第1章 司法解释中的疑难问题

1.人身损害指的是何种权利的损害？

解答：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第1条第1款规定：“因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。”

本款对于人身损害赔偿的客体范围进行了规定。

《中华人民共和国民法通则》第98条规定：“公民享有生命健康权。”第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”《中华人民共和国民法总则》第110条第1款规定：“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。”第120条规定：“民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第2条第2款：“本法所称民事权益，包括生命权、健康权……等人身、财产权益。”上述规定是人身损害赔偿的基本依据。侵权案件中，人身损害案件应该是十分重要的案件类型，需要人们着重地探讨。

（一）概述

《人身损害赔偿解释》第1条第1款明确规定了人身损害是自然人何种权利的损害。从我国关于民法的定义和民法传统理论中可以得出，民事权利包括人身权利和财产权利。人身权利是与自然人人格或身份相伴的权利，而财产权利则是经济利益性的权利。而人身损害通常情形下指的是人格利益损害和身份利益损害，即广义上的人身损害。人格利益损害又指的是人格权遭受侵害所产生的损害，包括侵害自然人的生命健康和人格权所导致的人格利益损害，即精神损害。而身份利益损害是身份权遭受侵害所导致的损害。而本解释所称之“人身损害”显然不属于上述广义上的人身损害。

侵权行为法的重要任务就是保护人格权。[1]而人格权通常会分为一般人格权和具体人格权，因此对于人格权的保护也分为一般人格权和具体人格权的保护。法律对于两类人格权的保护是不同的，对于一般人格权通常是给予受害人或其他请求权人停止侵害、排除妨害、消除危险等权利，而对于具体人格权则除上述三种权利外，一般情形下还允许其请求精神损害赔偿。

《人身损害赔偿解释》中所说的人身损害并不是指广义上的人身损害，即“人身损害”中所谓的“人身”仅是一般生活用语，与民法传统理论中的“人身权损害”的意义具有明显的区别。此处的人身损害是习惯用法，仅指“生命权、健康权、身体权”，并不是上文所述的人格权和身体权的简称。传统理论上，有精神性人格权和物质性人格权之分。前者指的是以抽象精神价值为标的、不可转让的人格权，例如名誉权、姓名权、隐私权等权利；后者指的是自然人的生命、身体、健康等物质性要素的不可转让的支配权，例如生命权、健康权、身体权[2]。在法国学界也有类似的划分。从《人身损害赔偿解释》第1条第1款的明确列举权利来看，本解释所称之“人身”应该是物质性人格权。

物质性人格权属于本解释的客体范围，主要是由于物质性人格权和精神性人格权具有重大的区别。首先，在权利主体方面，物质性人格权的主体是自然人，并且只能是自然人，这是因为生命、健康、身体等仅在自然人的人身之上。而法人也有可能享有精神性人格权。其次，物质性人格权具有很强的固有性、专属性，伴随着自然人的出生而自动取得，与主体不可分离，不能在不同的主体间任意流转。如果丧失物质性人格权，则人的属性就不存在。而精神性人格权在特殊情况下可以转让一些权能，例如肖像使用权。通常情形中，精神性人格权是能够商品化的。再次，侵害物质性人格权多是物理性人身侵害等形式，损害后果不仅包括财产损失还包括生理疼痛、精神痛苦等。外在表现上主要是权利的物质载体受到侵害。而侵害精神性人格权的形式则不限于物理性人身侵害，损害后果也经常不会造成生理痛苦，多是精神痛苦。[3]最后，物质性人格权遭受侵害的救济方式也是物质性损害赔偿。该损害赔偿一般是法定的，可以明显量化的。而精神性人格权救济则主要是精神损害赔偿、恢复名誉、消除影响等特殊手段。但是该赔偿标准是很难确定的，并且是比较宽松的。不但如此，其他国家对于物质性人格权遭受精神损害赔偿较于精神性人格损害赔偿更重。因此，本解释对于人身的理解仅限于物质性人格权是合理的。

（二）生命权

生命权是自然人生命安全的权利。不同学科对于生命理解的角度不同，而法律上所说之生命是自然人的最高人格利益。这说明了几个生命权标的——生命的几个特征。第一，生命是由自然人所唯一享有的。生命是自然人个人的人格利益，是自然人享有权利的基础。法人本质上只是社会组织，是法律拟制的人，不可能具有生命。而且，动物也不具有法律上的生命权。虽然有学者认为动物也享有生命权，但动物是法律上的客体，而不是法律主体。尽管动物在现实中确实是有生命的，但在法律上动物不具有生命权，保护动物的要求并不会导致赋予动物以生命权，尤其是在民法中。第二，生命是自然人人格根本的载体且是其享有权利的基础，即自然人具有民事权利能力的前提。《中华人民共和国民法通则》第9条规定，公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，《中华人民共和国民法总则》第13条也有相同的规定。生命和自然人的权利能力联系紧密，生命不仅是人格利益之一种，而且还是自然人的主体资格或人格本身。如果人丧失生命，则其不再作为民事主体而存在，自然也就丧失权利能力。生命不存在，权利的存在也无从谈起。自然人死亡之后，其生前之权利或由继承人继承，或是变为受法律保护的利益，或是不复存在。第三，生命是一种人格利益。有学者认为，生命如果是人格利益，则其既是权利客体，也是权利主体的组成部分，主体和客体的界限就不明朗了。但是，目前通说认为，生命本身与权利主体并不等同，生命作为一种人格利益指的是基本的生活利益或安全活动的自由。[4]第四，生命是最高的人格利益，没有其他的人格利益可以和生命相等。并且，生命也不仅仅是个人的问题，在现代社会其已经成为社会最关注的利益。生命权的侵害，也是对整个社会秩序和人类利益的侵害，违背了法律根本的价值和目标。

生命权的特点如下：1.固有性。如上所述，生命权是一种物质性人格权，自然具有固有性，即生命权与权利人主体资格的联系密切。固有性体现在，生命权与生俱来，无须法律赋予，自出生起就产生。并且，该权利不能转让、抛弃，甚至也不能继承，为权利人所专有。2.崇高性。生命是主体的载体，在人格权和整个民事权利中处于最高地位。生命权不仅是民事权利，更是宪法所保护的基本权利。其他人格权的存在皆以生命权的存在为前提。除此之外，民法和整体法律秩序都以保护生命权为目标和价值追求，因此保护生命权就意味着在维护基本的社会秩序。3.专属性、绝对性和有限的支配性。生命权具有专属性指的是生命权专属权利人享有，绝对不能转让。生命权不能与权利人相分离，死者也丧失生命权。生命权具有绝对性指的是生命权属于绝对权，即其他自然人和组织都不得侵害或妨害。所有的社会成员都承担着这样的不作为义务，既有民法的保护，也有其他法律更强的保护。生命权的支配性是有限的，指的是权利人维护自己生命、防止他人侵害等方面，但是，权利人不能处分自己的生命权，该处分行为也是绝对无效的。正因生命权具有这些特点，我们的法律才应当保护生命权。

