第三章 美国法上的网络平台法律责任制度
第一节 网络平台的民事责任
一、美国网络平台在侵害名誉权、隐私权等方面的民事责任
（一）相关法律规则概述
因他人言论而使其名誉、隐私遭受损害的受害人在美国提起损害赔偿之诉时会受到许多限制。首先，其会受到联邦宪法第一修正案的限制，因为，对于公民名誉和隐私的保护会涉及对言论的管制，而联邦宪法第一修正案则明确地给予言论自由以保护；其次，对于公众人物而言，其在提起索赔诉讼时会受到美国法院通过判例所确立起来的“公众人物”规则的限制，这意味着，除非原告能够证明被告系恶意，否则，将很难获得赔偿。总的来说，在名誉权保护与言论自由之间，尤其是原告系公众人物，或者被告系大众传播媒体的时候，美国司法倾向于将言论自由置于优先的地位，这与美国的政治文化和法律传统有着密切的关系。
在名誉权诉讼或隐私权诉讼中，索赔对象并不限于发表诽谤言论和披露他人隐私的直接行为人，而且，通常会包括登载上述言论的传播媒体。在人类社会进入网络时代后，互联网平台成为最重要的传播媒体，因而，其亦有可能成为诉讼的被告。在通常情况下，发表侵权言论往往并不是网络平台而是平台上的用户，然而，网络平台却可能因此而承担间接侵权责任。
1995年，纽约州最高法院在“Stratton Oakmont公司诉Prodigy服务公司案”[1]的判决中，将一家经营电子公告板的企业作为“出版商”（Publisher）来对待，对其施以类似出版机构的法律责任。在该案中，原告是一家美国的投资银行，其指控在被告经营的网络公告版“Money Talk”上有一篇文章对其构成了诽谤，该篇文章系一名身份不明的网络用户所发表的，但原告要求被告对其承担赔偿责任。法院认定被告应像出版商一样对发表在网站上的侵权言论承担法律责任，其理由是被告能够对发表在公告版上的内容行使编辑控制权。
“Stratton Oakmont案”的判决意见在美国互联网行业产生了很大的震动，其纷纷要求立法机构为其缓解压力。美国国会及时响应了互联网行业的呼声，其在1996年借制定《通信正派法案》（Communication Decency Act）之机，通过嵌入了一个条款，从而为互联网平台提供了庇护的港湾，即《通信正派法案》第230条款。美国国会在该法案中明确宣示了以下立法目的：“促进互联网和其他互动式计算机服务及其他互动式媒体的持续发展”，以及“保持互联网行业和其他互动式计算机服务不受联邦或州管制的自由发展和自由竞争市场的活力”。因此，该立法旨在促进互联网行业的发展的意图非常明显。
（二）《通信正派法案》第230条与相关判例
美国《通信正派法案》第230（c）（1）条规定：“互动式计算机服务的提供者或使用者，不应当被看作其他信息内容提供者所提供的信息的出版者或发布者。”[2]这一条实际上是一项免责条款，免除了网络服务提供者对于第三方发布的违法内容的法律责任，而且，依据第230（e）条的规定，联邦法优于州法，这意味着受害人依据州法提起的诉讼亦要受制于第230（c）条的免责规定。美国的司法实践证明，《通信正派法案》第230条的适用范围非常广，不仅可适用于有关名誉权或隐私权诉讼，亦可适用于涉及民权保护和反歧视等案件类型。
作为一家互联网企业，欲在诉讼中基于《通信正派法案》第230条而主张免责，其需要满足以下条件：首先，其属于互动式计算机服务的提供者或使用者；其次，其不是违法信息的制造者；最后，原告是将其看作违法内容的出版者或发布者而追究其责任的。
从司法实践来看，《通信正派法案》第230条可适用于以下场景：
1.网络论坛对用户发布的信息的责任
Zeran诉美国在线案[3]
案情简介：
原告声称有一位身份不明的用户在被告“美国在线”（AOL）的网络论坛上发了一个销售T恤衫的广告，在该T恤衫上印有冒犯俄克拉荷城爆炸案受害者的文字，且在广告上留下原告的联系电话，从而导致原告收到了大量的骚扰和辱骂电话。原告诉称被告未能及时删除该帖子从而给其带来损害，从而要求被告赔偿。
裁判要旨：
法院认定，本案被告可依据《通信正派法案》第230条免责。在该案中，原告并非主张被告系侵权内容的“出版者”，而是主张被告系“散布者”（Distributor），但是，法院认为，《通信正派法案》第230条不仅主适用于作为出版者的网络服务提供者，亦可适用于所谓的“散布者”。法院认为，《通信正派法案》第230条的立法目的在于打消网络服务商从事自我审查的动机；如果因网站上出现了冒犯他人的言论就要求网站管理者承担责任的话，那么，网站管理者就会为了规避自身责任而将那些有可能属于冒犯性的言论予以删除，而无论其是否真的侵犯了他人的名誉权，从而实质上损害了网络用户的言论自由。
2.搜索引擎对搜索结果中包含的信息的责任
Getachew诉谷歌公司案[4]
案情简介：
原告称使用被告的搜索引擎搜索自己的姓名时会在搜索结果出现关于他的负面信息，包括他曾经是一起劳动诉讼的当事人的信息，基于此，其依据美国的《民权法案》向法院起诉，以自己受到歧视和不公正对待并遭受精神损害为由要求被告赔偿。
裁判要旨：
法院认为：本案被告属于《通信正派法案》第230条款所规定的互动式计算机服务的提供者或使用者，可以免责。
3.网站对于用户评价言论的责任
Consumeraffairs网站案[5]
案情简介：
原告是一家汽车经销商，被告是一家网站，其允许用户在该网上就有关产品和服务作出评论。原告声称在被告的网站有20多个帖子涉及对其提供的商品和服务的不实评价并损害了其声誉，从而对被告提起诉讼。
裁判要旨：
法院认为，从该网站的架构和设计来看，没有证据能够证明被告系原告所指控的言论的提供者，因此，被告有权基于《通信正派法案》第230条而主张免责。
4.社交平台对于用户交往行为的责任
（1）Doe诉My Space案[6]
案情简介：
原告是一名13岁女孩，其自称年满18周岁，因而得以进入在年轻人中十分流行的社交网站My Space，其通过网上交流认识了一名19岁的男性，进而受到了该男性实施的性侵害。于是该女孩及其母亲向法院提起诉讼，指控My Space没有采取足够的措施对用户的年龄验证，致使该女孩遭受性侵，对此，My Space应负过失侵权责任。原告还指出被告不应受到《通信正派法案》第230条的庇护，从而主张My Space应对用户之间的信息交流负部分责任。
裁判要旨：
原告的上述主张并未得到法院的认可，法院判决My Space可以基于《通信正派法案》第230条而获免责。
（2）Doe IX诉My Space案[7]
案情简介：
一位遭受性侵害的女孩的母亲提起的针对My Space的诉讼，该案案情与原告提出的主张、理由与前述Doe 诉My Space案非常类似。在该案中，原告提出：被告创造了用户之间相互交流的信息，因此，其应被看作信息内容提供者而非计算机互动服务提供者，从而不应当受《通信正派法案》第230条的保护。
裁判要旨：
法院认为，My Space并没有要求用户提交个人主页信息，它是用户自愿提交的，尽管My Space通过用户群组分类等方式促使用户提交更加详细的个人资料，但这并不足以使其成为信息内容提供者，其仍然有资格享受《通信正派法案》第230条的保护。
5.社交平台对用户发布的信息的责任
Klayman诉Zuckerberg案[8]
案情简介：
原告是一个名为“自由守护者”组织的主席和法律顾问，其亦为Facebook的注册用户，其发现有一个Facebook用户建立了一个名为“第三次巴基斯坦起义”网页，其宣扬穆斯林起义，并宣称“只有当穆斯林杀死了所有犹太人时审判日才会到达”，该信息受到了以色列外交部的抗议，其要求Facebook将该网络信息移除。Facebook起初表示拒绝，但几天后，最终还是将该网页删除。原告向法院提起诉讼，控告Facebook及其创办人Zuckerberg，其诉因是疏忽（Negligence）和攻击（Assualt），请求法院发布永久性禁令要求被告禁止用户建立类似的网页，并请求被告赔偿10亿美元作为惩罚性赔偿金。
裁判要旨：
法院认为，Facebook不是信息内容提供者，根据《通信正派法案》第230条，其不需要对用户发布的信息承担法律责任。
6.婚恋中介网站对用户信息的责任
Carafano案[9]
案情简介：
本案是一起涉及婚恋中介网站的案例，第三人使用受害人的姓名、照片、地址等个人信息在婚恋中介网站建立了一个用户档案，受害人因不断受到骚扰、威胁电话和邮件才意识到自己的身份被他人窃取和利用，于是，受害人对婚恋中介网站提起诉讼。
裁判要旨：
法院认为，对于本案中网站上公布的用户信息，婚恋中介网站并不是该信息的创造者，其可依据《通信正派法案》第230条免责。
7.广告平台对用户发布的广告内容的责任
（1）Gibson诉 Craigslist案[10]
案情简介：
Craigslist是美国一家著名的分类广告网站，用户可以在该网站上免费发布广告或其他信息。有人在Craigslist上发布了一则非法销售枪支的广告，有枪手从其手中购买了枪支并枪杀了受害人，于是受害人亲属向法院提起诉讼，以Craigslist未对违法广告尽到审查义务而要求其承担法律责任。
裁判要旨：
法院认为，Craigslist并不是违法广告的提供者，其可依据《通信正派法案》第230条免责。
（2）芝加哥民权律师委员会诉Craigslist案[11]
案情简介：
芝加哥民权律师委员会起诉称Craigslist上的许多房产出售或出租广告的内容违反了《公平住宅法》有关禁止基于种族、宗教、性别或家庭地位等进行歧视的规定，并提出Craigslist未对用户发布的广告内容进行审查而没有资格主张基于《通信正派法案》第230条免责。
裁判要旨：
伊斯特布鲁克法官在该案的判决中称：网络服务提供者并没有义务对用户发布的内容进行审查，对于Craigslist施加审查或过滤义务是不合理的，因为，如果对用户发布的信息进行事先审查，将会导致信息发布迟延而减损其价值；如果对用户发布的信息进行发布后的审查，那么，相关当事人可能已经基于该信息而成交了，再审查将无益处，并且，Craigslist上面每月会有3000万条广告发布，而被告仅有30多名雇员，即使再增强员工，也难以完成如此大的审核任务。对于原告主张的是由于被告的原因而致使违法广告得以发布，从而要求被告对广告内容负责的观点，伊斯特布鲁克法官认为：这种因果理论是荒谬的，如同说有人存款而导致有人抢劫银行一样，因为如果没有人往银行存钱，就不会有人抢银行。被告既没有制作广告，也没有引诱用户发布含有歧视内容的广告，因此，其可依据《通信正派法案》第230条免责。
