第一节 国有企业能不能作为普通合伙人？

一、国有企业的概念

何谓“国有企业”？是仅包括国有独资企业，还是也包括国有控股企业，抑或还包括国有参股企业？

1993年以前，我国的全民所有制企业称为“国营企业”，93年宪法修正案将“国营企业”改为“国有企业”，自此，“国有企业”登上历史舞台，但是，何谓“国有企业”却长期以来没有一个明确定义，经济学界众说纷纭，有学者将学界对“国有企业”定义的认识归纳为三类^[1]：一是“独资说”，该说认为，国有企业是指国有独资企业，即资产完全由国家投入，产权完全为国家所有，由国家委派代理人管理，经济目标受国家控制或影响的企业；二是“控股说”，该说认为，国有企业是指国有独资企业和国家参股且国有股份达到一定量而能控制企业运行的非纯国有企业；三是“参股说”，该说认为，凡有国有资本投入的企业，无论企业中国有资本（或股份）占多大比重，均被定为国有企业，即国有企业包括国有独资企业、国有资本控股的企业和国有资本参股但没达到控股程度的企业。显然，就覆盖范围看，参股说大于控股说，控股说大于独资说。

学界对“国有企业”概念认识的差异也反映到有关法律法规中。首先是早期法律法规普遍回避对国有企业的定义，1993年以后大量法律文件涉及“国有企业”，但无论是国务院的发文，还是各部委文件，都未明确定义“国有企业”。2003年，因公安部发文咨询刑法中关于“国有公司、企业”的解释问题，财政部和国家统计局分别就其对“国有企业”的理解作出书面解释，^[2]但也未明确定义。2009年施行的《中华人民共和国企业国有资产法》亦未对“国有企业”作出定义，而是另行使用了“国家出资企业”的概念，其第五条规定“本法所称国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司以及国有资本控股公司、国有资本参股公司”，这一定义类似于经济学界“参股说”，范围广泛，但由于该法规制的标的是国有资产，因此，所有保有国有资产的企业都包含在内并无不妥。该法特意创设了“国家出资企业”这一未曾使用过的概念以示与“国有企业”的区别。

较早明确定义“国有企业”的规范性文件是国家统计局、国家工商行政管理局印发的《关于划分企业登记注册类型的规定》（国统字［1998］200号），该规定指出“国有企业是指企业全部资产归国家所有，并按《中华人民共和国企业法人登记管理条例》规定登记注册的非公司制的经济组织。不包括有限责任公司中的国有独资公司”。从这一定义看，国有企业仅指企业资本金全部由国家所有的非现代公司制的全民所有制企业。该规定虽为2011年的《国家统计局、国家工商行政管理总局关于划分企业登记注册类型的规定调整的通知》（简称“通知”）修订，但“通知”对“国有企业”的定义仍然沿用了原规定。

对基金行业影响较大的有关“国有企业”定义的规范性文件是2012年6月由发改委发布的《股权投资企业备案文件指引》系列文件，其中《股权投资企业合伙协议指引》对“国有企业”概念作出界定：“本指引所称‘国有企业’，系指国有股权合计达到或超过50%的企业”。这一定义既包括企业资本金全部为国家所有的国有独资企业（公司），也包括国有资本绝对控股的企业（公司），范围口径大于前述规定。然而，伴随着私募投资基金的归口管理权由发改委转移至证监会，该系列文件已于2016年6月被废止。

与“国有企业”认定相关的规范性文件还有国资委出台的一系列监管文件，主要有《上市公司国有股东标识管理暂行规定》（国资发产权［2007］108号）（简称“108号文”）、《关于施行〈上市公司国有股东标识管理暂行规定〉有关问题的函》（国资厅产权［2008］80号）（简称“80号文”），以及《企业国有资产交易监督管理办法》（以下简称“32号令”）。其中，“108号文”及“80号文”构成了上市公司国有股东身份的认定标准（详见本章第二节），也是当前基金行业设计国有资本出资比例的指针，凡欲达到规避国有股转持目的的基金，均将国有资本出资比例调至总资本的50%以下，例如，绵阳科技城产业投资基金（有限合伙），该合伙企业的38名合伙人中，共有6名纯国资LP：全国社会保障基金理事会、中国邮政储蓄银行股份有限公司、中国建银投资有限责任公司、国开金融有限责任公司、英大国际控股集团有限公司。其各自认缴出资占绵阳基金总认缴出资额的比例分别为：21.36%，10.68%，5.34%，3.20%和3.20%。合计所持出资份额比例为43.78%，低于50%。^[3]

国资委于2016年发布的“32号令”虽然未对“国有企业”下定义，但出于强化国资监管的考虑，进一步明确框定了国资监管的边界，即国有及国有控股企业、国有实际控制企业的产权转让、企业增资及重大资产转让行为都属于监管范围。“32号令”同时对所谓国有及国有控股企业、国有实际控制企业的内涵作出了界定，这就意味着今后如果被认定为此类企业，则其相关行为将受到国资监管的限制。