但是，对于生命权能否成为一项独立的权利，理论上存在争议。“否定说”的学者认为，生命权受到侵害时该人也已经死亡，则生命权的保护已经不存在客体，即权利人生命权受到侵害的同时也已丧失生命权，则损害赔偿请求权也已无从谈起。而且，生命权侵害是很难确定赔偿标准的，因为生命是无法衡量的。因此，学者认为生命权保护的任务应当交由刑法来承担，民法难以完成这样的任务。所以，现代法治国家都不提倡以人自身作为意思支配的客体。[5]“肯定说”的学者则认为，生命权可以以民法来保护，《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国民法总则》都已经确认了生命健康权。而且，生命权的含义并不是直接以生命作为客体，其内容在于防止侵害。很多学者所提出的“自杀权”是明显的理解错误，生命权的支配并不是权利人任意的支配。

本文认为，生命权作为一种独立的权利是合理的，理由如下：首先，这体现了我国“以人为本”的价值追求。生命权的承认是法律宣布其不被任何人所侵害。对于生命的尊重是法律的追求，也体现了民法的社会价值。其次，生命权的承认强化了救济侵害生命的方式。虽然受害人在死亡之后不能请求救济，但是受害人的近亲属可以请求损害赔偿。近亲属的损害赔偿请求权是受害人生命权法律保护的延长，赋予近亲属以损害赔偿请求权，首先要确定自然人的生命权。再次，这明确了社会成员的义务和责任。任何个人、组织都不能侵害自然人的生命权，这是其义务。而且，一些特殊组织或个人负有救助的义务和责任，例如警察、医疗机构等。最后，民事权利体系更加完整。如上文所述，生命是自然人其他权利的前提，生命权是最重要的权利，只有承认生命权，才能建立更加完整的民事权利体系。任何其他权利相比生命权都处于较低的地位，也就是说，生命权优先。因此，我国在民法中确认了生命权受害的制度并予以保护，具有相当重要的意义。

生命权具有以下内容：一是生命享有权，即权利人有权享有生命利益，并且该生命利益不受任何侵犯，只有在特殊情形下才能被剥夺（例如刑法中的死刑）。由此，既对于保护胎儿利益、解决心脏停止跳动但仍未死亡等问题具有意义，也保障了权利人在社会上的正常活动。二是生命维护权，即权利人对于生命的积极和消极维护。生命面临危险或遭受侵害时，权利人享有排除妨害、消除危险请求权，也享有自卫权，包括正当防卫和紧急避险。

综上，生命权在我国属于独立的人格权，对于生命权的侵害构成侵权，加害人应当承担相应责任。因此，《人身损害赔偿解释》明确将生命权纳入是十分正确的。

（三）身体权

身体权指的是自然人维护身体组织器官的完整性并支配其肢体、器官和其他组织的权利。身体是自然人生理组织的整体，身体权以其为客体，在人格权体系中占有重要地位。同生命权一样，身体权只能由权利人所享有且是权利人所固有的。

关于身体权的客体理论上存在不同观点，一者认为身体权的客体就是身体，另一者认为身体权的客体仅是身体安全利益[6]。两个观点都仅仅强调了身体权的一方面，身体权的客体应该包括两部分，一部分是身体及其组成部分，另一部分是身体的完整利益。身体及其组成部分指的是由身体各个器官、组织及其附属部分。这些都是自然人存在的基础，缺乏其中重要的部分，身体的存在便会受到影响，应当受到法律的保护。身体的完整利益指的是身体的组成部分和辅助部分完整地结合在一起，各个组成部分不受非法的侵害，权利人对身体可以自主支配。这两部分是紧密结合的，不可分割的。身体权以身体为客体，权利人在法律允许和善良风俗的范围内，对身体的个别部分处分，例如献血、捐献器官等。但身体并不是身体权仅有的客体，否则权利人可以任意处分自己的身体。另外，身体的完整性也是身体权的客体之一。权利人可以支配自己的身体，还可以保持身体的完整性。某些行为虽然可能侵犯他人的人格利益，但如果没有侵犯身体的完整性，仍然没有侵害身体权。

世界上对于身体的立法主要有三种：第一种是德国和我国台湾地区所采用的立法。《德国民法典》第823条第1款规定：“故意或有过失地不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利的人，有义务向该他人赔偿因此而发生的损害。”我国台湾地区“民法”第193条第1款规定：“不法侵害他人之身体或健康者，对于被害人因此丧失或减少劳动能力或增加生活上之需要时，应负损害赔偿责任。”上述规定并没有将身体权作为一种明确的人格权，但是学者认为该规定间接地承认了身体权。[7]第二种是奥地利的立法。《奥地利民法典》第1325条规定：“侵害他人身体的人，应承担受害人的治疗费用；赔偿其已损失的可得利益，或者如果受害人丧失劳动能力，还应当赔偿其未来的收入损失；此外，应受害人的请求，还应当考虑已查明的个案情况，支付适当的慰抚金。”该条虽然只规定了身体，但是该身体指的是一切对身体、健康的损害，即将身体权和健康权合并规定。第三种是法国的立法。《法国民法典》第1128条规定：“人的身体、人的身体的组成部分和人的后代不得成为财产权的标的。”法国将身体作为一种法益，受到法律的保护。

《中华人民共和国民法通则》并没有明确规定身体权，而仅仅是规定了生命健康权，随后的《中华人民共和国侵权责任法》也是如此，仅仅规定了健康权，似乎将身体和健康权合并规定。但是，身体和健康还是有一定区别的，不宜合并，因此《人身损害赔偿解释》将身体权明确提出，而《中华人民共和国民法总则》也对此予以确认，即确认了身体权的独立性。这有利于明确身体权的确切含义，也有利于加强对自然人身体权利的保护，使人格权更加全面，也是与社会实际相一致的。

（四）健康权

健康权是公民所享有的以其身体的生理机能的完整性和保持持续、稳定、良好的心理状态为内容的权利。《中华人民共和国民法总则》和《中华人民共和国侵权责任法》都明文确定了健康权是独立的人格权。健康权以健康为客体，并以生理健康和心理健康为内容。

健康作为一种人格利益，内涵的界定在学界一直存有争议。一种观点认为，健康仅仅关系到生理上的机能，而和人的心理无关，健康仅是人体生理的一种完善的状态。健康权是自然人以其器官乃至整体的功能利益为内容的人格权。[8]因此，民法所说的健康是身体健康，精神健康应当且仅能通过精神损害赔偿的方式予以救济。[9]另外一种观点则认为，健康不仅指身体的正常工作，也包括心理的一般情形，即包括生理健康和心理健康。

心理健康虽然可以通过精神损害赔偿制度进行救济，但是这样的保护仍然不足。心理健康的损害是持续性的损害，而精神疾病的损害具有长期性和不确定性。由此导致两者的赔偿方式存在不同。具体言之，心理健康的损害赔偿应采取支付治疗费用的方式。精神损害赔偿针对受害人的肉体痛苦、精神痛苦以及心理消极的情绪，是一次性的补偿。并且，精神痛苦仅仅是一种情绪，有可能不构成持续性的病症，达不到心理疾病的程度。因此，健康应当包括心理健康。除此之外，还要注意的是，应区分生活中的健康即医学健康和法学上的健康概念。医学的健康概念的内涵大于法学的健康概念的内涵。这是基于充分保护人权的必要，而提出更高的健康标准，将心理甚至道德因素也引入健康的内涵之中。但所谓健康权旨在与需法律救济之人格利益相联系。医学中认定轻微的健康损害无法获得法律的救济，则这种轻微损害就不属于健康权的保护范畴。因此，健康权的保护范畴与医学中的健康范围不同，以避免滥诉，也与侵权法的救济原则一致。