8.应用程序分发平台对其分发的应用程序的民事责任
Evans诉惠普公司案[12]
案情简介：
惠普公司的应用市场中有一款名为“Chubby Checker”的应用程序（APP），其号称可以通过一个男人所穿的鞋子的号码来估计其阴茎的大小。该款应用程序的名字恰好与原告的艺名相同。原告是一名知名的偶像歌星，其还曾将自己的艺名注册为商标。原告以被告明知未取得其同意而使用其姓名销售低俗的应用程序为由向法院提起诉讼，其诉因包括：（1）侵犯其联邦法上的商标权；（2）联邦法上的商标稀释；（3）联邦法上的不正当竞争；（4）普通法上的不正当竞争；（5）普通法上的商标侵权；（6）宾夕法尼亚州法上的未经授权而使用他人姓名；（7）加利福尼亚州法上的未经授权而使用他人姓名。
裁判要旨：
联邦地区法院认为，提供应用市场的惠普公司属于互动式计算机服务的提供者，该应用市场内的APP系第三方提供的，惠普公司并非内容提供者，因此，其受《通信正派法案》第230条的保护，除依据联邦知识产权法外，原告既不得基于联邦法，亦不得基于州法，对被告提出任何形式的索赔。法院判决，原告基于州法所提出的四项指控皆被驳回。
此后，原告又修改了起诉状，认为被告惠普公司和应用程序开发者通过利润分享的方式实际上建立了共同经营的方式，因此主张应把被告看作应用程序的“内容提供者”，进而主张被告不应受《通信正派法案》第230条的保护。但是，法院认为，原告所指控的“利润分享”实质上是应用市场向应用程序开发者收取佣金，这并不能使被告成为“内容提供者”，因此，被告仍有权依据《通信正派法案》第230条主张免责。
该案是美国历史上第一起宣布应用程序分发平台可以适用《通信正派法案》第230条免责规定的判例。
（三）《通信正派法案》第230条的适用限制
《通信正派法案》第230条并不是万能的，而是有着适用条件的，其中最重要的一项是被告自身不是信息内容的提供者。如果被告是被诉的非法信息内容的制作者，那么，其没有资格基于《通信正派法案》第230条而免责。对用户在网络平台上发布的信息，在通常情况下，可确定用户而非网络平台是信息内容的提供者，然而，正如下述案例所反映的那样，在特定的情形下，网络平台企业亦有可能在法律上被认定为信息内容的提供者。
Roommates案[13]
案情简介：
Roommates.com是一家帮助用户寻找合租室友的中介网站，其要求用户在发布或搜索合租广告之前需要先注册并建立用户档案资料，为此用户需要回答网站提交的调查表上的问题，披露其性别、性取向等个人信息，除此以外，用户还可以填写“附加评论”。公平住宅委员会认为Roommates要求用户披露个人信息会导致住宅领域的歧视，违反了美国的《公平住宅法》和州的禁止住宅歧视的法律，因而对Roommates.com网站的管理者提起诉讼。
裁判要旨：
一审法院认为被告可依据《通信正派法案》第230条而免责，但二审法院则做出了相反的判决。二审法院认为，立法者创设《通信正派法案》第230条的目的并非是要在网上建立一个“无法无天”的世界，免责是有条件的，Roommates.com属于信息内容的提供者，因而没有资格受《通信正派法案》第230条的保护。二审法院的判决理由在于：对于Roommates网站要求用户必须提交的信息，是用户基于网站的要求而提交的，如果用户不提交则无法获得网站提供的服务，并且，具体事项是由网站确定的，因此，对于此类信息的提供，被告起到了实质性促进作用，因此，应当将其看作信息内容的提供者。同时，法院判决还指出，对于用户自愿提交的“附加评论”部分的信息，不应将网站看作信息内容的提供者，因为，网站并不要求用户必须披露，并且，亦没有为用户如何披露信息提供指引或分类，也没有任何引导其披露具有歧视性质的信息的行为。
Roommates案创设了一个规则，即当被告对第三方发布的信息内容起到了“实质性地促进”作用，那么，应当将该被告看作信息内容的提供者而不得适用《通信正派法案》第230条。但是，如何认定被告的行为是否构成了对信息内容的“实质性地促进”，在司法实践中往往会产生争议。例如，下述案例就反映了这一点。
Jones诉TheDirty网站案[14]
案情简介：
被告是www.TheDirty.com网站的管理者，该网站允许用户匿名上传评论、照片、视频等，基本上属于面向普通市民的网络小报。每天用户上传的信息有几千条，被告会对这些消息进行选择，剔除含有淫秽、暴力、种族歧视等信息内容，但不会对消息的真实性进行核查，也不会更改消息的内容，然后在网站上发布其中的第150条至第200条，并且，还会附上不超过一行字的简短评论，用户发表的消息与网站的评论会以明显的方式区分开来。原告认为该网站有几条信息侵犯了其名誉，构成诽谤，从而向法院起诉该网站的设立者和管理者。
裁判要旨：
一审法院认为，该网站鼓励第三人在网站上发表违法的或可诉的言论，并通过增加评论的方式表示对这些言论的批准或认可，从而可以认为该网站系这些言论的创作者或发展者（Developer），因此，被告不受《通信正派法案》第230条的保护。一审法院认定被告的行为构成诽谤，并判决其向原告赔偿。
二审法院推翻了一审判决。在二审法院看来，不能仅仅因为网站对第三方发表的消息进行了选择就认为其行为达到了“实质性地促进”的程度，一审法院所提出的所谓的“鼓励”或“批准”的标准都是含义非常模糊且不合理的，因此，不能将被告看作用户发布的信息内容的提供者。对于网站编辑发表的评论，可以认定网站为其内容提供者，但是，本案中原告起诉的对象并不编辑的评论内容，而是第三方用户发布的信息，因此，应当撤销一审的判决，驳回原告的起诉。
《通信正派法案》第230条的另一项重要适用限制是，其不能适用于依照联邦法律提起的知识产权诉讼和有关刑事责任诉讼，特别是有关淫秽物品和对儿童进行性剥削犯罪，但是，对于依照州法提起的知识产权诉讼和刑事诉讼，网络服务提供者依然可以根据《通信正派法案》第230条主张免责。例如，在前述“Evans诉惠普公司”案中，原告基于联邦法所提出的与商标权有关的指控得到了法院的支持，而其基于州法所提出的侵犯商标权及其他指控皆被驳回。[15]
二、网络平台在知识产权保护方面的民事责任
（一）著作权
尽管在1976年著作权法案中并未规定一个人会因为他人的侵犯著作权行为承担间接侵权责任，但是第106条授予了著作权人授权他人开发使用其排他著作权的权利，[16]因此衍生出了相关被告（Related Defendants）的原则。相关被告原则中包含了由于他人侵权行为而需要承担侵权责任的各种情况，其中包括了替代侵权责任（Vicarious Liability）和协助侵权责任（Contributory Liability）。
替代侵权责任是指如果一方可以对直接侵权人进行监督，或者监督侵权行为，或者能从侵权行为中获得经济利益，那么其应当承担替代侵权责任。协助侵权责任则是指如果一方唆使他人进行侵权行为，或者明知他人侵权的情况下还为侵权提供了手段方法。在最高法院做出了“Grokster案”判决后，间接侵权责任的类别又增加了单独的引诱（教唆）侵权责任。
一般来说，网络服务提供者提供互联网访问、电子邮件、在线聊天、网页代管、各类网络传输、文件分享等众多服务。当用户通过网站论坛发布侵犯著作权的作品内容时，网站论坛就可能会因此承担著作权侵权责任。“Playboy Enterprise，Inc. v. Frena 案”中，联邦地方法院判决提供网络存储空间的BBS运营者需要为其用户上传并下载拥有著作权的图片承担直接侵权责任，即使运营者本身并不知道用户的侵权行为。[17]但此案后的“Religious Tech. Ctr. v. Netcom On-line Commc’nServs.，Inc.案”中，同样是通过被告运营的BBS进行上传或下载有著作权的作品，联邦地方法院认为被告不应当因此承担直接侵权责任。法官认为，这样会导致全世界所有的类似网络服务提供者都承担侵权责任。法院在本案中正确地区分了直接侵权责任与协助侵权责任：当被告知道或者有理由应当知道侵权行为，或者教唆侵权时，应当承担的是协助侵权责任。[18]在随后的“Sega Enterprise，Ltd. v. Maphia案”件中，联邦地方法院援引了“Netcom案”的判决，进一步说明了即使被告并不知道被侵权游戏是何时往其运营的网络论坛上上传或者从论坛下载的，但是如果被告为侵权提供设备、指导和鼓励，也需要承担协助侵权责任。[19]
但是，如前文所述，网络的特性之一就是允许人们在任何时间、任何地点没有限制地分享各种内容，在面对着不可计数的大量内容时，通过简单的“明知”等行为就认定网络服务提供者需承担间接侵权责任并非合理。因此，为了应对此种情况，美国国会正式通过了《数字千年版权法》[20]，其中第512条为四种类型的网络服务提供商提供了一些限制间接侵权责任的情况，也就是说只要符合第512条所规定的特殊要求，这四种网络服务提供商就可以成功驶入“避风港”（Safe Harbor），从而免除对著作权人的金钱救济和平等救济。四种类型分别为：暂时数字网络传输（Transitory Digital Network Communication）、系统缓存（System Caching）、根据用户指示在系统或网络中存储信息（Information Residing on System or Networks at Direction of Users）和信息捜索工具（Information Location Tools）。其中后两种，针对提供网络存储功能和信息搜索功能的网络服务商的免责条款又被称为“通知—删除”条款（Notice-and-Take Down）。一般来讲，网络服务提供商是通过符合第512条c款列出的条件，来实现免于赔偿的结果。
