第二节 担保物权的约定实现程序
一、不同的立法模式
担保物权的约定实现程序意味着，在担保物权的实现条件成就后，担保物权人与担保人就担保物权的实现方法进行协商，双方达成一致后，按照约定的方法实现担保物权。有些国家不承认这种约定的实现程序，而有些国家则允许。由此产生了两种不同的立法模式，即“禁止模式”与“允许模式”[1]。
（一）禁止模式
在禁止模式的立法中，担保物权人要实现担保物权尤其是抵押权，必须通过法院的强制执行程序，不能由当事人私自协商。德国、奥地利采取的是禁止模式。《德国民法典》第1149条规定：“债权对所有权人未届期的，所有权人不得给予债权人此种权利，即以清偿为目的而请求转移土地所有权的权利，或者以强制执行之外的其他方式进行土地出让的权利。”第1147条则规定：“债权人就土地和抵押权所扩及的标的物求偿，以强制执行的方法进行。”这就是说，抵押权人在债务人不履行债务时，只能通过强制执行的方式（nur durch das vom Gericht durchzuführende Zwangsvollstreckungsverfahren）从土地中获得清偿，任何方式的私人执行都被禁止。[2]依据德国《民事诉讼法》与《强制拍卖与强制管理法》之规定，因金钱债权对不动产的强制执行有两种方法：一是强制拍卖，即由执行法院将不动产加以变价，以获得的价金清偿债权人的债权；二是强制管理，该方法之目的是使债权人从不动产的收益中得到满足。为了实现强制管理，法院或聘任一名强制管理人，该人有权利和义务采取一切必要之措施以确保不动产的经济状态及合理使用。
《奥地利民法典》第461条规定，债务人到期不履行债务的，抵押权人有权请求法院出售抵押物，此时，法院应遵循《法院法》的相关规定。该规定要求，抵押权人只能通过向法院提出请求才能实现其债权，也只有判决才能给予抵押权人以执行名义（Exekutiongstitel），从而通过强制执行的方法实现抵押权。[3]与德国一样，奥地利的不动产强制执行方法也是两种——强制拍卖与强制管理（多数情形下是出租）。至于动产的强制执行方法，则既可以是拍卖（oeffentlich versteigert），也可以是变卖（freihaendig verkauft）。[4]
（二）允许模式
英国、法国、瑞士、韩国、我国台湾地区的民法采取了允许的模式。在采取该模式的立法中，担保物权的实现条件成就后，当事人可以协商实现担保物权，不必一定通过诉讼程序或非讼程序。例如，依据英国法，当债务人到期不偿还债务，抵押权人有权出售抵押财产。如果抵押是通过契据设立的，债权人当然享有出售权（该权利为《1925年财产法》明确规定）；如果抵押是通过非正式的担保协议设立的，债权人必须向法院请求出售的权利。抵押权人出售抵押物的方式不一定是拍卖，但必须要以“合理的小心谨慎态度”以获得最高价格。[5]《法国民法典》第2458条规定，当债务人不履行到期债务时，抵押权人可以通过《民事诉讼法》规定的程序，向法院申请将抵押人的财产（只要该抵押的不动产所在地并非是债务人的主要住所地）判给自己或者申请法院进行强制拍卖。此外，依据《法国民法典》第2459条，如果被抵押的不动产不在债务人的主要住所地的话，抵押权人与抵押人在抵押协议中可以有债权人将成为抵押的不动产的所有人的约定（即流押条款）。[6]
《瑞士民法典》第816条第1款没有要求债权人在债务人不履行债务时，只能以强制执行的方式就土地卖得的价金优先受偿。因此，在设立抵押权的合同中，抵押权人与抵押人可以约定，一旦债务人不履行债务，抵押权人有权变卖（freihaendiger Verkauf）抵押财产。不过，该约定必须经过公证，因为此种约定使抵押财产的所有权人负有将抵押财产交给买受人的义务。[7]
《韩国民法典》第363条规定：“抵押权人为使其债权获得清偿，可请求拍卖抵押物。取得抵押物所有权的第三人，亦可成为拍卖人。”所谓请求拍卖抵押物，是指抵押权人向法院申请强制拍卖抵押物，以清偿债权。但是，债务到期后，抵押权人与抵押人会就抵押权的实现进行协商，毕竟向法院申请拍卖需要很长时间且未必能拍卖成功。此外，《韩国民法典》也没有禁止流押契约。[8]因此，在不涉及第三人利益的情况下，抵押人与抵押权人可以作出流押契约的约定。不过，倘若抵押物之价值明显高于债务的金额或者有其他不当的情形的，抵押人的其他债权人可以行使债权人撤销权（《韩国民法典》第406条）。[9]