疑难问题和其他问题

（一）劳动能力是否属于健康权的客体？

劳动能力指的是劳动者从事各方面劳动的能力，包括提供劳务、技术以及从事经营活动等能力。关于劳动能力能否成为独立的人格权，我国学界观点不一。有学者认为，劳动能力是一种独立的人格利益[10]，基础在于我国台湾地区的“民法”规定。“民法”第193条第1款规定：“不法侵害他人之身体或健康者，对于被害人因此丧失或减少劳动能力或增加生活上之需要时，应负损害赔偿责任。”从该条文看出，劳动能力的存在以身体组织和生理机能的完善和良好状态为前提，因此不能被身体权、健康权所完全吸收。劳动能力不同于身体的健康和完整，是一种独立的利益。也有学者认为，劳动能力并不是一种独立的人格权，而仅属于健康权的客体之一[11]。如上所述，劳动能力以身体器官和生理机能正常状态为前提条件，因此劳动能力的受损也就意味着健康权的受损。也就是说，当自然人的劳动能力受到他人侵害或是有被侵害之危险时，该人的健康权也就受到了侵害或是有被侵害之危险，被害人可以基于健康权的损害而享有相应的请求权。并且，在实际中很难分清是劳动能力抑或是健康权受到侵害。还有的观点认为，劳动能力的丧失仅仅是健康权被侵害的一种表现形式而已，但是因为在实践中比较重要而被独立成一个权利，本质上并不属于独立的人格权。《中华人民共和国民法通则》对劳动能力的丧失没有进行规定，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）第145、147条明确提及劳动能力，并由此认为劳动能力权是自然人以其大脑功能利益为内容的物质性人格权。

本书认为，劳动能力不是一种独立的人格权。理由如下：首先，劳动能力与身体权、健康权不是同一层次的概念。劳动能力不仅包含身体、健康等内容，也包含知识储备、工作技能、经验等内容，而这些并不当然都属于人格利益的范围。并且，劳动能力既有脑力劳动，也有体力劳动，无法将其都视为一种独立的人格权而保护。其次，劳动能力的损害，可能是健康权的侵害所引起的，也有可能是身体权的侵害所引起的，不能以劳动能力的侵害为理由主张损害赔偿。劳动能力的损害赔偿一般也不是单独计算的，而是纳入身体权和健康权的损害赔偿当中。《中华人民共和国民法通则》第119条规定“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用”，而该条所说的赔偿是健康权受侵害时所获得的赔偿，而不是所谓劳动能力权受到侵害时所得的赔偿。再次，劳动能力不作为一种独立的人格权，并不意味着劳动能力受到侵害时无法得到保护。《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国消费者权益保护法》以及其他法律都对于劳动者劳动能力的丧失明确规定了赔偿。因此，劳动能力的损害是损害赔偿额计算的重要影响因素。

综上，劳动能力不属于一种独立的人格权，我国法律制度也没有确认其独立权利的地位。

（二）遗体的法律性质问题

自然人死亡之后，遗体在法律上具有何种性质，或者说是否属于人格权保护的范围，在理论上颇有争议。主要有以下几类观点：

第一种是“权利客体学说”。该学说的观点是，身体权本质上就是自然人对其身体享有所有权。自然人死亡之后，其身体变为遗体，而该遗体属于物的一种，可以作为权利的客体。当自然人死后，遗体就失去了人格，应当能够被人力所支配。有人进一步认为，自然人死亡之后，既然主体不复存在，则遗体即成为自然物。但是，也有学者反对这样的归属，其认为遗体作为物，生前为自然人本身所享有，死亡之后由近亲属取得所有权。[12]

第二种是“人格利益学说”。该学说反对将遗体视为物，而认为自然人无论生前还是死后，都存在与身体利益不同的先期身体利益和延续身体利益，而这些利益都受到法律的保护。遗体所享有的法益属于延续身体利益，不是物质性利益，而是人格利益。因此，德国部分学者认为，遗体是死者本人人格的延续和残存，是生前人格权在自然人死亡之后的继续存在。[13]

第三种学说是以上两种学说的折中。该学说认为，遗体是物，但是一种特殊的物，不能和一般的物相等同。因为如果遗体是一般的物，则遗体的继承人可以任意使用、收益和处分，但这是与法律和社会的善良风俗相背离的。死者的遗体不能作为所有权的标的，而应该是火化、埋葬、祭祀的标的，死者的近亲属对遗体享有管理权。因此，遗体是管理权的标的，死者近亲属不享有对遗体的所有权，仅有照管的权利和义务，并且必须符合善良风俗。[14]

遗体既没有主体性，也不能简单视为权利客体。自然人死亡之后，他的身体就成为遗体，由于自然人人格的消灭，身体利益也就自然不复存在。既然身体利益不存在，遗体就不能再成为主体的载体而继续存在。即使遗体之中体现了一定的精神内涵，但是不能将其视为人格权的组成部分。自然人死亡使其主体资格消灭，自然身体权等人格权随着所依附之主体的死亡而消亡，所谓延伸出的利益，也不再是死者个人所能享有的利益。因为死者已经不再是民事主体，不能享有民法中的利益。不过，遗体也不能简单地成为所有权的客体，既然死者的人格已经消灭，则其不能再拥有对遗体的所有权。如果认为死者近亲属对于遗体享有所有权，则应该适用物权法的一般规定，意味着近亲属对于遗体有自由支配的权利，这也是与法律和善良风俗相违背的。

所以，遗体并不是一般的物，但死者的近亲属对遗体享有一定的精神利益。按照社会的一般观念，遗体中寄托了近亲属对于死者的个人感情、怀念以及死者和生者的尊严。因此，对遗体的保护并不是对于死者身体权的保护，而是对死者近亲属人格利益的保护。因此，许多学者认为，应当承认死者死后的身体受尊重权利以及亲属对于遗体的处置权。死者近亲属对于遗体没有所有权，但是享有管理权，包括对于遗体的处置权，及火化、埋葬等按照社会公序良俗的管理职责。这既是权利，也是义务，因此不能任意处置，而是应当符合法律规定，遵遁善良风俗。

（三）生命权的支配问题

生命权的支配问题首先涉及到安乐死的问题。安乐死的概念自从被介绍至中国以来，就成为法律的热点问题。而在民法当中，安乐死涉及自然人是否有权处分自己生命权的问题。当自然人患上严重疾病并且因之而承受巨大痛苦时，病人是否有权利通过安乐死来结束自己的生命。不同国家基于国家的历史、文化、社会伦理等原因而作出不同的选择，但必须清楚的是，法律承认自然人对自己生命利益享有支配权，该支配权是有限的，并不意味着承认自然人可以自由处分生命权，换句话说，不意味着自然人可以选择安乐死。生命权是法律上最高的权利，不仅涉及自然人个人的利益，也涉及到社会利益。因此，即使在我国承认了病人可以选择安乐死，也不意味着能够随意处置自己的生命权。生命是神圣且无价的，安乐死的问题在目前仍不应该鼓励，需要社会和法律进一步的发展和涉及。