要适用避风港原则，根据第512条i款的规定，网络服务商的行为首先需要满足两个条件：第一，其必须已经采取并合理实施了有效的措施，并告知其会员和其他用户，在特定情况下，对实施重复侵权行为的会员或其他用户终止服务；第二，其必须采纳“标准技术措施”，且不与之相抵触。“标准技术措施”是指为版权所有者用来表明或保护其版权作品的措施，这种措施是按照版权所有者和服务商的广泛共识，在公开、公平和自愿的从业过程中发展起来的，在合理的无歧视条件下对任何人都适合，不会给网络服务商施加实质性的费用和负担。其次，需要再考量第512条c款所说明的条件：第一，网络服务商并不知道侵权行为，包括其实际上不知道侵权，没有意识到侵权行为发生的事实或情况，或在得知或意识到的情况下，就立即撤下侵权材料，或封堵了侵权材料的访问入口；第二，如果网络服务商有权利和能力对侵权行为进行控制，其必须没有直接从侵权行为中获得经济利益；第三，在收到合理的侵权通知以后，网络服务商必须迅速撤下侵权内容或阻止对侵权内容的访问。第512条c款3项则对通知中应当包含的要素进行了详细说明，可以简单将其分为四项要求：第一，通知必须是真实可靠并且有授权人签字或电子签名的；第二，必须是基于善意的相信其所报告的侵权内容的使用是未经授权的（也就是说是事实侵权行为而非合理使用）；第三，明确识别被指控侵权的作品；第四，明确识别侵权材料并提供能够有效允许网络服务商对侵权材料进行定位的合理信息。
下文将根据法院的相关判例对网络服务提供者的间接侵权责任和避风港原则适用进行详细分析。
1.协助侵权责任
首先，最为复杂的协助侵权案件莫过于被告仅提供了设备或者材料，但对于这种设备或者材料，既有侵权使用，又有非侵权使用，如复印机、DVD刻录机、录音机等。这种情形的代表性案件为“Sony Corp. v. Universal City Studios，Inc.案”。该案中，最高法院判决录像机（VCR）的制造商不需因为个人使用者利用录像机对节目进行录播行为而承担协助侵权责任。[21]最高法院在本案中适用了专利法的原则，即若通用物能够进行非侵权使用，其制造者不构成协助侵权行为人。[22]如果将Sony原则（非侵权性使用原则）适用到网络服务提供者提供各类网络服务，也就意味着“通用物”变成了网络平台等服务，则网络服务提供者不构成协助侵权行为人。
但是随着网络技术的不断发展，数字文件压缩格式（如MP3格式）与在线点对点文件传输（P2P）技术相结合，使得大量用户可以在线上传、下载版权文件。由于侵权用户人数众多且难以定位，导致版权人难以向直接侵权人追责。据此，版权人只好将追责目标转向网络服务提供者，要求其承担协助侵权责任，赔偿损失。不变通的继续适用Sony原则显然不符合实际。如前文所述，成立协助侵权责任，需要有两个要件，第一是实际知道或有理由应当知道；第二是做出实际贡献。
（1）知道要件：实际知道或有理由应当知道（Actual Knowledge and Have Reason to Know）
Napster案[23]
案情简介
在“A&M Records诉Napster案”中，被告发明了一个“Music Share”的P2P软件，其用户可以通过这个软件向其他用户分享存储在用户自己电脑硬盘中的MP3文件。具体来说，用户不仅可以方便自由地搜索其他用户保存在其自己电脑硬盘中的MP3音乐文件，还可以通过软件服务下载这些音乐。任何人只要注册成为Napster的用户，就可以免费上传下载任何MP3文件。与免费提供音乐下载的MP3.com不同的是，Napster的服务器上从未保存过任何一首MP3文件。但是，Napster的软件在商业上取得了巨大成功，截止到2000年9月，其用户已经共享了大约14亿首歌曲。这些MP3文件，70%都属于原告（各大唱片公司），因此，原告以替代侵权、协助侵权和不正当竞争为由提起诉讼。
裁判要旨
联邦第九巡回法院适用了Sony原则的两步分析法：如果被告的产品具有实质性非侵权的用途，则能够豁免有理由知道该产品可用于侵权的被告，但是不能豁免知道侵权的被告。法院判定被告需要承担协助侵权责任，因为被告知道使用其软件发生的侵权行为，而且还对于该种侵权行为做出了实质贡献（Material Contribution）。法院认为尽管被告的软件可以进行非侵权使用，但是由于被告“明知”（Actual Knowledge）特定的侵权行为——被告在其起草的文件中明示为了用户之间可以传输盗版音乐，隐匿用户真实姓名和IP地址，而后被告又完全无视美国唱片协会发的大量侵权通知。因此本案事实并不符合适用Sony案的判决要件——被告在主观上有“足够的了解程度”（the Requisite Level of Knowledge）达到协助侵权的水平，而是属于明知。
Viacom v. Youtube案[24]
案情简介
被告Youtube是全球最大的视频分享网站，该网站为用户提供上传视频的信息存储空间。原告Viacom是大型传媒集团，在全球范围内提供电视、电影网络等业务。原告诉被告未经其允许，在其视频网站上存储了15万条原告享有版权的视频片段。
裁判要旨
一审法院（S.D.N.Y.）认为DMCA所规定的“明知或有理由应当知道”之对象仅限于对特定作品的特定侵权行为，而被告确已删除原告发出的大量侵权通知中所列明的侵权视频。未删除之侵权视频盖因原告并未发出通知，被告不知道或没有理由应当意识到该特定侵权视频之存在。因此被告不构成间接侵权。在二审中，联邦第二巡回法院支持了一审法院认定的明知或有理由应当知道之对象应限定于特定侵权行为，仅要求一审法院就被告到底有没有意识到涉诉特定侵权视频进行重审。
在2013年重审判决中，联邦地方法院认定被告Youtube并不实际知道具体的特定侵权行为。被告网站上每分每秒都有大量用户上传新视频，每天的访问量过亿，被告自然无法知道每一个视频的内容。而且，被告的网站没有专门的影视频道或其他分类、榜单等对其网站上存在的视频进行区分，且被告已经为保护版权人权利主动安装了Adible Magic数字识别系统来自动发现并删除侵权视频。因此，在被告已经为保护版权做出了极大努力的情况下，由于原告未提供有效的通知，故被告不能被认为实际知道其网站有涉诉侵权视频。
《数字千年版权法》第512条c款3项B就规定，如果网络服务提供商收到了合理的符合规定的侵权通知，那么网络服务提供商就构成“实际知道”。[25]在“Perfect 10诉CC Bill案”中，联邦第九巡回法院认为，因为原告Perfect 10并未发出符合要求的侵权通知，因此被告对侵权行为不构成“明知”。[26]在“UMG诉Shelter Capital案”中，联邦第九巡回法院再次重申了其观点。尽管原告UMG诉称因为被告对其网站被用来传播侵权视频具有一般性总体认知，所以被告符合实际知道的要件，法院仍旧认为因为原告UMG没有提交合理的符合条件的侵权通知，仅仅是对可能发生的侵权行为有一般性总体知道，不符合实际知道的要件。[27]
如前文所述，知道要件是判断网络服务提供者能否驶入避风港的重要条件之一。第512条c款中除了要求网络服务提供者不实际知道用户上传或者被链接的内容是侵权的，还要求在缺乏前文所指的实际知道状态时，没有意识到能够从中明显发现侵权行为的事实或情况，后者又被称之为红旗标准（Red Flag Awareness），意思是说当有关他人实施侵权行为的事实和情况已经像一面色彩鲜艳的红旗在网络服务者面前公然飘扬，以至于处于相同情况下的理性人都能发现时，如果网络服务提供者采取鸵鸟政策，故意装作看不见侵权事实，则同样能够认定网络服务提供者至少应当知道侵权行为的存在。美国国会参议院认为红旗标准同时具备主观和客观因素。主观标准被用来判断网络服务提供者是否意识到了侵权行为的相关事实或情况；客观标准则被用来判断一个理性人在面对相同或相似情况时能否发现侵权行为。[28]根据法院判决可以看出，红旗标准比推定有理由知道的标准要高，首先应当包含故意视而不见（Willful Blindness）。
在Aimster案中，被告也提供类似于Napster的在线音乐分享服务，但是区别于Napster的是，被告在用户下载了其提供的软件并注册后，就无法控制用户所交换的文件。用户自主选派好友（Buddy），与其同时在线时共享文件。之后被告又辩称其对传输内容采取了加密服务导致其无法知道用户传输的具体内容，因此其缺乏构成协助侵权责任的知道要件。但是，联邦第七巡回法院认为被告在其软件使用指导说明中明确鼓励其用户下载受版权保护的音乐文件，之后利用加密来故意对其提供的服务的侵权性使用视而不见的行为并不能使被告免责。被告应当承担间接侵权责任。[29]
与Aimster案相反，在“Corbis v. Amazon案”中，原告认为被告Amazon贴在Imbd.com上的两张图片以及相关商户销售页面使用的图片侵犯了其版权，且原告并未向被告发出侵权通知。联邦地方巡回法院认为，在判断Amazon能否适用避风港规则时，知道要件的核心问题不在于一个理性人能从周围情况中推测出什么，而在于其是否已经意识到可能存在侵权时仍然对明显的侵权行为故意视而不见。[30]显然原告无法提供被告对明显侵权行为故意视而不见的证据，因此被告得以免责。
另外，红旗标准中的故意视而不见并不要求被告承担监视义务。法院还认为，仅仅是对存在的广泛的侵权行为具有一般的认识也不能适用红旗标准。[31]红旗标准的知道要件也需要针对具体的特定的侵权行为。在前文提及的“Viacom诉Youtube案”中，联邦地方法院认为根据《数字千年版权法》规定，故意视而不见的规则仅能够在特定情况下被用来证明被告事实上实际知道或者意识到了特定的侵权行为。原告认为其虽然未向被告提供部分特定侵权视频位置，但是被告可以利用站内搜索功能直接定位特定侵权视频，因此属于对特定侵权视频的视而不见。但联邦法院认为故意视而不见的红旗规则并不能要求被告承担监视、查找义务。本案中原告提交的备忘录只能够显示被告对其网站存在侵权视频具有整体的一般性知道，无法证明被告实际知道了涉诉的特定侵权视频。因此，综合上文提及被告为保护版权而采取的措施等条件，法院认为被告仍能够被避风港保护。[32]
