当前民法典编纂争议问题的讨论方法

王轶^[1]

对于中国当前来讲，编纂一部合用的民法典要有扎实的社会调查，以发现在中国社会生活的现实中间究竟存在哪些冲突的利益关系，以往对这些冲突的利益关系采用的协调策略是什么？在采用这些协调策略的时候，设定要实现的协调目标是什么？采用这样的协调策略有没有实现最初所设定的目标？对这一系列的事实判断问题做出符合中国大陆实际的判断，这是能不能编纂一部合用的民法典至关重要的前提。

发现了冲突的利益关系之后，面对冲突的利益关系如何基于大多数中国人所分享的价值共识，对冲突的利益关系或者做出利益的取舍，或者安排不同类型利益实现的先后序位，这是价值判断问题。民法典能不能在价值判断做出过程中，以妥当的事实判断结论为基础，体现大多数中国人所分享的价值共识，这对于编纂一部合用的民法典是至关重要的。

除此以外，如何通过妥当的立法技术，把价值判断的结论在一部民法典中做出适当的安排，对于编纂一部合用的民法典来讲也是关键的一环。如果对民法典的编纂、民法总则的起草抑或各分编的编纂进行一个梳理，我们会发现一个非常有趣的现象：占绝大多数比例的论述话题是民法问题中的立法技术问题。

对于立法技术问题如何展开有效的讨论，不仅仅是在民法典各分编编纂的过程中要面对的一个关键问题，在已经颁布并且实行的《民法总则》起草的过程中，不少争议的问题也是属于民法问题中的立法技术问题。

例如，民法的法源问题。在立法机关组织的多次研讨会议上，与会人士讨论的焦点都集中在究竟是否应当将法理明确规定为民法法律渊源的一种具体类型？法理在那些认可它为民法法源的国家和地区究竟发挥什么作用？如果裁判者对纠纷进行处理的时候，在现行法上找不到对纠纷处理的裁断依据，有没有不违背公序良俗的习惯可以援引，对于学说上面的见解，对于比较法上可借鉴的经验，对于其他的司法机构成熟的做法，甚至对于基本法上的精神和原则，究竟应该借助什么样的途径和方式进入裁判者的裁判文书中，供裁判者进行纠纷处理的裁断因素，在一些国家和地区法理中发挥了这种通道桥梁的作用。

据最高司法机关的相关人士介绍，遇到既没有民事实定法上具体的规定，又没有比较法上的有益经验、宪法上的原则可供借鉴与援引，同时也不存在兄弟裁判机构的以往经验作为裁断依据的时候，审判人员也会在民法基本原则的名义之下，以民法基本原则为通道和桥梁，将之作为对具体纠纷去进行裁断的裁断依据。从这一点出发，究竟是否要规定法理为民法的基本渊源，抑或让民法的基本原则在民法法律渊源的范围内发挥补充法源的作用，便是一个民法问题中的立法技术问题。

又比如，在《民法总则》起草的过程中，围绕着法人的类型区分也存在着重大的争议。《民法总则》最终采取了营利法人、非营利法人和特别法人类型的区分方法，究竟在企业法人、机关法人、事业单位法人、社会团体法人、基金会法人、社会服务机构法人、宗教场所法人以及农村集体性经济组织法人、城镇农村合作经济组织法人、基层性群众自治组织法人等法人类型区分的最后一个层级上，设计一个怎样的上一层级法人类型区分，仍然是民法问题中的立法技术问题。

接下来，在各民法典分则编纂的过程中，大量争议属于民法问题中的立法技术问题。比如，江平老师提出的人格权法是否应独立成编等。

与民法问题中的事实判断问题存在有真假之分不同，民法中的立法技术问题既没有真假之分，也没有对错之别，民法中的立法技术问题关键是看立法者设定的所欲实现的立法目标是什么，最能够实现立法者所设定的立法目标的立法技术的方案就应当是最可取的立法技术的方案。除此以外，有老师曾经指出，民法中的立法技术问题还要顾及立法美学的需要，我也认为，立法美学是指哪种立法技术的方案最能够避免法条的重复和烦琐，哪种立法技术方案的可选择性就相对来讲更高一些。此外，立法技术方案在进行比较和讨论的过程中，一个国家、一个地区原以形成的立法传统，以及依循着原有立法传统所形成的司法传统，以立法传统和司法传统为基础和前提所展开的法学教育的背景，这些对于何种立法技术方案更具有可选性，也都具有相当重要的意义和价值。

1986年《民法通则》从某种意义上来讲，奠定了中国大陆民事立法的传统，与此相适应，大陆的裁判者也形成了与这种立法传统相适应的找法习惯、司法传统的做法，在法科学生的课堂上面，如果我们的解释论是面对中国大陆民事立法和民事司法实际的解释论，这种法学教育的背景也会对选择何种立法技术的方案产生限制和制约的作用。

在讨论民法典各分编编纂过程中立法技术领域中争议问题的时候，首先应厘清立法机关设定的立法目标究竟是什么，然后确定中国大陆既有的民事立法传统、司法传统、法学教育背景究竟是什么，之后再考量何种立法技术的方案最能够避免法律条文的重复和烦琐，以实现立法美学的要求。这样的考量因素，都是在民法问题中间的立法技术问题进行讨论的过程中无法回避的关键点。

当然，在民法典各分编进行编纂的过程中，立法技术问题只会是其中一种类型的问题。无论是何种类型争议的民法问题，寻找最低限度的讨论共识都是展开有效讨论的基础和前提。就算寻找到了最低限度的讨论共识，运用理性的方法、采用多种法律讨论方法所展开的论证和说明，它的最终目的不一定能够达到说服讨论伙伴的目标，但更重要的目的则是增进和讨论伙伴之间彼此的相互理解。

[1] 教授，法学博士，中国人民大学法学院院长、中国民法学研究会副会长兼秘书长，教育部长江学者特聘教授，研究方向为民法。