表3-1 界定国有企业的有关规范性文件列表

续表

二、国有企业作为普通合伙人的禁止性规定

《中华人民共和国合伙企业法》第三条规定，国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。按照《关于〈中华人民共和国合伙企业法（修订草案）〉的说明》解释，本条规定的目的是为了防止国有企业和上市公司等因参加合伙可能使企业全部财产面临承担连带责任的风险。这一规定的法律效果是直接宣告国有企业无法成为私募基金的普通合伙人，其直接推论是，国有企业不能作为执行事务合伙人管理私募基金。

需要注意的是，这并不能当然推断出国有企业不能在基金业协会登记为基金管理人。主要原因在于，基金的组织形式并不只限于有限合伙制，还有大量的公司制和契约制基金，这些基金也需要基金管理人，而作为这些基金的管理人，并不受《中华人民共和国合伙企业法》的规制，国有企业当然可以作为公司制和契约制基金的管理人并在基金业协会登记。比如，查询中国证券投资基金业协会的公开信息可以看到，国新资本有限公司就是一家纯国资背景的基金管理人，其发行的“国新资本安澜成长一号基金”是一只契约型基金。

三、《合伙企业法》上“国有企业”的范围

从前述关于“国有企业”的相关规定看，发改委的定义已经随着文件的废止而不再适用，“108号文”及“80号文”只是国有股东标识的规定，并未定义“国有企业”，“32号令”也只框定了企业监管范围，没有直接给出“国有企业”的定义，只有国家统计局、国家工商行政管理局印发的《关于划分企业登记注册类型的规定》所作出的定义明确且持续有效。该定义通常被认为是狭义的国有企业，对于国资监管而言过于狭窄，不利于国有资产保护，因此，关于国资监管的“32号令”才把监管范围框定为“国有及国有控股企业、国有实际控制企业”，“108号文”及“80号文”也将国有股东的范围扩充至绝对控股企业，均未直接使用“国有企业”的概念。

《中华人民共和国合伙企业法》第三条直接使用了“国有企业”一词，并把“国有企业”和“国有独资公司”并列。我们认为，此处的“国有企业”只应适用国家统计局、国家工商行政管理局印发的《关于划分企业登记注册类型的规定》对国有企业作出的定义，即“国有企业是指企业全部资产归国家所有，并按《中华人民共和国企业法人登记管理条例》规定登记注册的非公司制的经济组织。不包括有限责任公司中的国有独资公司”。从前述有关监管文件（108号文、80号文、32号令）的规定可知，立法者清楚“国有企业”的内涵较窄，要满足国资监管要求，势必要重新划定其适用边界，而不是使用现成的“国有企业”一词，而《中华人民共和国合伙企业法》恰恰使用了“国有企业”一词，可见立法者实际上就是要使用这个“狭义”的“国有企业”的概念，这也是为什么“国有企业”会和“国有独资公司”并列的原因。如果对此处“国有企业”作广义解释，则国有独资公司应当被包含进去，无需将二者并列。可见，立法者并非不了解不同规范性文件中“国有企业”概念的差异，通过将国有企业、国有独资公司等并列的方式加以规定恰能反映立法本意是在狭义层面上使用“国有企业”一词。

基于上述分析，我们认为《中华人民共和国合伙企业法》第三条所称“国有企业”是指尚未改制的、依据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》登记的全民所有制企业。如果一个企业既非国有独资公司，也非全民所有制企业，则应当赋予其作为合伙企业普通合伙人的权利能力。有人可能会提出，于此情形，只需通过增加一个股东的方式即可改变企业纯国资的全民所有制性质，从而规避这一规定，因此“国有企业”不应当作上述解释。我们认为，所谓通过增加股东改变企业纯国资性质的情况并不可能发生，原因在于我国法律对全民所有制企业的改制有着严格的审批规定，此类公司不可能仅为了能做普通合伙人而进行改制，故而这种理由站不住脚。

因此，我们的结论是，只要不是国有独资公司或全民所有制企业，在从事基金业务时，不能仅仅因为其有国资成分或国资背景而被拒绝作为有限合伙制基金的基金管理人。事实上，基金业协会的登记实践也支持这种认识。例如，华融渝富股权投资基金管理有限公司在其工商登记信息中明确为“有限责任公司（国有控股）”，在基金业协会的基金管理人信息中，该公司是芜湖渝宾投资中心（有限合伙）等多个有限合伙制基金的基金管理人。

实践中，由于认识的不一致，出于最大限度规避“风险”的考虑，国资背景的企业往往通过与其他民营企业合资成立GP的方式间接作为基金管理人，或者由一家非国资背景的企业作为名义GP，而将有关基金管理事务委托给国资背景企业来实际操盘。我们认为，统一认识有助于降低企业不必要的管理成本，基金业协会应当尽快就有关问题作出澄清与解释，有关立法部门也应当就“国有企业”的概念内涵与外延尽快作出权威解释与界定。