总而言之，根据相关判例可以得知，如果著作权人或相关权利人发送了合理的侵权通知，那么实际知道要件就可以被满足（要求实际知道特定的侵权事实）。而在没有合理侵权通知的情况下，则需要判断被告是否达到红旗标准，而红旗标准中的对象也需要能被证实是特定的侵权事实。
（2）实际贡献要件（Material Contribution）
总体来说，在适用实际贡献这一要件上，美国法院采用了自由主义原则。比如说，在“Fonovisa，Inc.诉Cherry Auction，Inc.案”中，联邦第九巡回法院认为流动市场运营者为在其市场贩卖侵权录像的零售商提供了场地、公共设施、停车位、广告服务、水暖设备等就构成了为直接侵权行为做出了实际贡献。因为如果没有流动市场运营者提供的这种种条件设施，就不会有直接侵权行为发生。[33]其后在涉及网络服务提供者的Napster案中，联邦第九巡回法院认为Napster在向用户提供了软件之后，还持续与用户保持密切的服务关系，即通过集中服务器持续提供搜索和链接等服务。如果没有被告提供的服务，侵权用户则不能够对版权文件进行定位和下载，因此被告做出了实质贡献。[34]
2.替代侵权责任
事实上，美国版权法上的替代侵权责任是基于美国法下的雇主责任制度（Respondent Superior）的扩大解释发展起来的。雇主责任制度是指雇主需要为其雇员的侵权行为承担侵权责任。版权法上，如前文所述，当被告有权利或有能力对直接侵权人进行监督（the Right and Ability to Supervise），且有权利或有能力从侵权行为获得经济利益，即使被告不知道或者没有直接参与侵权行为，被告也应当承担替代侵权责任。
“Shapiro，Bernstein & Co.诉H.L. Green Co.案”最早适用了替代侵权责任。Jalen娱乐公司在被告H.L.Green连锁店中销售侵犯原告著作权的盗版唱片。原告起诉被告Jalen娱乐公司未经许可复制其版权唱片并销售的行为得到法院支持，但是一审法院驳回了对于销售盗版唱片的连锁店的H.L.Green的起诉。原告之后向联邦第二巡回法院提起上诉，第二巡回法院驳回一审法院关于被告H.L.Green连锁店的判决，认为被告需要为其租户贩卖侵权录音制品的行为承担责任，因为其不但有权利和能力监督直接侵权人（租客），还从中获得了明显的直接经济利益（按租客销售额的一定百分率收取租金），即便被告并不知道有侵权行为发生。[35]
（1）直接经济利益（Direct Financial Benefits）
Fonovisa案中，被告作为流动市场的运营者将其市场内摊位出租给众多摊贩，其中一些摊贩销售了原告版权的录音制品，原告起诉构成替代侵权和帮助侵权。一审法院驳回原告主张，认为被告没有从摊贩销售侵权录音制品的行为中直接获利。但是联邦第九巡回法院驳回一审法院的判决，认为流动市场运营者应为其市场内小商贩贩卖盗版录音制品的行为承担替代侵权责任。虽然与Shapiro案中被告可以从租户处获得10%～12%的佣金的事实不同，本案中的被告是从侵权的小商贩处收取每日租金、公众入场费和停车费等。但法院认定被告收取的公众入场费也属于从被盗版录音制品吸引而来的公众处直接获取的经济利益，因此被告要承担替代侵权责任。根据最基本的衡平原则（Equitable Principle），由通过侵权行为直接获取经济利益的被告对版权人进行赔偿是非常合理的。这也就是说明替代责任中“从侵权行为直接获得经济利益”这一构成要件并不局限于Shapiro案的特定情形。而且法院还特别指出了，摊贩（直接侵权人）的销售盗版录音制品的行为本身就会构成对一些顾客的吸引，与舞厅演奏侵权音乐吸引观众的情形无异。如果舞厅经营者需要为乐队侵权演奏的行为承担替代责任，那么流动市场运营者也应为通过其摊位销售盗版录音制品的行为承担替代侵权责任。
上文提到的Napster案中，联邦地方法院则认为尽管被告Napster的服务是免费的，但是通过进行侵权不断增加用户数量的行为将会给被告带来直接经济利益、潜在利益，包括链接到特定商业网站的指定邮件、定点广告和委托。[36]值得注意的是，法院的这项判决备受争议，大多数专家学者和法律从业者都认为这是对直接经济利益过于扩大的解读，在本案的案件事实中，并未出现能直接证明存在直接经济利益的证据。为了限制Napster的解释，美国国会对直接经济利益进行了解释，认为如果网络服务提供者仅对用户一次性的收取入门费用，或根据使用的时间长短或信息的传输量按照固定的费率进行收费，那么即使其用户实施了侵权行为，网络服务提供者也不承担替代责任。但是，如果网络服务提供者进行收费的行为与侵权内容直接相关，那么他就有可能承担替代侵权责任。[37]
（2）控制侵权的权利和能力（the Right and Ability to Supervise）
与雇主责任制度不同，Shapiro和Fonovisa案中被告与直接侵权人都不存在雇佣关系或者主从关系，法院强调的是，被告对于直接侵权行为具有控制的权利和能力。控制侵权的权利和能力是传统版权法中判断出版商侵权责任的关键。传统出版商可通过其专业的编辑系统和编辑能力实际上对出版内容进行控制，以维护出版内容的质量，因此可以认定出版商具有控制侵权的权利和能力。但是，在后续相关案例中，美国法院对如何认定网络服务提供者具有“控制侵权的权利和能力”的解释并不统一。
在Napster案中，被告Napster能够对收集其用户电脑中“共享目录”中的歌曲信息的中央服务器进行管理，而用户交换这些被共享的歌曲是未经版权人许可的，是侵权行为。因此，法院认定被告Napster有能力阻止用户访问侵权歌曲，还有能力制止侵权用户使用其P2P软件服务，因此被告具有控制通过其服务器发生的侵权的权利和能力。早前关于P2P案件的审理中，法院一般认为如果被告能够阻止侵权人使用其服务或者能够移除侵权内容就可以被认为具有控制侵权的权利和能力。
但是，后续案件判决则显示美国法院不赞成Napster的观点，认为控制侵权的权利和能力必须不仅仅是停止侵权人账户阻止其访问，或者移除侵权内容。比如在“Hendrickson v. ebay案”中，用户通过ebay网站出售盗版电影，联邦地区法院认为控制侵权行为的权利和能力并不简单意味着网络服务提供者能够删除存储在其网站的侵权材料，或者断开对侵权材料的访问，且ebay网站对网站上存在的侵权行为进行的主动地、有限地监控也不能够作为认定其有权利和能力监控侵权的证据。[38]在“Costar Group v. Loopnet案”中，用户通过被告的网站上传了侵权照片，联邦地区法院也认为被告控制其用户进入访问其网站的能力不能够被认定为具有控制侵权的权利和能力。[39]
“Perfect公司诉亚马逊公司案”中，原告是一家成人杂志公司，也提供网上订阅浏览内容的服务，但是一些第三方网站将一些受版权保护的内容放在其自己的网站上。被告谷歌为含有侵犯其版权内容的第三方网站提供了链接，并通过这种方式赚取广告费。联邦第九巡回法院同意了一审法院的判决，认为被告有权终止与侵权网站之合作并不等于被告有能力限制或制止第三方网站的侵权行为，被告对侵权行为不具备实际控制的能力。[40]
之后，法院提出了对用户行为的实质性影响这一标准。联邦第二巡回法院在“Viacom诉 Youtube案”中说明，如果认定网络服务提供者具有控制侵权的权利和能力，原告必须证明，网络服务提供者对用户行为施加了实质性影响（Substantial Influence on the Activities of Users）。这种对用户行为的实质性影响，并不是指网络服务商所进行的对内容筛选的各种方法，而是对用户行为进行的强力控制，或者有目的地影响用户行为，而设置专有搜索工具不构成对用户行为施加实质性影响。[41]
在其后的“UMG诉Veoh案”中，被告Veoh是一个类似于Youtube的免费视频分享网站，通过视频播放前插入广告进行盈利。原告诉称被告的网站存有其版权音乐视频，应当承担侵权责任。联邦地方法院同样认为仅仅是终止用户访问账户的能力并不足以构成网络服务提供者控制侵权的权利和能力。[42]而之后上诉法院联邦第九巡回法院认同第二巡回法院在Youtube案中的观点：被告对直接侵权行为的控制的权利和能力应当比履行“通知—删除”义务多一些，即对用户行为施加实质性影响。并且法院还补充说明，有目的地影响用户行为包括通过有目的、有责地表达和引导来刺激著作权侵权行为。[43]
在“Columbia et al.诉Gary Fung et al.案”中，被告网站提供BitTorrent种子文件搜索服务。原告诉称被告为用户提供建立联系的服务器，并提供可供下载种子文件的索引器服务，而且被告网站上所链接的绝大多数影视作品都是侵权作品。联邦第九巡回法院在上诉判决中指出被告首先可以终止用户侵权使用；其次被告采用了特殊程序来帮助用户通过极可能涉嫌侵权的关键词（如预览版SCR，付费版PPV）搜索相关种子文件；再次被告还在用户自行搜索种子文件有困难时提供帮助，并主动剔除假的、含有病毒的或其他有问题的种子文件。这些事实表明被告对侵权行为的控制能力要远高于履行“通知—删除”义务所需的能力，被告应被认定具有控制侵权的权利和能力。[44]
总体来说，随着技术的不断发展，法院慢慢认为仅仅能够停止侵权人账户，阻止侵权人访问，或者移除侵权内容不足以说明网络服务提供者具有控制侵权的权利和能力。尽管后续法院提出了对用户行为的实质性影响这一标准，但是究竟何种标准才能构成具有控制侵权的权利和能力仍然没有准确的定论，需要进行具体案例具体分析。
3.引诱侵权责任
在P2P技术进一步发展之后，美国最高法院通过Grokster案引入了引诱侵权责任的概念。[45]
Grokster案
案情简介
在本案中，区别于传统的P2P服务提供者Napster需要用中央服务器对文件进行编目和检索，被告Grokster提供了完全去中心化的P2P服务，每个用户都会自行保存其想进行分享的文件的检索目录。一旦用户获得了被告提供的软件，即使被告关闭其服务器，用户仍然能够正常使用P2P软件交换侵权作品。由于使用被告软件的用户进行分享的文件大部分属于受版权保护的作品，原告MGM公司等美国电影公司和唱片公司对被告提起版权诉讼，要求被告承担间接侵权责任。