在我国台湾地区，抵押权和动产质权的实现方法共有三种：一是声请法院拍卖抵押物或质物（台湾地区“民法”第873条、第893条第1项），就作为动产的质物，质权人也可以自行拍卖；二是订立契约而取得抵押物或动产质物之所有权，既包括流押或流质契约，也包括担保物权实现条件届满后当事人约定取得抵押物或质物的所有权（台湾地区“民法”第873条之一第1款[10]、第878条、第895条）；三是通过拍卖之外的其他方式处分抵押物、质物（台湾地区“民法”第878、895条），例如，不经过拍卖而采取普通买卖的方式，由抵押人私下寻觅买主，从而将抵押物变卖，或授权抵押权人以公开标售的方式变价。[11]
（三）担保物权约定实现程序的利弊
担保物权的约定实现程序充分尊重了当事人的意思自由，有利于当事人根据自己的意愿采取最符合自身利益的担保物权实现方法。因此，约定实现程序的好处就在于：效率高、时间短。要求担保物权人必须通过法院的强制执行，才能实现担保物权，会花费较长的时间、产生较高的成本。反之，如果允许当事人协商实现担保物权，则当事人可以选择最有效率的实现方式，快速地将担保财产变价，从而充分实现担保物权的担保功能。例如，实践中，对于不动产抵押权的实现，当事人多愿意采取的是折价的方式。折价的通常操作过程为：先由抵押权人与抵押人共同向登记机构提出注销不动产抵押权登记的申请，将抵押权注销。然后，抵押人与抵押权人共同申请办理房屋所有权或土地使用权的转移登记，将房屋或土地使用权从抵押人处转到抵押权人处。[12]即便是当事人协商同意拍卖抵押财产，当事人任意拍卖的成本也会低于法院的强制拍卖。
凡事有利则有弊，担保物权的约定实现程序也不例外。允许当事人协商实现担保物权，意味着担保物权的实现不是通过秩序化且由国家控制的程序（司法程序），而是交由私人决定。如果担保财产是动产，因其上的物权状态非常简单且并存多个物权的情形较少[13]，故此动产担保物权的实现即便不通过司法程序而由当事人决定，损害其他物权人的可能性也较小。但是，在担保物权为不动产抵押权的时候，因不动产上可以存在多个物权且各物权的状态较为复杂，就很容易出现当事人协商实现抵押权而损害同一抵押物上的其他物权人及普通债权人的情形。例如，同一栋房屋上可以同时存在顺位分别为第一、二、三且担保的债权数额不相同的多个抵押权，允许第一顺位的抵押权人与抵押人自行协商拍卖抵押物，可能会因拍卖价格过低，使第一顺位抵押权人完全受偿，第二顺位抵押权无法完全受偿，第三顺位抵押权人的债权根本不能从抵押物变价所得价款中受偿。[14]许多国家都允许当事人协商实现动产担保物权。即便是那些明文禁止不动产抵押权私人执行的国家，也明文允许质权的私人执行，如《德国民法典》第1228条第1款。这就是说，质权人在债务人不履行债务时，当然可以申请强制执行，但也可以直接出卖质押之物，即采取自行变价的方式（Selbstverwertungsmassnahmen）实现质权。
二、我国法上的担保物权约定实现程序
（一）现行法的规定
首先，在我国，无论是《物权法》还是《担保法》都允许担保物权人与担保人协商实现担保物权。例如，抵押权人与抵押人不仅可以在抵押权实现条件成就时协商以何种方式来实现抵押权，还可以对抵押权的实现条件作出约定。依据《担保法》第53条第1款第1句，只有在“债务履行期届满抵押权人未受清偿”时，抵押权人才能实现抵押权。《物权法》第179条第1款、第195条第1款进一步规定，除了“债务人不履行到期债务”外，当事人还可以约定其他实现抵押权的情形。[15]
其次，在担保物权实现条件成就后，担保物权人可以与担保人协议以担保财产折价或者以拍卖、变卖该担保财产所得的价款受偿。在《物权法》第195条第1款第1句、第219条第1款、第236条第2款的文字表述中，以担保财产“折价”列在拍卖、变卖担保财产之前。这种顺序上的安排表明，只要当事人达成一致，立法者更倾向于当事人采取折价的方式，毕竟这种方式成本低、效率高。
再次，我国并未如法国、台湾地区的立法那样，承认流押或流质契约的效力，而是完全禁止此类约定，认为其无效（《物权法》第186条、第211条；《担保法》第40条、第66条）。
