第14章 聚众斗殴转化标准如何界定

——饶路平聚众斗殴案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

广东省高级人民法院（2016）粤刑终1104号刑事裁定书

2.案由：聚众斗殴罪

【基本案情】

被害人汪某方和王某松、同案人朱某金（已判决）是同乡，又是朋友。2013年6月26日晚9时许，汪某方、王某松认为他们遇到朱某金与其女朋友时，朱某金没有理睬他们而打电话责骂朱某金，双方在电话中发生言语冲突，汪某方、王某松表示要教训朱某金。朱某金将此事告诉同案人刘某东（已判决）、吴某富，朱某金、刘某东与汪某方、王某松电话、短信相互挑衅，相约到汕头市金平区南墩金凤桥附近斗殴。

随后，同案人刘某东打电话要同案人张某清（已判决）、原审被告人饶路平帮忙，张某清又纠集了同案人王某、汪某林、张某辉（均已判决）及张某勇、何某强、钟某财等人（均另案处理），饶路平、汪某林等人准备了三根水管。之后，张某清、饶路平、王某、张某辉、汪某林等人到汕头市金平区南墩金凤桥旁一小巷的桌球室前会合，随后刘某东、朱某金、吴某富、张某伟、刘某旺（均另案处理）也先后到该处会合。汪某方和王某松则至夜市购买了一把西瓜刀和一把水果刀，后步行至南墩金凤桥下准备斗殴，在等待过程中碰见老乡汪某杰与汪某，告知准备与刘某东斗殴一事，后四人在该处等待。

6月27日凌晨零时许，同案人刘某东与被害人汪某方通电话得知汪某方等人已经在金凤桥处，与原审被告人饶路平、同案人张某清、刘某东、朱某金、王某、张某辉等十多人前往金凤桥楼梯，行至金凤桥宠物市场附近路段时，在金凤桥楼梯处等候的汪某方见状持一把西瓜刀从桥上冲下来，刘某东持较短的水管，饶路平、张某清各持一根较长的水管和王某、张小飞等人一起上前与汪某方对打，刘某东左手臂等处被砍伤退到一边，饶路平、张某清等人继续与汪某方对打，张某清将水管掷向汪某方击中汪的腰部后又捡起水管，见汪某方持刀追赶其他人时，再次将水管掷向汪某方。汪某方被张某清方的人掷出的水管插入右颞部随即倒地，饶路平等人将水管丢弃在现场后逃离。王某松拨打110、120，公安人员、急救人员到场时发现汪某方已死亡。

【案件焦点】

对被告人饶路平的行为是否应转化为故意伤害罪定罪量刑。

【法院裁判要旨】

广东省汕头市中级人民法院经审理认为：被告人饶路平持械积极参加聚众斗殴，致一人死亡，其行为已构成聚众斗殴罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项及相关法律规定，以聚众斗殴罪判处饶路平有期徒刑五年。

宣判后，汕头市人民检察院提起抗诉，广东省人民检察院支持抗诉，提出：1.饶路平应构成故意伤害罪，一审判决定性错误。饶路平是在最后阶段持水管与被害人对打的人员之一，该事实得到了同案人张某清、刘某东等多人证实，一审判决亦对该事实予以认定。被害人的死亡结果是由饶路平及张某清的共同行为造成，二人是共同致害人，均应对伤害后果负责，应以故意伤害罪定罪处罚。2.饶路平虽主动投案，但没有如实供述主要犯罪行为，不符合认定自首的条件，一审判决认定自首不当。综上，一审定性不准，量刑畸轻。

广东省高级人民法院经审理认为：1.关于饶路平的行为定性问题。饶路平与同案人张某清、刘某东等人准备了水管与被害人汪某方斗殴，刘某东、张某清、饶路平持水管与被害人对打，在对打的过程中，汪某方被掷出的水管插中头部死亡，饶路平是聚众斗殴的积极参加者，根据主客观相一致的原则和刑法谦抑性原则，对于聚众斗殴的首要分子和直接造成死亡的斗殴者应认定为故意伤害罪，饶路平是被纠集参与，不是首要分子，且现有证据不足以认定饶路平是直接造成汪某方死亡的斗殴者，饶路平持水管与被害人对打的行为属于斗殴行为，一审认定饶路平构成聚众斗殴罪正确。2.关于饶路平的行为是否构成自首。饶路平自动投案，且供述了持水管参与斗殴，供述了主要犯罪事实，符合自首的构成要件，一审认定饶路平构成自首正确。3.关于对饶路平的量刑是否畸轻。饶路平持水管与被害人汪某方对打，是积极参加者，且持械斗殴，鉴于其有自首情节，且能积极要求家属赔偿被害人家属的经济损失，有悔罪表现等情节，可酌情从轻处罚。一审量刑适当。广东省高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定：