裁判要旨
一审判决中，法院依据Sony规则，认为被告之软件可以非侵权性使用，既不构成帮助侵权也不构成替代侵权。二审时，联邦第九巡回法院认同了一审法院判决，再次援引了Sony案件判决，认为被告的P2P具有非侵权用途，如用于搜索和下载免费软件、政府文件等处于公共领域或不受版权保护的作品，而且被告对于发生的特定的侵权行为不构成“明知”，且没有对用户的侵权行为提供实质性帮助，因此被告不应当承担协助侵权责任。[46]
但是，最高法院认为第九巡回法院错误地将Sony案的实质性非侵权使用解读为“只要一种产品具有实质性的非侵权用途，那么其制造者和销售者则永远不会为第三方对该产品的侵权性使用承担侵权责任”。最高法院认为，这一解读完全没考量技术发展对于商业模式的影响。最高法院在其终审判决中写到，如果一方提供产品服务的意图是促进侵犯著作权的使用，且该意图已经可以通过产品服务提供方明显地表达或其他引诱侵权的切实手段来证明，那么该方应当承担由于第三方使用其产品服务而进行的侵权行为所产生的责任，而不是适用Sony案的实质性非侵权使用原则。[47]最高法院认为以下三个证据足以证明被告具有引诱用户使用其软件进行侵权的意图：第一，被告试图争取Napster的原来的用户，抢占Napster留下的市场；第二，被告并没有尝试开发过滤工具或其他方式，来限制其用户通过其软件实施的侵权行为；第三，被告虽然不对其提供的P2P软件收费，但是通过在软件中嵌入广告的方式收取广告费，用户越多，被告的广告收入也就越多。[48]
最高法院还指出，通过广告宣传某产品服务的侵权用途，并且说明如何对产品进行侵权性使用，或者采取其他措施引诱、鼓励他人进行侵权行为，都表明了服务提供者希望其产品服务被用于侵权。如果一方基于意图而提供产品服务，则构成引诱侵权。
在最高法院正式将引诱侵权责任引入网络环境后，权利人开始将引诱侵权单独列为诉由。比如在“Arista v. Usenet.com案”中，被告Usenet经营的BBS网站提供收费服务，网站中的音乐模块提供大量用户上传的音乐文件下载服务。联邦地区法院认为，由于被告公开积极吸引Napster等侵权软件的原用户，其音乐模块中超过94%的内容是侵权或极有可能侵权的，且其从未试图使用过滤软件限制侵权行为等，因此被告明显具有引诱侵权的意图，因此被告不能驶入避风港，需要承担侵权责任。[49]
4.适用避风港规则新规定——阻止重复侵权人的有效措施
2016年年底，联邦第二巡回法院在“EMI Christian Music，Inc. v. MP3tunes，LLC案”[50]中认同了“BMG Rights Management et al v. Cox Communications案”[51]的判决结果，进一步强调了法院希望网络服务提供者和网站平台开发并实施有力的侵权处理应对措施，否则他们可能不再受避风港规则的保护。EMI案的判决结果为全体网络服务提供商敲响了警钟，尤其是对P2P服务提供者和用户原创内容共享平台提供者，他们需要更审慎、全面、慎重地处理侵权行为。
如前文所述，《数字千年版权法》规定的适用避风港规则的大前提之一是网络服务提供商需要已经采取并且合理地实施了内部措施以阻止其用户的重复侵权行为。美国法院近来一直在强调这一法定要求的重要性。在具有关键意义的BMG和EMI案件中，这已然成了争议焦点。
在BMG案中，被告主张其拥有处理重复侵权人的响应系统（Response System），因此可以适用避风港免责。但是法院认为被告的响应系统对重复侵权人过度宽容，重复侵权人要进行13次侵权才会被封锁账户，而且封号后还能够迅速恢复。法院认为：“理性的陪审团认为，有足够的证据表明被告应当对基于其网络服务而产生的侵权行为承担责任……被告不应当对基于其服务而产生的侵权行为视而不见。”同时，法院也承认，要求网络服务提供者揭露其使用者的行为可能会带来其他不良的后果，但是法院希望BMG案能够引起对类似问题的思考。本案提出了在适用避风港原则问题上，需要考虑网络服务提供者具体采取了何种措施以应对重复侵权。
在之后的EMI案中，被告运营一家允许用户上传、存储音乐的网站，联邦第二巡回法院认同了BMG案中法院的观点：如果网络服务提供者消极地允许其网站或者服务的使用者实施侵权行为，且没有采取切实可行的措施来防止滥用的话，网络服务提供者将不能驶入避风港获得保护。法院认为，《数字千年版权法》中并未要求重复侵权人需要故意进行侵权行为，也就是说，一般情况下即使他们不知道自己的行为是侵权行为，他们仍然是重复侵权人。这种规定就使得网络服务提供者需要自行将用户和侵权行为相联系，审查用户的行为模式并且通知重复侵权用户。但是，本案中的被告既没有调查是谁下载了侵权内容，也没有试图对用户使用模式进行持续监控。因此，被告无法驶入避风港获得保护。
BMG和EMI两个案例都表明美国司法界正在逐步强调网络服务提供者必须采取切实的措施来阻止重复侵权行为，否则将会危及保护他们的避风港原则的适用。这实际上突破了避风港原则中不要求网络服务提供者承担监控、搜寻侵权行为的规定，着重强调了网络服务提供者需要采用能够实际上终止对重复侵权者的服务的响应机制，也意味着其需要采取更多更实际的手段对其网站进行有效监控。
5.著作权小结
综上所述，网络平台在面对由于用户通过其提供的各类服务所导致的直接侵犯著作权行为时，一般存在三种类型责任：协助侵权责任、替代侵权责任和引诱侵权责任。DMCA的第512条c款同时也为网络平台规定了抗辩免责理由。
如果法院要判决网络平台承担协助侵权责任，需要证明网络平台对于直接侵权行为具有明知或有理由应当知道的情节，以及为直接侵权行为作出了实质性贡献。根据相关判例可以得知，如果著作权人或相关权利人发送了合理的侵权通知，那么实际知道要件就可以被满足（要求实际知道特定的侵权事实）。而在没有合理侵权通知的情况下，则需要判断被告是否达到红旗标准，而红旗标准中的对象也需要能被证实是特定的侵权事实。而对于实际贡献要件，法院则更倾向于通过网络平台与用户之间持续稳定密切的服务关系来证实。
在判断网络平台是否承担替代侵权责任时，法院需要考虑网络平台是否从侵权行为直接获得经济利益，以及其控制直接侵权行为的权利和能力。根据美国国会对于Napster判决的限制可知，只有当网络平台收费行为与侵权内容直接相关时，才可能承担替代侵权责任。关于控制直接侵权行为的权利和能力的要件，美国法院提出了要比网络平台完成“通知—删除”义务多一点控制，要对用户行为具有实质性影响的标准。但是具体何种标准才是实质性影响，才能构成具有控制侵权的权利和能力仍然没有准确的定论，需要进行具体案例具体分析。
对于引诱侵权责任，美国最高法院的判决实际上标明Sony规则不能够使法院无视网路平台主观意图方面的证据。也就是说，网络平台将其服务用于侵权的非法目的时，Sony规则将不能排除其责任，网络平台之服务会引起版权侵权，需要承担间接责任。
（二）商标权
除了利用网络平台销售仿冒伪造他人商标商品的侵权者应承担商标侵权的直接侵权责任以外，美国法院还讨论了提供网络平台服务的服务商（运营商）是否也应该承担间接侵权责任。与著作权相同，美国的商标法案Lanham法案中并没有条款规定直接侵犯商标权的侵权者以外的第三方也要承担侵权责任。在这种情况下，因为商标与不正当竞争法本身是侵权责任法的种类之一，所以法院一般应用普通侵权责任法的规定来审理关于间接侵犯商标权的案件。[52]联邦第三巡回法院在“AT&T v. Winback& Converse Program案”的判决中说明了这一点。[53]间接商标侵权责任与间接著作权侵权责任一致，也分为两类：一类是协助侵权责任（又称为协助侵权责任Contributory Infringement Liability）；另一类是替代侵权责任（Vicarious Infringement Liability）。
1.协助侵权责任
Lanham法案下，如果被告积极地引诱他人侵权，或者在已知或有理由知道一方使用其提供的产品进行侵权行为的情况下，还持续为侵权者提供产品，那么被告需要承担协助侵权责任。
（1）关键判例
a. Inwood测试法
最高法院在“Inwood实验室诉Ives实验室案”中的判决是后续法院在审理被告是否承担协助侵权责任时经常援引的先例。
Inwood实验室诉Ives实验室案[54]
案情简介
本案中，被告是一个药品制造商、供应商，持续为一个药剂师提供通用名药物，但是该药剂师将其药物贴上了原告的药物商标。原告认为被告这种提供与原告药品类似药品的行为意在引诱药店将被告药品假冒为原告药品向消费者出售，遂要求被告承担间接侵权责任。
裁判要旨
最高法院在判断被告是否应当承担协助侵权责任时的理由被称为Inwood测试法（Inwood Test）。具体来说就是，如果制造商或者分销商有意诱导他人侵犯商标权，或者在已知或者有理由知道他人利用其提供的产品实施侵犯商标权的行为时还持续为其提供产品，那么这个制造商或者分销商需要为侵犯商标权造成的后果承担协助侵权责任。
在此后的案件中，Inwood测试法的适用范围被扩大到涉及制造商、分销商的案件以外，如在“Mini Maid Services Co. v. Maid Brigade System，Inc.案”中，联邦第十一巡回法院就用Inwood测试法了分析特许人和特许经营人之间的关系。[55]由此可知，Inwood测试法的目的就在于扩大商标侵权责任承担人的范围，不再局限于侵权使用商标的侵权人。
b.Tiffany案——具体知情（Specific Knowledge）要求
在“Tiffany诉ebay”案中，Inwood测试法得到了进一步的发展。[56]Tiffany案是美国第一桩审理网络竞拍网站是否应当为第三方卖家的侵犯商标权行为承担协助侵权责任的案件。
Tiffany诉ebay案
案情简介