其次就是人体试验的问题。人体试验是指对人体进行新药、新技术的实验，以提高医疗技术和药物治疗水平而进行的以人体为对象的试验。但是，人体实验很有可能给受试人造成损害。因此，在民法中，出于尊重和保护个人生命权、身体健康权的需要，人体试验应当经过个人的同意，尊重该个人的选择，并且该同意不应违背法律和善良风俗。如果明显是对自然人生命、身体健康产生严重损害，则即使本人同意也是无效的。

最后就是自然人是否有权拒绝接受治疗的问题。根据现有的规定和认识，从尊重生命权的角度出发，对病人进行治疗时，应当经过本人的同意。如果本人没有同意能力，即属于未成年人、丧失行为能力者或者神志不清者，则应当经过他的父母、配偶、监护人或其他近亲属的同意。未经他人同意，不得非法对他人进行强制治疗。但是，出于公共利益的需要，医疗人员可以对自然人进行体格检查或者接种疫苗，但不得未经同意而强制治疗。

2.人身损害赔偿的权利人是否仅限于受害人？

解答：《人身损害赔偿解释》第1条第2款规定：“本条所称‘赔偿权利人’，是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属。”

本款对于人身损害赔偿的权利人范围进行了规定。

赔偿权利人，也被称为赔偿请求权人，指的是根据损害发生的有关事实，有权利请求加害人进行损害赔偿的受害人。赔偿权利人可以分为两类，即直接受害人和间接受害人，前者是被加害人直接侵害的人，后者是由于加害人的侵害致使直接受害人伤残、死亡而遭受损失的被扶养人以及直接受害人的近亲属。以下分别述之：

（一）直接受害人

原则上赔偿权利人应当是直接受害人。但是，由于可能造成的损害结果不同，应当具体分析直接受害人能否成为法律上所称的赔偿权利人。在本书的情形中，应该根据损害结果的形态进行区分，分别包括生命权、身体权、健康权等情形。

在生命权受到侵害的情况下，受害人死亡。而且，该死亡也是生命权侵害的构成要件。受害人死亡的后果使得受害人作为民事主体的资格消灭，因此理论上认为此时不存在损害赔偿的问题，死亡的受害人并不是赔偿的权利人，因死亡而不可能就其生命权受到侵害而请求赔偿。不过，反对此种观点的学者认为，受害人在生命权受到侵害时享有损害赔偿请求权，而该权利在死亡后由其继承人继承。主要的学说有“权利能力转化说”和“人格继承说”。前者认为，虽然死亡和权利能力丧失的时间同时发生，但是死亡是由权利能力存在向不存在转化的过程，因此受害人的赔偿请求权可被视为在这样的过程中已经产生，然后转移给继承人。但是，该学说严重脱离实际，不足信。后者则认为，继承人和被继承人可能会成为同一人格，因此当被继承人侵害致死时，继承人原始取得损害赔偿请求权。同样，该学说明显与现代独立人格的观念不符，亦仅仅是牵强附会，无法使人信服。我国学者几乎没有人采纳这两种学说，学者们观点基本达成一致，即死亡人因死亡而不能成为权利人。但是，现实情况很可能是，死亡事实经常被与赔偿请求权相联系，从而逻辑上使人误以为死亡人在其生命权受到侵害时享有损害赔偿请求权。法律上所说的死亡赔偿金并非对于生命价值的计算衡量，而生命亦不可能以金钱计算和评价，因此，赔偿是对于现实生活中能够计算的价值或利益进行补偿，死亡赔偿金也仅是对赔偿权利人可能损失的收入的补偿。值得强调的是，这里的赔偿权利人并不是死者，而是其近亲属。死亡赔偿金同样也不是死者生前劳动所可得的全部，而只是其中一部分，必须将个人消费排除在外。死者的权利能力已然消灭，因此不存在须补偿的利益，也就不得要求赔偿。而赔偿金实质上是死者近亲属因死者死亡而可能导致的利益的损失。

综上，法律上所说的死亡赔偿的权利人是死者的被扶养人以及其近亲属。而在受害人受伤过重无法抢救而死亡的情形中，因治疗所支付的费用以及误工损失，赔偿权利人就是受害人本人。即使受害人最后仍然死亡，但是该费用以及损失的赔偿请求权在死者死亡之前就已经产生，因此可以被其继承人继承。但是必须澄清的是，此时赔偿权利人的权利客体是身体权以及健康权，而不是生命权。换句话说，权利人请求赔偿的理由是身体、健康权受到侵害，而不是生命权的损害。

（二）间接受害人

间接受害人和直接受害人存在很大的不同。直接受害人所遭受的损害，不仅包括生命、身体、健康等人格利益的损害，而且还包括由于人格利益的损害所导致的其他利益的损害，例如医疗费、护理费、误工费等。但是，间接受害人仅仅遭受了财产利益的间接损失和精神利益的所谓反射损害，而没有遭受上述人格利益的损害。

侵权责任法中有一个基本原则，就是间接受害人原则上不得请求赔偿其所遭受的纯粹经济损失。这是因为通过这样的限制使赔偿范围不至于过于广泛，从而使侵权责任漫无边际，难以预见。因此，教科书上经常使用的例子是歌星在前往演唱地点的过程中遭受侵害，组织人员因而受到损失，该损失不得请求赔偿。但是，在致人死亡的情形中，学者认为，“被害人既已死亡，其权利能力即行中止，固无损害赔偿请求权之可言，惟其死亡影响其他人的利益甚大，故被害人以外之人受到损害者，亦得请求赔偿，始合情理”。[15]因此，我国法律制度进行了规定，间接受害人既可以是死者的近亲属以及其生前依法承担扶养义务的被扶养人，也可以是残疾受害人丧失劳动能力前依法承担扶养义务的被扶养人。

（三）被扶养人

《人身损害赔偿解释》第1条第2款明文确定了直接受害人依法承担扶养义务的被扶养人属于赔偿权利人，拥有请求损害赔偿的权利。那么，理解上就应该从下列方面开始：

首先，依法承担扶养义务。依法承担扶养义务指的是根据亲属法上的规定承担扶养、抚养或者赡养义务。所谓“扶养”，既有广义的扶养，也有狭义的扶养。狭义的扶养指的是辈分相同之人的扶养。而广义的扶养既包括狭义的扶养，也包括长辈对晚辈的抚养和晚辈对长辈的赡养。因此，本解释所称“扶养”应该是广义的扶养。而扶养义务承担的重要基础就是当事人之间存在一定的身份关系。需要强调的是，如果扶养请求权利人死亡时，该死者的继承人不能继承该权利。因为扶养请求权因被他人侵害而产生的损害赔偿权利，必然以扶养请求权的存在为前提条件，但是扶养请求权有属于权利人专属的权利。所以，该权利随着权利人的死亡而消灭，其继承人不能取得该权利。