驳回抗诉，维持原判。

【法官后语】

《刑法》第二百九十二条第二款规定，聚众斗殴，致人重伤死亡的，依照《刑法》第二百三十二条、第二百三十四条规定定罪处罚，即转化为故意伤害、故意杀人罪。那么，是否所有首要分子和其他积极参加者都一并转化？

当前，无论理论界还是司法实务界都对转化的范围存在争议。主要有以下三种观点：一是全部转化。即只要发生了致人伤亡的情形，由于聚众斗殴的首要分子和积极参加者对斗殴结果具有概括故意，且伤亡后果是上述人员合力造成，故均应转化定罪。二是相对限制转化。即对与伤亡人员同一方的首要分子和积极参加者，因主观上没有致己方人员伤亡的故意，故应定聚众斗殴罪，伤亡人员对方首要分子和积极参加者全部转化。三是严格限制转化。即对有组织行为的首要分子和明确的致伤亡直接责任人予以转化，其他积极参加者则不宜转化。

对于聚众斗殴致人伤亡的情形中，首要分子和积极参加者是否转化为故意伤害罪或故意杀人罪，而应根据刑法谦抑性原则，以刑法上的主客观相一致为标准，对不同情形区别对待。

一是首要分子。1.对起组织、指挥作用，同时又实施了致人伤亡行为的首要分子，因组织、指挥聚众斗殴，对可能造成伤亡结果有概括的故意，且客观上实施了具体致人伤亡的行为，故应按故意伤害罪或故意杀人罪论处。2.对仅起组织、指挥作用，未实施相关行为的首要分子，一方面，由于其组织、指挥斗殴，对斗殴发生伤亡的结果具有概括的故意，一般应对其概括故意造成伤亡的结果承担相应刑事责任，根据罪责刑相适应原则，应按故意伤害罪或故意杀人罪论处；另一方面，如斗殴的具体实施者明显超出概括故意的范围，或首要分子有明确阻止致人伤亡行为的，其主观上对发生伤亡结果具有明确的否定，客观上也未直接实施致人重伤、死亡的行为，则不宜转化定罪。

二是其他积极参加者。如果在案证据可以认定致人重伤、死亡的责任人的，根据犯罪构成理论，转化认定无论在理论上还是实务中均不存在异议。但应当注意的是，聚众斗殴转化认定的故意伤害和故意杀人与传统的共同伤害、共同杀人有区别。理由是：在聚众斗殴中，因为行为人事前仅有聚众斗殴的故意，只有行为人在斗殴过程中实施了具体致死、致伤的伤害、杀人行为才认定其主观上具有伤害、杀人之故意。因此，对于那些尽管行为积极，但不是致死、致伤行为的直接实施者，或者无法查清何人是致死、致伤行为人的，无法明确认定就是致死、致伤行为人的，根据刑法谦抑性原则，均只能认定其主观上只有聚众斗殴之故意，不宜转化认定。相反，共同伤害和共同杀人中的共犯在事前即有共同伤害、共同杀人之故意，因此即使不是直接致死、致伤者，行为人仍构成伤害、杀人共犯。所以，本案抗诉机关适用一般的共犯理论来认定行为人的行为，显然不妥当。

三是伤亡人员一方的首要分子和积极参加者。实践中，出现将伤亡人员一方的人员也转化认定的情况。虽然从客观方面而言，正因为双方的斗殴行为才发生伤亡的结果，但一般而言，认为伤亡人员一方具有致己方人员伤亡的故意违背常理。因此，根据主客观相一致的原则，伤亡人员一方的人员不宜转化定罪，即便是首要分子也是如此。

编写人：广东省高级人民法院 陈光昶 熊灵芝