在本案中，原告Tiffany指控被告ebay公司允许第三方通过其在线拍卖网站销售大量假冒Tiffany商标的银质饰品。尽管ebay网站上的假冒商品信息是由个人用户提供的，但是原告认为ebay知道假冒商品存在，有相应义务监控卖家非法行为。为了保障商标权人利益，ebay在其系统中采用了一种名为“知识产权所有者认证项目（Verified Rights Owner Program）”的保护措施。该项目实质上是一种“通知—删除”系统，通过该系统知识产权人在发现有潜在侵权商品列表时，可以向ebay报告，ebay可以移除该列表。事实上ebay在收到所有涉嫌侵权的通知后都做到了立即删除商品信息。原告提出了被告直接侵犯商标权，协助侵权等诉求。
裁判要旨
首先，2008年的一审判决中，联邦地区法院判定被告ebay不应当承担直接侵犯商标权的责任。直接侵权可以通过两步测试法来认定：第一步是判断原告的商标是否有效并得到保护；第二步则是判断被告对该商标的使用行为是否会造成顾客对商品来源的混淆。第一步双方并无争议。第二步的判断中，联邦地区法院认为本案中被告的行为属于说明性的合理使用行为（Nominative Fair Use），因为被告已经证明了其使用Tiffany商标是为了对带有Tiffany商标的银质饰品作出准确的描述；而使用的目的也仅是为了辨别商品而进行的必要使用；被告也并未暗示过其使用的商标与原告具有特别的紧密关系（如赞助或授权销售关系）。因此，被告不应承担直接侵权责任。
之后，联邦地区法院适用Inwood测试法来判断被告是否应当承担协助侵权责任。首先，尽管 Inwood测试法针对的是产品制造商，但是，联邦地区法院认为可以通过扩大解释，应用于本案中的网络销售平台服务提供商ebay。其次，联邦地区法院讨论Inwood测试法下，被告是否在已知或有理由知道的情况下，持续为侵权方提供服务。
本案事实是被告确实已知（Generalized Know）其拍卖网站上有许多假冒Tiffany商品，因为被告在其购买计划书中承认通过其网站贩卖的商品中包含一些假货，而且被告也收到过很多买家的投诉信。同时原告认为由于其也已经通知了被告其网站存在假冒的Tiffany银质饰品贩售，在这种情况下，被告似乎就是在已知侵权行为的情况下仍然为侵权人提供服务，据此则应判决被告承担间接侵权责任。这一标准被认为是一般总体知道的标准，本案的难点就在于，一般总体知道的标准究竟能否适用。
法院最终援引Sony案来认定一般总体知道的标准不适用于判断被告是否应承担间接侵权责任。事实上不论是在本案的一审中还是二审中，法院都认为要认定网络平台服务提供商需要承担协助侵权责任，需要证明的不仅仅是其对于侵权人通过其服务贩卖仿冒商品这一行为有一般性总体知道（General Knowledge）或者有理由知道（Reason to Know），还需要证明其知道发布的特定商品列表信息中包含侵权商品——特定的知道（Specific Knowledge）。联邦第二巡回法院还援引了Sony版权案中最高法院的“非侵权性使用”原则来证明一般总体性知道的程度不足以判定被告承担协助侵权责任。因此，想要符合Inwood测试法中的已知或有理由知道的要件，被告需要对特定的侵权行为具有具体的特定的认知。
Tiffany案件中的具体知情（Specific Knowledge）要求成为Inwood测试法中对知道的程度要求的细化。笔者认为，这种具体知情要求是存在问题的。首先，其使得商标权拥有者为使网络销售平台承担间接侵权责任，需要对网络销售平台进行监控。其次，ebay除了需要处理已经由商标权人发现并通知的特定侵权列表之外，联邦第二巡回法院并没有要求ebay对通过其网站贩卖的产品是否具有授权进行调查，也没有要求ebay为对抗销售仿冒商品采取进一步措施。
c. Akanoc案——控制与监督的要求（Control and Monitoring）
除了Tiffany案件以外“Lockheed Martin Corp. v. Network Solutions，Inc.案”则是全美首次适用Inwood测试法来判断网络服务提供者是否承担协助侵权责任的案例。[57]在本案中，原告主张其商标被他人注册成了网络域名，遂要求提供网络域名注册服务的被告承担协助侵权责任。联邦第九巡回法院认为，如果网络服务提供者能够对利用其服务侵犯商标权的行为进行直接控制与监督（Direct Control and Monitoring），那么网络服务提供者应该承担协助侵权责任。本案中，被告仅仅是被动地提供经常性网站服务（Passive Routing Service），也就是说，只要申请者完成注册申请程序，被告就会为申请者提供服务。因此被告无法对网络域名申请者的侵犯商标权行为进行直接控制与监督，被告不承担协助侵权责任。
“Louis Vuitton诉Akanoc Solutions”案（以下简称Akanoc案）也在过去几年中为判定网络平台服务商是否承担商标侵权的协助侵权责任提供了十分重要的指导。
Akanoc案[58]
案情简介
本案中，被告从事网站代管（Web Hosting）的生意。其打包出租服务器空间、宽带和IP地址给其客户。原告发现Akanoc的一些客户的网站贩卖侵犯其商标权和著作权的商品。这些网站并不会直接销售产品给顾客，而是列出了电子邮件地址给感兴趣的买家，通过邮件联络开始交易。原告还发现这些网站使用的IP地址是由被告提供的。原告向被告至少发送了18封侵权通知（Notices of Infringement），要求被告从其服务器上移除相关侵权内容。但是，被告不但未回复还继续为侵权人提供服务器服务和IP地址。
裁判要旨
被告Akanoc被判承担协助侵权责任。首先，联邦第九巡回法院明确认定故意（Intent）不是成立协助侵权责任的构成要件。因此，如果要被告承担协助侵权责任，原告只需要证明被告实际或者推定知道（Actual or Constructive Knowledge）侵权行为。在本案中，由于原告发送了大量侵权通知，被告应该实际知道或推定知道侵权网站是使用其提供的服务。其次，因为被告是提供服务而非产品，所以原告还需要证明被告直接控制与监督第三方依托其服务进行的侵权行为。巡回法院认为被告直接控制与监督了第三方的侵权行为，因为被告可以通过直接控制主控开关（Master Switch）来保证网站在线和可用。[59]由于同时符合了知道要件和控制要件，因此被告需要承担协助侵权责任。
（2）后续案例
法院在后续的相似案件中大量援引了Tiffany案与Akanoc案的判决，但是由于与知道要件、控制要件相关的具体的案件事实各不相同，从而导致法院适用以上要件的方式不一致，判决结果也会相互矛盾。
a.特定的知道的要求
根据Tiffany案的判决可以明确，原告向被告提交通知的行为无法成立被告对于特定侵权行为的具体知情。而一些案例则表明，法院可以通过判断被告网络服务提供者与直接侵权人之间的关系来判别被告是否符合已知或有理由知道的要件。在“Roger Cleveland Golf Co. v. Prince案”中，被告网站设计顾问会检查直接侵权人的网站，提供设计建议。被告顾问知道直接侵权人会售卖“复制的球杆”（Copied Clubs），还知道直接侵权人注册网络域名是copycatclub.com。因此，法院据此认定被告顾问已知或有理由知道特定的侵权人在实施侵权行为。
法院还认为高控制能力和高参与度能够成立必要的知道要件。在“Gucci v. Frontline案”中，被告作为信用卡处理者向仿制品商人招揽生意，进行纺织品商人网站的内部审查（Internal Reviews），知道相关仿制的手提包价格低廉，而且还收到了因受骗购买仿造手提包的购买者的投诉信息。因此，法院认定被告这些行为能够符合知道要件，应当承担协助侵权责任。
如果被告仅仅是被动提供服务，还未收到有关于特定侵权的通知，那么被告不符合知道要件。Tiffany案件中被告ebay就是被动提供网络销售平台服务的提供者，因为ebay自己并不贩卖其网站列表中的任何商品，而且也从未实际持有这些商品。在“Coach v. Int’l Bazaar案”中，法院则认为原告提供的侵权通知是一个整体性通知（Generalized Notice），并没有说明具体哪一个商贩贩卖了侵权物，因此不能够认定经营大型室内商场的被告知道特定的侵权行为不符合知道要件。[60]
b.控制/监控的要求
通过对Tiffany案、Lockheed案与Akanoc案及后续其他案例进行综合分析，可以总结出在以下六种情况时，被告方可以被认定对通过其提供的工具进行的侵权行为实施控制。第一种是为在线商户提供信用卡处理和电子支付服务的提供者；[61]第二种是为贩卖仿造的高尔夫球杆的网站提供注册和网站设计服务的网站设计顾问；[62]第三种是全球最大B2B网站的运营者可以控制其网站的各种方面和全部会员列表，可以禁止会员改变列表，可以为高级会员的商品选择并添加关键词来帮助搜索引擎对列表进行最优化处理；[63]第四种是能够拍摄通过其允许占据其房屋地产贩卖货物的零售商，还能够实际检查其房屋地产的土地主；[64]第五种是有权利和能力驱逐贩卖仿冒商品的租户的流动市场运营者；[65]第六种是能够拒绝运输仿冒商品的快递速运公司。[66]
c.故意视而不见（Willful Blindness）
Hard Rock Café Licensing Corp.诉Concession Services，Inc.案[67]
案情简介
本案被告经营跳蚤市场，出租摊位收取租金、保证金和商品存储费。被告在其市场中张贴了禁止出售违法商品的告示，还聘用退休警察维持秩序并查看商户是否遵守其禁止出售违法商品的要求。原告Hard Rock咖啡公司在T恤衫上享有Hard Rock商标权，原告发现被告市场中有商贩销售假冒的Hard Rock T恤衫后提起诉讼。
裁判要旨
联邦第七巡回法院在判定跳蚤市场的运营方是否需要为通过在其市场内的货摊销售仿冒商品等侵权行为承担协助侵权责任时，也适用了Inwood测试法中的已知或有理由知道的要件。因为很难证明知情程度，因此法院提出了以故意视而不见要件（Willful Blindness）替代适用具体知情要件。在本案中，尽管被告没有事先就对市场内部是否有仿冒商品销售的情况进行调查的义务，但如果被告对于市场内可能有贩卖仿冒商品的情况存有疑虑，而未进行进一步的调查，那么就属于故意视而不见。法院认为，如果存在故意视而不见的情形，即可替代Inwood测试法中的已知或有理由知道的要件。