其次，被扶养人既包括未成年人也包括丧失劳动能力且无生活来源的成年人。而被扶养人必须以无生活来源且无谋生能力为前提条件，一些国家或地区的学说都有相应的观点。特殊问题是，如果直接受害人是未成年人，当其死亡时对其父母等近亲属没有赡养能力，而法定扶养请求权人是否能够对未来发生的赡养权利请求赔偿，我国台湾地区对此予以肯定，而人民法院对此予以否定。法院的否定出发点在于必须存在实际的扶养，而这就是只承认以前及现在发生的扶养请求权，未来的扶养请求权不被承认。但是，这样的观点是否正确值得思考，也为以后的判决和学说提供了空间，因为条文中并没有明文规定“实际扶养”。另外一个问题是，如果诉讼当事人损害赔偿的争议已经解决，此时又有新的被扶养人出生，能否再主张权利。原则上加害人无须对扶养请求权人出生前发生的损害承担损害赔偿义务，但是事故发生的时候已经受孕且出生时为活体的除外。

再次，通说的观点认为，受害人死亡时，被扶养人的权利是独立的权利，与被害人的权利无关。但是，当受害人仅是丧失劳动能力时，被扶养人的损害赔偿请求权是不是独立的权利，一直存有争议。“肯定说”认为，劳动能力的丧失关乎直接受害人，因此该请求权只能由直接受害人独立享有且行使，作为专属债务人自身的权利，其不能被他人行使。被扶养人因此而可能会陷入不利的地位，因此法律赋予被扶养人特殊地位，使其基于扶养而产生直接的损害赔偿请求权。“否定说”认为，本司法解释通过劳动能力丧失而确定赔偿范围、标准，也就是说，劳动能力丧失的程度，会使收入减少或者完全丧失，而损害赔偿请求权也就属于直接受害人。被扶养人基于法定扶养义务而享有的权利是直接受害人权利的反射性利益，因此被扶养人的损害赔偿请求权仅仅是间接的权利，并不独立。综上，否定的观点难以令人信服，被扶养人应该享有独立的请求权。

最后，被扶养人是间接受害人，但其损害赔偿请求权是独立的权利，这是明确的。但是在一些情形中，如果直接受害人在损害发生之前已经约定免除加害人的赔偿责任或者自担风险时，则只要该允诺不违反法律的规定或善良风俗，损害赔偿请求权的构成要件此时就没有具备，因此间接受害人不能主张权利。

（四）近亲属

近亲属作为间接受害人而享有独立的损害赔偿请求权，仅发生在直接受害人死亡的情形中。该损害赔偿的范围包括办理丧葬而支付的相关费用以及因受害人死亡而导致的财产损害和精神损害。

近亲属的范围，根据法律、司法解释的规定，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女等。而在具体损害赔偿请求权的顺位上，应当分别根据赔偿的内容确定。

在财产赔偿的死亡赔偿金中，应该根据我国继承法的相关规定，在没有遗嘱的情形下适用法定继承顺序，即配偶、父母和子女是第一顺位的继承人。同一继承顺位中，原则上应该按照共同生活的紧密程度继承份额。也就是说，死亡赔偿金由家庭生活成员共同取得。在丧葬费用的请求中，如果有近亲属实际支付了费用，则应该享有损害赔偿请求权。近亲属之外的第三人实际支付该费用的，根据无因管理，第三人享有费用请求权，而没有赔偿请求权。

（五）精神损害赔偿抚慰金请求权和间接受害人

如果直接受害人死亡时，第一顺位继承人存在的，第二顺位继承人不享有精神损害抚慰金请求权。如果直接受害人因他人侵害而伤残，间接受害人不享有精神损害抚慰金请求权。我国法律、司法解释等都有这样的规定。但是，在实务中，这样的规定已经存在不合理性。比如说，如果某人路上偶遇自己的孙子被杀，因场面极其惨烈，该人精神受创，因年事已高而受到惊吓。但是，因为死者的父母没有死亡，被惊吓之人没有精神损害赔偿请求权。因此，普通法系有一种类型叫作“第三人休克损害”，德国法上也有所谓“惊吓损害”的类型，间接受害人在一定情形下也能够请求精神损害赔偿请求权。

间接受害人享有“惊吓损害”的赔偿请求权的构成要件主要有下列三个：首先，间接受害人直接感知了受害人遭受人身方面的损害，例如亲眼看见、耳闻。其次，间接受害人遭受了精神损害，并且其有证据证明该损害的发生，但该损害须达到一定的严重程度，轻微的损害仍不得请求损害，比如震惊、不安、沮丧等一般痛苦。最后，间接受害人的范围应该满足理性和可预见性的标准，一般来说，间接受害人的范围限于近亲属。因此，上述情形中该人作为死者的祖父，能够享有赔偿请求权。

所谓“惊吓损害”或者说“第三人休克损害”目前被很多国家引进。我国学界和实务上可以进一步讨论该问题，赋予间接受害人享有精神损害赔偿请求权。

（六）未出生胎儿

关于人身损害赔偿请求权利人的范围，这次司法解释没有涉及到未出生胎儿的问题。但是实际情形中，未出生胎儿因侵权或者其他事故遭受损害的案例并不少见。《中华人民共和国民法总则》中第16条规定：“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。”该条虽然没有明确规定未出生胎儿的损害赔偿请求权问题，但是既然损害事故涉及到胎儿保护的问题，且胎儿能被视为具有民事权利能力，则该条似乎可以通过解释而成为胎儿保护的基础法条。

传统的民法理论认为，民事主体的资格的判断标准是自然人是否具有权利能力。而各国的立法都基本规定了，自然人的权利能力，始于出生，终于死亡。《中华人民共和国民法通则》如此规定，《中华人民共和国民法总则》第13条也同样延续了这样的规定，“自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力”。所以，原来的民法理论将未出生的胎儿不视为法律意义上的“人”，也就是说，从侵权法角度来说，未出生胎儿不能作为损害赔偿的请求权利人。如果未出生胎儿因此而受损害，应该作为其母亲的身体健康受到了损害，所以其母亲是损害赔偿请求权利人，未出生胎儿不享有权利。但是，随着社会的发展，人们的观念也发生了重大的变化。虽然法律主体意义上的人格的取得是因为出生，但是胎儿在出生前已经具有了生物上人类存在的事实。我们应该区分，自然人自生命的开始受到法律的保护和自然人能够作为生物上之人存在而具有权利能力。这是两个完全不同的事情。虽然胎儿仍未出生，但是其已经作为生物上的人具有一定的人类特征，其在出生之前所受到的损害，会对其正常成长和发展产生不利的影响，即使出生，该影响仍然会存在。如果人在出生前受到了不利的影响，使其身体健康受到损害，则出生后可以成为请求权利人。