之后的Fonovisa案中，被告的二手货市场中的一些摊位大量出售盗版和假冒他人商标的唱片，在警察和权利人都向被告发出提醒和警告函的情况下，被告仍然对众所周知的第三方侵权行为视而不见，不采取任何措施，联邦第九巡回法院同样判决被告需要承担协助侵权责任。[68]
上文提及的Tiffany案中，法院同样考量了故意视而不见的情形。由于被告ebay自行适用了知识产权所有者认证项目用以稽查仿冒商品，而且被告在收到商标权人通知后，ebay一般在24小时之内删除仿冒商品所在的列表，因此，被告不具有故意视而不见的情形，不能替代知道要件，不需承担协助侵权责任。[69]
在“Tre Milano诉Amazon.com案”中，原告指控被告Amazon允许第三方在其网站贩卖仿冒的直发棒。Amazon采取的反仿冒措施包括让雇员进行风险评估，在收到侵权通知时限制侵权列表和贩卖者，还设计了用来防止仿冒商品贩售的软件程序。与Tiffany案中ebay处理侵权通知和侵权列表的行为进行对比后，法院认为尽管Amazon没有ebay尽心，但是Amazon的反仿冒措施仍然可以确定其并没有对侵权行为故意视而不见。[70]由以上案例判决可知，ebay或者Amazon采取的反仿冒商品的措施可以被视作不存在故意的视而不见行为，因此可以避免承担协助侵权责任。由此可知，如果无法认定网络服务提供者具体知道特定的侵权行为，可以从考量其是否有故意视而不见的行为入手。
2.替代侵权责任
法院一般采用普通法的代理原则来判断在Lanham法案下被告（第三方）是否承担替代侵权责任。因此，商标法中的替代侵权责任的概念范围比著作权法下的替代侵权责任的概念范围更窄，因为后者的认定是基于普通法标准的严格侵权责任原则的。通常来说，替代侵权责任适用于被告从侵权行为中获利，尤其是在其有能力控制直接侵权行为的情况下。
关于替代侵权责任最重要的判例是“Hard Rock Café Licensing Corp.诉Concession Services，Inc.案”，联邦第七巡回法院判决跳蚤市场的运营方不需要为在其市场内通过货摊贩售的零售商侵犯商标权行为承担替代侵权责任。法院适用了“共同侵权人”（Joint Tortfeasor）的概念进行分析，认为只有在被告与直接侵权人有显然的或事实的合伙关系，有权利去约束彼此与第三方之间的交易，或对于侵权产品行使共有权或管理行为时，才构成替代侵权。[71]
“SB Designs诉Reebok Int’l，Ltd.案”中，联邦地方法院适用了协助侵权人的概念，认为被告Reebok不需要为第三方网站的侵权行为承担替代责任，因为并没有证据显示这个第三方网站是由被告拥有、背书承认的。尽管该网站提供被告品牌的鞋子和服装贩售，但是没有证据表明是被告提供或允许第三方网站的贩售行为。[72]
尽管以上案例说明了普通法标准使得原告很难证明被告有替代侵权责任，但是还是有案件成功证明了被告的替代侵权责任。在“Government Employees Insurance Co.诉Google案”中，联邦地方法院认为被告互联网搜索引擎公司需要承担替代侵权责任。本案中，互联网搜索引擎将通过关键词（Keywords）触发的广告位销售给与商标权人存在竞争关系的商家，因此当用户在搜索引擎中输入含有商标的关键词时，在搜索结果页面上，该对手的网站会被显示为是赞助链接（Sponsored Links）。法院认为Hard Rock案件中提出的委托代理关系（Principal-agent Relationship）只是构成替代侵权责任的其中一种关系，如果被告和侵权人对侵权产品行使共有权或管理行为也会构成替代侵权责任。法院认为本案中后一种标准已经达成，因为搜索引擎公司能够控制搜索结果页面出现的广告和广告中使用的被告的商标。[73]
从以上案件可以看出，在美国的司法实践中，以替代侵权责任来判处网络平台服务商承担商标侵权责任的案件非常少见，仅限于极少数个别的事实背景下。
3.商标权人与网络服务提供商的合作
网络销售平台的发展使得商标权拥有者面临更多侵权行为，仿冒商品通过网络销售的状况愈演愈烈。一系列案件判决之后，商标权拥有者和网络平台服务商认识到只有通过彼此之间共同合作，才能有效对抗仿冒商品。因此，网络服务提供者与商标权人之间达成了许多自愿协议（Voluntary Agreements）。自愿协议通常规定，侵权通知行为进行统一化（流线型化Streamlining），还规定网络服务提供者需移除仿冒商品列表，禁止重复侵权人访问，禁止贩卖仿冒商品的网站实施支付处理服务。举例来说，最出名、最重要的自愿协议要属2011年5月4号，品牌商与网络平台在欧洲达成的谅解备忘录（Memorandum of Understanding）。[74]同时，国际反假联盟（International AntiCounterfeiting Coalition）还与信用卡公司达成合作，允许商标权人直接向信用卡和付款处理机构报告通过网络贩卖仿冒产品的商家，由信用卡和付款处理机构直接终止侵权商人的账户。[75]许多品牌公司以及国际反假联盟都注意到了中国淘宝网络销售平台带来的冲击，因此都积极与淘宝磋商，试图与之达成自愿协议。[76]
4.商标权小结
综上所述，在商标侵权领域，网络平台服务商承担间接侵权责任的情形主要集中于协助侵权，而很少承担替代侵权责任。在判断网络平台是否承担协助侵权责任时需要判断两个要件。第一个是知道要件，即需要网络平台对特定侵权行为的具体特定知道。如果网络平台仅被动提供服务且完全没有收到过侵权通知，则绝不可能认定其存在特定知道情形。这种特定知道可以由网络平台对于侵权行为的高控制能力和高参与度来进行补充判断。另外在无法判断网络平台是否存在特定知道情节时，可以判断其对侵权行为是否存在故意视而不见的情形。第二个要件是监督与控制要件，基本上只要网络平台不是被动提供服务，具有控制网站服务可否正常使用的能力就会被认为符合监督控制要件。但是需要注意的是，美国法院目前处理的关于网络平台是否承担商标侵权间接侵权责任的案例较少，甚至在审理Tiffany案件中还援引了欧洲相关案例判决，因此对于以上要件如何适用仍然要进一步观察。
（三）专利权
传统侵权法中，出现侵权行为时，并不仅仅要求侵权人承担责任，还要求引诱侵权和帮助侵权的人承担责任。而美国专利法中也并未直接区分对专利权的直接侵犯和间接侵犯情形，通常来讲，一般认为《专利法》第271条a款是规定直接侵犯专利权的要件，[77]第271条b款和c款规定了间接侵犯专利权的要件。当被告贩卖了既具有侵权用途也具有非侵权用途的产品时，法院并不会判决贩卖该产品的行为是非法的。因此，在认定被告侵权时原告需要向法院证明被告有帮助侵权的意图，这种意图往往表现为被告所做出的除了贩卖产品以外的帮助侵权的行为。而一开始，美国法院在审理相关案件时，并未对协助侵权和引诱侵权进行区分，而是使用积极引诱侵权的行为作为构成协助侵权的要件。[78]直到1952年颁布专利权法，才将引诱侵权单独列明。第271条b款说明了引诱侵权，也就是说明积极引诱他人侵犯专利权的，应当承担侵权责任。c款则说明了协助侵权（Contributory Infringement）在美国境内许诺销售、销售或者由外国进口属于产品专利重要部分的机器零件、产品组合物或化合物，或者用于实施方法专利的材料或装置，且明知该装置应用于侵犯专利权，在上述物品不属于常用商品，也不具备某种实质性非侵权用途的情况下，应承担协助侵权责任。
1.协助侵权（Contributory Infringement）
如前文所述，在区分了协助侵权与引诱侵权后，在协助侵权原则下，被告贩卖、许诺销售或进口属于专利产品的重要组成部分，且明知该部分是应用于侵犯专利上，如果该组成部分不是具有实质性非侵权用途的常用物品，那么被告需要承担协助侵权责任。根据“Wallace v. Holmes案”判决和第271条c款规定，可以看出构成协助侵权需要以下四个条件：第一，对于该组成部分（产品）的使用是相关发明最重要的部分；第二，提供者知道其产品是特意为了侵权而制造和使用的；第三，产品并非有实质性非侵权用途的常用物品；第四，提供者的产品被用于直接侵权。
在实践中，法院其实一般主要考量两个方面。首先，要判断被诉产品是否是发明的重要组成部分，这就要求该产品与侵犯专利权之诉之间具有紧密联系。在“Arris Group，Inc. v. British Telecommunications PLC案”中，原告享有互联网电话通话系统的专利，其认为被告提供的组件中的互联网电话系统声音侵犯了专利权。法院认为，被告的组件至少已构成被诉专利中的一个重要元素或者方法步骤，因此被告的组件是原告发明的重要组成部分。[79]其次，法院要考量被告是否明知侵权使用。在“Aro Mfg. Co. v. Convertible Top Replacement Co.案”中，最高法院的大多数法官都认为第271条c款要求被告要对专利和行为的侵权性质具体知情（Specific Knowledge）[80]。由于被告收到的原告的侵权通知信件中明确说明了专利和被告提供的组件被用于侵权的事实，因此被告成立协助侵权。也就是说，要符合知道要求，原告（专利人）必须证明被诉协助侵权人知道组成部分（产品）是特意为了侵权使用而设计，知道专利存在，还要知道对被诉产品的使用是侵权的。目前看来，原告提供内容全面的侵权通知是证明被告符合知道要件的最好方式。这也就意味着，网络平台服务基本上必须在获得了内容全面的专利侵权通知时，才可能承担协助侵权责任。
2.引诱侵权（Active Inducement Infringement）
要构成专利引诱侵权，实际需要三个要件：第一，证明引诱侵权的意图或者知道的程度。第二，积极引诱侵权实施的行为。第三，受引诱方实施的直接侵权行为。[81]这里只讲引诱方需要满足的要件，也就是前两项要件。
（1）引诱侵权的意图、知道要件（Intent to Induce Infringement/Knowledge）
2011年的“Global-Tech Applicances，Inc v. Seb S.A.案”中，原告拥有一项在美国市场销量良好的改良版油炸锅的专利，被告仿造了原告专利油炸锅的功能性特征，然后通过一个美国经销商销售。原告主张被告通过鼓励经销商销售其侵权产品来引诱经销商侵犯其专利权。尽管在第217条b款中并未提及知道和意图要件，但是由于引诱行为的性质表明了被告会引导（Lead）并说服（Persuade）他人进行侵权行为，因此法院认为构成引诱侵权暗示了“至少需要一些意图”。[82]最高法院认为的引诱侵权意图是指一种特定的意图，鼓励他人实施引诱人本身知道会导致侵犯专利权的行为。法院还认为要证明积极引诱行为，专利权人必须证明引诱人符合知道要件，也就是说引诱人要么必须实际知道并“具有明确意图鼓励他人实施侵权行为”，要么必须主观确信专利侵权行为很有可能再发生，或故意采取行为避免实际了解侵权，也即存在所谓的故意视而不见（Willful Blindness）。在本案中，法院认为尽管没有证据表明引诱人实际知道被侵权的专利，但是法院认为有足够证据表明被告在鼓励经销商在美国贩卖侵权油炸锅时对可能侵犯专利的事实故意视而不见，因为被告做过美国油炸锅市场调查，知道原告的油炸锅占据的市场份额在增加，被告有理由知道原告的油炸锅技术特征是极具市场价值的。
Blazer诉ebay案
案情简介
原告拥有一项名为卡朋特蜜蜂夹（Carpenter BeeTrap）的专利，原告认为在被告ebay网站上销售的某项产品侵犯了其专利权。原告在专利授权后根据ebay网站提供的保护知识产权政策提交了侵权通知表格（NOCI）和专利要求书复印件。但是，本案中原告并未向被告提供认定ebay网站产品侵犯专利权的法院禁令。因此ebay并未审查该专利，与被诉侵权产品进行侵权对比。原告起诉被告ebay对其专利构成直接侵权、引诱侵权。
裁判要旨
本案法院做出了支持被告ebay的简易判决。首先，法院认为由于被告ebay网站服务条款已经明确告知用户其网站上的商品列表不是被告ebay的要约行为，也没有证据证明ebay获得了用户付款，因此被告ebay不构成直接侵权。
其次，在判断被告是否承担引诱侵权责任时，联邦地方法院援引了Global-Tech案件关于知道的要件的判决，将知道分为了实际知道与故意视而不见两部分。[83]在判定被告ebay是否实际知晓时，法院援引了最高法院在Cisco案件中的判决，明确了被告需要知道专利，还要知道引诱行为会造成专利侵权，这样才能构成引诱侵权。最高法院认为如果被告对于原告的专利要求书的理解与原告不同，且被告的理解是合理的，那么被告不承担引诱侵权责任。[84]在本案中，法院认为，原告的通知行为中包括侵权通知表格（NOCI）和专利要求书复印件，这些都属于间接证据，不足以证明被告实际知道侵权。但是由于被告不能够完全且专业的理解专利和被诉商品，这就使得原告援引的通过侵权通知来实现实际知道要件的案例在本案的判决中不能得到一样的支持。通过最高法院和本案的判决说明，在专利侵权案件中，仅凭侵权通知，不足以证明被告实际知道侵权。
在判断被告是否对侵权行为故意视而不见时，法院援引了Global-Tech案件中关于故意视而不见要件的判断，原告需要证明两部分：主观确信专利侵权行为正在发生和故意采取行为避免实际了解侵权。本案中，由于被告缺乏相关专业知识，因此无法成立对于正在发生的专利侵权的主观确信。另外，原告称被告未积极开展专利侵权调查，未检阅其提供的专利内容等行为都导致被告存在故意视而不见。但是法院认为，被告的知识产权政策——当投诉者仅提出侵权指控而没有提供法庭命令和专利信息时，ebay不会移除相关产品链接——是有合法理由的，因为被告不具备专业知识和资源对每一项与专利相关的投诉展开调查。这项知识产权政策并不能够证明被告故意对侵权行为视为不见。
（2）引诱侵权的行为要件（Conduct）
大多数法院认为仅仅具有刺激侵权的意图不足以证明引诱侵权，还要求被告必须参与实施了积极引诱他人侵权的行为。这种行为包括为宣传侵权使用方式、通过示范、培训、说明书、标签等方式解释说明商品如何进行侵权使用。比如在“Chiuminatta Concrete Concepts，Inc. v. Cardinal Industries，Inc.案”中，联邦巡回法院认为通过广告来鼓励混凝土切割锯的一种侵权性使用属于引诱侵权。[85]联邦巡回法院还认为如果被告为他人购买和使用侵权产品的行为持续提供技术支持，那么被告需要承担引诱侵权责任。[86]这也侧面地说明，只要被告采取了任何积极的手段来鼓励刺激侵权行为，那么行为要件就被满足了。
但是当专利法中的引诱侵权的概念被引入版权法中后，如前文所述，在Grokster案中，最高法院基于被告恶劣的侵权意图，即吸引原来Napster的用户，而非实际行为，就判决被告承担引诱侵权责任。尽管最高法院在Grokster案中对于引诱侵权的认定测试还不十分明确，但是，最高法院的思路扩大了之前法院对于构成引诱侵权的要件的解释。这意味着成立引诱侵权可能不再需要被告必须实施了宣传或者除了销售产品以外的其他引诱侵权的实际行为。
3.专利权小结
网络平台可能会因为其服务承担协助侵权责任和引诱侵权责任。法院在判断网络平台是否承担协助侵权责任时主要考量两个要件：第一是判断被诉侵权产品与专利产品之间具有紧密联系；第二则是要考量网络平台是否对具体侵权行为实际知道，本要件一般需要原告提供全面具体的侵权通知。基本上如果没有具体侵权通知存在，则很难让网络平台承担协助侵权责任。
要证明网络平台需要承担引诱侵权责任，则需要符合两个要件：第一，证明引诱侵权的意图及知道的程度；第二，积极引诱侵权实施的行为。法院在判断第一个要件时认为首先必须是特定的引诱意图，即鼓励他人实施引诱人本身知道会导致侵犯专利权的行为。其次还必须证明引诱人符合知道要件，包括实际知道和故意视而不见两部分。由于判断专利侵权的复杂性，导致即使存在具体侵权通知也很难判定网络平台实际知道具体专利侵权。而对于故意视而不见之部分来说，网络平台如果已经提供了可靠的保护知识产权服务，如ebay的NOCI通知，则一般不能认定网络平台对专利侵权故意视而不见。根据目前的法院判例看来，要构成第二个引诱侵权的行为要件需要网络平台采取了任意积极的实际手段来鼓励刺激侵权行为，但是由于最高法院在Grokster案中提出了引诱侵权的认定测试，可能导致未来在判断网络平台是否需要承担侵权责任时彻底放弃引诱侵权的行为要件，这还需要进一步的判例进行参考。
（四）小结
综合全文关于美国法院对于网络平台对三种主要知识产权承担间接侵权责任认定的讨论，基本可以将此类间接侵权责任认定的要件总结为：知道要件，控制要件和意图要件。根据三个要件可以看出，首先，美国法院对于网络平台服务商通过设计服务、软件、平台来吸引用户进行侵权，并从中获利的行为是绝不姑息的。其次，美国法院通过不断形成的判例，根据相关技术的发展，不断调整对于网络平台服务商履行合理注意义务程度的要求，从而使得网络平台很难通过技术发展突破法律对于其把控平台信息内容的要求；最后，美国法院在判例中，不断细化完善侵权通知规则，不仅网络平台服务商迅速回应（即使不是立即撤销相关链接），同时还要求网络平台服务商不断完善侵权通知系统。网络平台以及相关技术发展迅猛，了解学习以上三点，有助于我国司法界和学界，在结合我国国情的基础上，加深对于如何处理把控这种快速发展的技术所带来的知识产权法律问题的理解。另外，从网络平台运营者的角度来看，上述案件也昭示了与知识产权人积极联系，全面合作，并不断完善自身保护知识产权机制，才是网络平台运营者做到知识产权层面合法合规的关键。
三、网络平台在保护个人数据方面的民事责任
网络平台企业收集并存储了用户的大量的个人数据，其对于这些数据负有安全保障的义务。数据泄露，特别是大规模的数据泄露是美国社会普遍关注的问题。近年来，美国社会所发生的大规模数据泄露事件包括：2009年Heartland支付系统发生的数据泄露，致使1.3亿用户的信用卡等个人信息泄露；2014年eBay发生的数据泄露事件，致使1.45亿用户的个人信息泄露；2016年9月社交网站My Space发生数据泄露，致使3.6亿用户的个人信息泄露。2016年9月曝光的雅虎网站的数据泄露事件，致使5亿用户的雅虎账户信息泄露，迄今为止是美国历史上规模最大的一次数据泄露事件。[87]2017年6月，美国知名征信机构Equifax被曝光因遭受黑客入侵而发生数据泄露，约有1.43亿的美国公民的个人信息，如社会保障号码、驾驶证串码等，受到泄露事件影响。[88]
数据泄露，有可能引发用户对网络平台企业的索赔诉讼，特别是大规模的数据泄露会引发用户的集团诉讼。从美国的司法实践来看，受害人基于单纯的数据泄露而提起的索赔诉讼，其面临的一个法律障碍是对实际损害的证明。网络平台因黑客入侵或存在系统漏洞等原因而发生数据泄露，意味着用户的个人信息被未经授权的第三人获取或存在被第三人获取的风险，但这并不能证明已经或必然会给用户带来人身或财产损害，最多只能证明存在损害的可能性。然而，美国的大多数法院在处理此类案件时，通常都会要求提出索赔的原告证明实际损害的发生而不仅仅是证明损害风险的存在，许多网络平台企业也正是基于这一点而主张免除赔偿责任。
例如，在Heartland支付系统发生大规模数据泄露后，曾有用户对其提起索赔诉讼，美国地区法院认为，由于原告不能证明第三人实际使用了其信用信息开设了信用卡或从事了其他欺诈行为，也不能证明其因信用信息泄露而遭受到实际损害或存在紧迫的即将发生的损害，因此，原告所主张的损害只是一种假设，不能够得到赔偿。[89]
又如在许多案例中，原告在其信用卡信息泄露后，担心他人会利用其信用信息从事欺诈交易、身份窃取或盗用而致其受损，于是花费时间精力对其信用信息进行监督或购买相关的保险，对于由此而产生的时间、精力花费，以及保险费用、精神上的焦虑不安等，除少数法院认可外，美国大多数法院都认为此类费用或损失并不是可以得到法律救济的损失，因为其并不是实际发生的损失，而只是对未来可能发生的损失或损失风险的一种补救，是无法获得损害赔偿的。[90]