胎儿权利能力的性质在理论上有两种观点。一种观点是附条件解除，即胎儿在出生前就已经获得了民事权利能力，但是如果胎儿出生时是死体的，溯及性地丧失了权利能力。另外一种观点是附停止条件，即胎儿必须等到其出生时，才溯及出生之前获得民事权利能力。两种学说不仅仅是理论上的争议，在具体上也有争议。在附条件解除下，胎儿因为他人故意或者过失的侵权行为遭受损害，就享有损害赔偿请求权，由胎儿的父母作为法定代理人而请求损害赔偿。胎儿出生后不是活体的，其父母应当根据不当得利制度，返还所获得的损害赔偿。在附停止条件下，胎儿出生后是活体的，其才能对其出生之前受到的损害请求损害赔偿。在胎儿未出生之前，因为将来出生时是不是死体无从知晓，其父母不能作为法定代理人请求损害赔偿。我国台湾地区的学者多采纳附条件解除的观点，因为其对于胎儿的保护比较周到。《中华人民共和国民法通则》对于胎儿的权益保护没有进行规定，而根据《中华人民共和国民法总则》的规定，似乎更加倾向于附条件解除的观点，因为该学说有利于胎儿出生后能够及时得到救济。也有学者认为，对于胎儿的损害赔偿金额可以向法院或公证机关提存。如果胎儿出生时是死体的，其权利能力视为自始不存在，法院或者公证机关可以将提存的损害赔偿金额返还给赔偿义务人。

鉴于此，未出生胎儿的利益在很多国家或地区的民事立法中都有所体现。《瑞士民法典》第31条规定：“（1）权利能力自出生开始，死亡结束。（2）子女，只要其出生时尚生存，出生前即具有权利能力。”我国台湾地区“民法”第7条规定：“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生。”

更加特殊的问题是，如果胎儿出生后是间接受害人，则胎儿损害主要涉及其是否能对扶养请求权请求赔偿以及主张精神抚慰金。按照《中华人民共和国民法总则》的规定，似乎应该采取肯定说，即允许胎儿及其法定代理人主张损害赔偿。

3.人身损害赔偿的义务人范围如何界定？

解答：《人身损害赔偿解释》第1条第3款规定：“本条所称‘赔偿义务人’，是指因自己或者他人的侵权行为以及其他致害原因依法应当承担民事责任的自然人、法人或者其他组织。”

本款是关于承担人身损害赔偿的义务人范围的规定。

（一）概述

本款明文规定了承担人身损害赔偿义务的义务人范围，即因自己或他人的侵权行为或其他原因而承担赔偿责任的自然人、法人或其他组织。而造成人身损害的损害事故，其原因可以是人的不法行为，也可以是自然事实等。人的行为包括作为和不作为。作为，指的是造成他人人身损害的积极加害行为或者过失行为。不作为，指的是根据法律规定、合同义务或者由于先行行为而应承担积极作为义务的人消极不进行某种行为。因自然事实而造成他人损害主要指的是动物致人损害和物件致人损害。动物致人损害如宠物伤人，物件致人损害多指的是建筑物以及建筑物上的悬挂物、搁置物倒塌、脱落、坠落致使他人损害。一般情形中，不论是因人的行为还是因为所谓自然事实，最终都会有人应该承担责任，该人就是加害人。即使在动物致人损害或物件致人损害中，所有人或管理人等人负有管理、维护等义务，而其违反了不作为的义务，因此法律上要求其负责。

不过，损害赔偿的义务人并不总是和行为人相一致，换句话说，造成具体损害事故的行为人可能不是人身损害赔偿的义务人，义务人是行为人之外的第三人。综上所述，具体行为人和行为人之外的第三人应当承担损害赔偿责任，则该人就是司法解释所称的损害赔偿义务人。[16]

本款明文规定，损害赔偿义务人具体可以分为因自己或他人的侵权行为依法应当承担民事责任的人和因其他致害原因依法应当承担民事责任的人。

（二）因自己的侵权行为承担赔偿责任的义务人

侵权责任法中有一个最为基本的原则——自己责任原则，指的是行为人应该对自己的过错行为负责，承担民事责任。任何一个能够独立自主负责的人，都应该对自己故意或者过失的侵害行为负责，也就是说，其自己承担法律上不利的后果，弥补权利人所受之损害。《法国民法典》对此进行了经典的规定，第1382条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任。”第1383条规定：“任何人不仅对其行为所致的损害，而且对其过失或懈怠所致的损害，负赔偿的责任。”我国立法也有类似的规定。《中华人民共和国民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”《中华人民共和国民法总则》第176条规定：“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。”有学者认为，这类规定从形式到内容都借鉴了法国民法典一般条款的模式，是自己责任原则在立法上的体现。[17]。如果行为人故意或者过失而侵害他人的人身权益，即生命权、身体权或健康权，则行为人应当对其自己的行为承担损害赔偿责任。而在这种情形之下，行为人自己就是人身损害赔偿的义务人，行为人与责任人具有一致性。

（三）因他人的侵权行为承担赔偿责任的义务人

因他人的侵权行为而承担赔偿责任的情形，在民法中被称为替代责任。替代责任最为典型的领域是雇主责任以及监护人对于未成年人侵权所承担的责任。虽然对于监护人的责任还存在一些争议，但是学界基本的观点都是将监护人的责任纳入替代责任范畴。《法国民法典》第1384条规定：“任何人不仅对其自己的行为所致的损害，而且对应由其负责的他人的行为或在其管理之下的物件所致的损害，均应负赔偿的责任。父，或父死后母，对与其共同生活的未成年子女所致的损害应负赔偿的责任。主人与雇佣人对仆人与受雇人因执行受雇的职务所致的损害，应负赔偿的责任。学校教师与工艺师对学生与学徒在其监督期间所致的损害，应负赔偿的责任。前述的责任，如父、母、学校教师或工艺师证明其不能防止发生损害行为者，免除之。”《德国民法典》第831条第1款规定：“为某事务而使用他人的人，对该他人在执行事务中所不法加给第三人的损害，负赔偿义务。使用人在挑选被用人时，并且，以使用人须置办机械或器具或须指挥事务的执行为限，使用人在置办或指挥时尽了交易上必要的注意，或纵使尽此注意也会发生损害的，不发生赔偿义务。”第832条第1款规定：“依法律规定有义务对因未成年或因精神上或肉体上的状态而需监督者实施监督的人，有义务赔偿需监督者所不法加给第三人的损害。监督义务人已满足其监督义务的要求，或即使在适当实施监督的情形下也会发生损害的，不发生赔偿义务。”我国法律上对此也进行了明确的规定。《中华人民共和国侵权责任法》第32条：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”第34条第1款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”第35条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”

如上述法律规定，替代责任一般而言是无过错责任。换句话说，只要雇员是在执行事务时对他人侵权，雇主对雇员对他人的侵权就应承担损害赔偿责任。但是侵权责任法的主要归责原则是过错责任，即义务人承担侵权责任的原因是由于其行为有过错。而替代责任却违反了这样一个归责原则，其合理性是什么？本书认为，替代责任的合理性主要原因是社会公共政策基于危险分担的理念。雇主一般情形下比雇员承担责任的能力要强，有利于受害人利益的保护，并且雇主也可以通过保险的方式减轻责任。

而监护人替代责任的主要原因是监护的职责。关于责任性质，学者的观点不一，有的认为是无过错责任，也有的认为是过错责任或者更准确地来说是推定过错责任。根据我国现有法律规定，如果在未成年人致人人身损害时，且其没有独立的财产，则监护人不能以其尽到监护职责而免除责任。如果未成年人被他人侵害时，监护人又可以举证其已经尽到监护职责而对抗行为人与有过失的抗辩。所以，监护人替代责任既有无过错责任的特点，也具备过错责任的特征。但是，目前通说认为，监护人责任是无过错责任，其尽到监护职责仅仅是对抗行为人与有过失的主张而已。

不过，必须强调的是，赔偿义务人对他人行为承担责任的前提是他人的行为构成侵权行为，也就是说，他人的行为必须符合侵权行为的构成要件，可以是一般侵权行为，也可以是特殊侵权行为。在这种情形之下，行为和责任不具有一致性。

（四）因动物致人损害承担赔偿责任的赔偿义务人

动物侵害人，是一种自然事实。然而，动物的所有人、管理人或者饲养人，有管理动物并防止动物伤害他人的义务。《德国民法典》第833条规定：“因动物致使某人死亡，或某人的身体或健康受到伤害，或某物被损坏的，动物饲养人有义务向受害人赔偿因此而发生的损害。损害系由规定用于动物饲养人的行业、从业活动或生计的家畜引起，且动物饲养人在监督动物时尽了交易上必要的注意，或纵使尽此注意也会发生损害的，不发生赔偿义务。”第834条规定：“以合同为动物饲养人承担动物看管的实施的人，对动物以第833条所称方式所加给第三人的损害负责任。看管人在实施看管时尽了交易上必要的注意，或纵使尽此注意也会发生损害的，不发生该项责任。”《法国民法典》第1385条规定：“动物的所有人，或使用人在其使用动物期间，对动物所致的损害，不问是否系动物在管束之时或在迷失及逃逸之时所发生，均应负赔偿的责任。”《中华人民共和国民法通则》第127条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。”《中华人民共和国侵权责任法》则专设第十章以7个法条对饲养动物造成的损害事故进行了规定。动物的所有人、饲养人或者管理人对动物负有管理的义务，因此，在发生事故时应当依法承担责任。

（五）因物件致人损害承担赔偿责任的赔偿义务人

物件，一般指的是建筑物及其设施、地上工作物、树木果实等物件。在我国台湾地区该情形被称为“工作物责任”。物件损害事故是人身损害事故中的一种重要情形，世界上很多国家的民法对此都有相应的规定。《德国民法典》第836条第1款规定：“（1）因建筑物或其他附着于土地的工作物倒塌，或因建筑物或工作物的部分脱落，致使某人死亡，或某人的身体或健康受到伤害，或某物被损坏的，只要倒塌或脱落系因建造有瑕疵或维护不足所致，土地占有人就有义务向受害人赔偿因此而发生的损害。占有人已以避开危险为目的尽了交易上必要的注意的，不发生赔偿义务。”第837条规定：“某人因权利的行使而在他人的土地上占有建筑物或其他工作物的，即代替土地占有人而担负着第836条所规定的责任。”第838条规定：“为占有人而承担建筑物或附着于土地的工作物的维护，或根据其所享有的使用权而须维护建筑物或工作物的人，以与占有人相同的方式对倒塌或部分脱落所引起的损害负责任。”《法国民法典》第1386条规定：“建筑物的所有人对建筑物因保管或建筑不善而损毁时所致人的损害，应负赔偿的责任。”《中华人民共和国民法通则》第126条进行了规定，《中华人民共和国侵权责任法》第十一章对物件损害进行了专章规定。包括建筑物等设施及其搁置物、悬挂物脱落及坠落损害责任，建筑物等设施倒塌损害责任，不明抛掷物、坠落物损害责任，堆放物倒塌损害责任，妨碍通行物损害责任，林木折断损害责任，公共场所、道路施工和井等地下设施损害责任。赔偿义务人包括所有人、管理人或使用人，或者建设单位与施工单位等。

4.人身损害的赔偿范围包括哪些？

解答：《人身损害赔偿解释》第1条第1款规定：“因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。”

本款后句明确规定了人身损害的赔偿范围是财产损失和精神损害。

（一）概述

生命权、身体权、健康权遭受他人不法的侵害，权利人遭受了不利益，这就是损害。有损害，一般情形就会有法律上之救济，在人身损害中就主要是损害赔偿。而损害赔偿之方法，原则上只有两种：一为恢复原状，二为金钱赔偿。恢复原状为原则，金钱赔偿为例外。金钱赔偿，应该根据法律的规定或当事人的约定，其适用原因主要是不能恢复原状或者恢复原状虽非不能但显然有重大困难，抑或是恢复原状虽非不能亦非显然有重大困难但为赔偿义务人所不为。[18]恢复原状和金钱赔偿的适用，关键在于遭受损害的类型。

（二）损害

损害者，指的是财产或法益受到不利益。而在人身损害事故中，损害是指其他自然人生命、健康、身体遭受侵害。对于人身权益的损害，必然首先导致人体自身的伤害，一般包括人体组织的破坏、正常生理机能的伤害或者功能的紊乱，并且由此会使自然人产生身体组织上的痛苦或者心理上的痛苦。对于生理和心理侵害的救济方法，第一位的必然是治疗和恢复。而经治疗恢复健康，在本质上应当属于恢复原状。因治疗以及健康的恢复等方法所支出的费用，属于财产上的损失，财产损失的赔偿只能采取金钱损害赔偿的方法。但是，如果受害人因为人身侵害而受到终身残疾或甚至于死亡的，身体健康的毁损和生命权的丧失是无法恢复原状的，因此为治疗等方法而支出的费用，应当得到金钱赔偿。除此之外，受害人将来收入的损失或者生活费用的增加等财产消极损害，也应当得到金钱赔偿。

德国理论界将民事主体因其财产被剥夺或毁损或者身体的伤害所受的不利益，称为真实损害或者直接损害，将上述直接损害之外的损害称为利益损害。但是，这种区分在实际上并没有太多的意义，关键还是在于何种损害适用恢复原状，何种损害适用金钱赔偿。根据本司法解释的文义可以看出，不论何种损害，着重于财产损失和精神损害的赔偿。也就是说，在人身损害中，恢复原状在实务上并不作为损害赔偿的首要意义，而是指金钱赔偿。因为恢复原状一般通过侵权责任法解决，并且治疗在实际中必然是自然人的首要目标。这不仅仅是基于程序法上证明责任的需要，还基于恢复原状转化为金钱赔偿。

（三）财产损害

如上所述，在人身损害案件中，最重要的请求权是金钱损害赔偿请求权，而即使是恢复原状最终也会转化为金钱赔偿，人身损害的恢复原状一般情形下仍然需要金钱支付。因此，损害赔偿首先就是财产的赔偿。

民法损害赔偿法原理中，财产上损害指的是一切财产上发生的不利益，包括积极的财产损害和消极的财产损害。积极的财产损害是指现有财产不应减少而减少，消极的财产损害是指财产应增加而未增加，又称消极损失。积极损失包括医疗费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费等。消极损失包括误工费或者因丧失劳动能力导致收入减少或丧失等。对于因生命权、健康权、身体权的侵害导致的财产损失可以具体区分为三个方面：第一是因治疗而支付的费用，第二是因生活需要增加的费用，第三是因误工或丧失劳动能力而丧失或减少的收入。不论是财产的积极损害还是消极损害，都是由于行为人的侵害而丧失的利益，赔偿义务人应该对此赔偿。

损害赔偿的计算方法一般是差额计算方法和定型化计算方法（或称之为公式计算方法）。差额计算方法的基础是“利益说”，或者又称“差额说”，即损害时财产或法益上所受到的不利益，最终在财产上表现为总财产在损害事故前后的变化情况。也就是说，把损害事故前的总财产与之后的总财产相减，或者把损害事故之后的实际总财产与如果损害事故不发生而应有的财产情况相减。若结果是正数，则该数额就是赔偿金额；若为负数，则没有损害，无须赔偿。定型化计算方法则是不将上述差额计算额纳入考虑范围之内，而是依据社会合理性和公正性的原则，为某种特殊损害明确确定的标准或计算方法。目前，各国损害赔偿法中计算方法基本上仍然以差额计算为原则，虽然符合弥补损害的法律理念，但是差额计算可能也会导致损害赔偿的贫富差距或者分化，因此也受到一定的冲击。因此，在现代的损害赔偿计算方法中，对于不能直接计算或者计算难度大的损害采取了定型化或者公式化的计算方法。例如，医疗费、误工费、交通费、住宿费、必要的营养费等损失，都是能够直接计算的，或者说是实际具体的损失，应采取差额计算的方法。而因劳动能力丧失或者受害人死亡等情形所受到的损害，则难以直接以金钱衡量，法律便规定了一定的赔偿标准及赔偿期限给予一定的补偿。

（四）精神损害

损害赔偿法上的损害，可以区分为财产损害和非财产损害。对于精神损害，德国民法和我国台湾地区“民法”上一般称之为“非财产上之损害”（Nicht Verm?gensschaden），判例或学说有时称为“精神上之损害”（Immaterieller Schaden，Ideeller Schaden）。法国判例或学说对于非财产上之损害则称为“精神上之损害”。而在我国法律和学说上，一般都称之为“精神损害”。本质上，非财产损害和精神损害在含义上并没有不同，一般情形下可以混用。

精神损害与财产的减少或者应增加而没有增加无关，实际上应当是生理上或者心理上的痛苦。而根据生理上或者心理上反应包含范围大小，学说上将其分为最广义、广义和狭义两种类型。最广义的精神损害不仅包括生理上和心理上的痛苦，还包括低层次的不愉快或者不舒服。例如，因他人在公交车的不小心碰撞而不愉快。广义的精神损害指的是生理上或者心理上的痛苦，但是低层次的不愉快或者不舒服不包含在内。狭义的精神损害指的是广义的精神损害中符合损害赔偿法规定要件而能够获得赔偿的部分。本书认为，精神损害既包括积极可以感受的肉体痛苦和精神痛苦，而且还包括受害人丧失生理、心理感受性的精神损害。[19]

对于精神损害是从主观还是客观方面来认定，也有一定的问题。精神上的痛苦，是受害人自己身体机能的正常反应。如果某人已经丧失普通人的意识，没有意思能力，是否仍然有精神损害的可能性。精神上的痛苦是身体机能的自然反应，与常人的意识应有一定的关系。精神痛苦应与普通人有无意识、有无知觉有关，因此应该采取主观说。所以，本书认为，精神损害赔偿的主体范围仅限于自然人，不包括精神病人和植物人等无民事行为能力人。

《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《精神损害赔偿司法解释》）第1条明确规定了自然人的具体人格权和人格法益遭受非法侵害，其可以请求精神损害赔偿。而本司法解释第1条也明确规定了自然人的生命、健康、身体受到侵害的，权利人有权请求精神赔偿。实践中，有观点认为，人身权益遭受侵害，须造成受害人残疾等严重后果，此时才能请求精神损害赔偿。其依据是《中华人民共和国侵权责任法》第22条，该条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”但是，这种观点明显是对法律条文的过度解读。条文的原义是精神损害的严重，并不是实际后果的严重与否。如果故意侵害其他人的人身，即使没有造成非常严重的伤害后果，例如残疾或者丧失劳动能力等，则仍然是对其他人的人格的严重侵害，精神上的感受也是十分严重的，因此仍然可以请求精神损害赔偿。当然在此我们必须区分两种情形，即故意或者过失。在主观上是故意时，不应以实际严重后果作为精神损害赔偿的构成要件；但是，在主观上为过失时，行为人没有恶意，仅仅是义务的违反，因此应当以严重后果作为请求赔偿的要件，以避免精神损害的肆意扩张，使行为人不至于承担过重的责任。

关于精神损害的计算问题，由于精神损害不能直接以金钱衡量，因此精神损害的计算就不能像财产损害那样原则上采用差额计算。根据《精神损害赔偿司法解释》第10条的规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”

《人身损害赔偿解释》对于残疾赔偿金和死亡赔偿金分别采用了劳动能力丧失和继承丧失学说，因此其皆以城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入为计算标准，所以应该属于损害赔偿金，而并非精神损害抚慰金。也就是说，行为人在赔偿残疾赔偿金和死亡赔偿金之后另外仍然需要赔偿精神损害抚慰金。但是，根据《精神损害赔偿司法解释》第9条的文义，残疾赔偿金和死亡赔偿金就是精神损害抚慰金，这两个司法解释存在明显的冲突。又根据本司法解释第36条第2款的规定，《精神损害赔偿司法解释》由于与其冲突，不再适用。换言之，权利人既可以请求残疾赔偿金和死亡赔偿金，也可以再请求精神损害抚慰金，二者并不互相排斥。

注释：

[1]王泽鉴：《侵权行为法》，中国政法大学出版社2001年版，第103页。

[2]杨立新：《人身权法论》，人民法院出版社2002年版，第77页；王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2005年版，第44页。

[3]陈忠武：《法国侵权法上损害之概念》，载台湾大学《法学论丛》第34卷第4期。

[4]陈民：《论人格权》，载台湾《法律评论》第28卷第8、9期；王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2005年版，第305页。

[5]龙显铭：《私法上人格权之保护》，台湾地区中华书局1958年版，第2页。

[6]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2011年版，第106页；史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第148页。

[7]杨立新：《人身权法论》，人民法院出版社2002年版，第400页。

[8]张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，第144页。

[9]杨立新：《人身权法论》，人民法院出版社2002年版，第425页。

[10]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第148页。

[11]尹飞：《人身损害赔偿概述》，载王利明主编：《人身损害赔偿疑难问题》，中国社会科学出版社2004年版，第10页。

[12]龙显铭：《私法上人格权之保护》，中华书局1948年版，第59页。

[13]杨立新：《人身权法论》，人民法院出版社2002年版，第418页。

[14]【德】迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，法律出版社2007年版，第876页。

[15]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第1册），中国政法大学1998年版，第363页。

[16]曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第30-31页。

[17]张新宝：《法路心语》，法律出版社2003年版，第81页。

[18]曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第146-147页。

[19]唐德华主编：《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释理解和适用》，人民法院出版社2001年版，第20-21页。