最后，为避免抵押权人与抵押人协议实现抵押权时，损害同一抵押财产上的其他物权人、债务人以及债务人的普通债权人的利益，《物权法》采取了两项措施：其一，要求当事人在以抵押财产折价或者变卖抵押财产时，应当参照市场价格（第195条第3款）。该规定旨在防止因抵押财产变价后所得的价款过少，损害同一抵押财产上顺序在后的他物权人和债务人的利益。其二，赋予因抵押权人与抵押人的协议而受到损害的债权人以撤销权。《物权法》第195条第1款规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。”所谓“协议损害其他债权人利益”的情形主要是指，抵押人与抵押权人没有参照市场价格，以不合理的低价将抵押财产折抵给抵押权人或以不合理的低价变卖抵押财产，从而损害其他债权人的合法权益。“其他债权人”包括两类人：（1）同一抵押财产上顺位在后的其他担保物权人，包括建设工程价款优先受偿权人[16]、同一抵押房屋上顺位在后的抵押权人、同一动产上的质权人等[17]；（2）抵押人的普通债权人。当抵押人与抵押权人实现抵押权的协议存在损害其他债权人的情形时，依据《物权法》上述规定，受损害的债权人可以行使《合同法》第74条与第75条规定的债权人撤销权。[18]
（二）现行法上完全禁止流押、流质契约的不合理之处
《担保法》与《物权法》对流押契约采取完全禁止的态度，并不合理。在起草《物权法》的过程中，笔者就力主承认流押契约的效力，以便降低抵押权的实现成本。[19]可是，立法者认为，禁止流押契约能够保护抵押人的合法权益，实现民法上的公平[20]，故《物权法》第186条依然禁止流押契约。笔者认为，对流押契约一刀切式地加以禁止，并不可取。只要采取一定的限制措施消除流押契约的弊端，则承认流押契约就既可以高效地实现抵押权，又不会对抵押人造成损害。这些限制性措施包括：其一，当被抵押的房屋是抵押人的唯一住所时，不得约定流押契约，因为这种约定可能会损害抵押人的基本生存权。其二，当事人应当在抵押合同中参考市场价格确定抵押财产的价值，当抵押财产的价格超过被担保的债权金额时，抵押权人应当将超出的部分返还给抵押人。其三，在不动产抵押中，如果抵押权人与抵押人作出了流押条款的约定，该约定必须登记，否则不能对抗善意第三人。
[1]有学者将这两种立法模式称为“司法保护主义”与“当事人自救主义”。参见毛亚敏：《担保法论》，北京，中国法制出版社1997年版，第176页；徐武生：《担保法理论与实践》，北京，工商出版社1999年版，第336页。笔者认为，“司法保护主义”的称谓容易使人误认为，在未采取司法保护主义立法模式的国家，只能由当事人通过协商的方式实现抵押权，司法上不予保护。
[2]Westermann/Gursky/Eickmann，Sachenrecht：ein Lehrbuch，7Aufl.，1998，§100，Rn.2.参见[德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》下册，第167页。
[3]Franz Gschnitzer，Oesterreichisches Sachenrecht，2Aufl.，1985，S.214.
[4]Franz Gschnitzer（Fn.5），S.215.
[5]参见[英]F.H.劳森、伯纳德·冉得：《英国财产法导论》，曹培译，北京，法律出版社2009年版，第147~148页。
[6]参见李世刚：《法国担保法改革》，第126页。
[7]Christina Schmid-Tschirren，in：Handkommentar zum Scheizerisches Zivilgesetzbuch，1Aufl.，2006，§816，Rdn.4.
[8]但是，《韩国民法典》第339条禁止流质契约。
[9]韩国民法上抵押权约定实现程序的内容，是在清华大学法学院韩国留学生金进元先生提供的书面资料的基础上写成的，在此特别致谢！
[10]以往台湾地区“民法”第873条第2款禁止流抵契约，但2007年修正“民法”物权编时，该款被删除，增订了第873条之一第1项。参见刘春堂：《判解民法物权》，台北，三民书局2010年版，第477页。
[11]参见谢在全：《民法物权论（修订五版）》中册，第528页；王泽鉴：《民法物权》，第366~370页；郑冠宇：《民法物权》，第508页。
[12]实践中，为控制注销抵押权登记到办理所有权转移登记这一期间的风险，当事人会自行商定一些方法，如将约定的款项放在公共存量房交易账户，并与注销抵押权同步实施；或者共同到登记机构办理了注销抵押权登记后，即刻提交房屋所有权转移登记申请等。
[13]这是因为动产以占有为公示方法，难以展现复杂的权利状态。
[14]《德国民法典》第1147条的立法理由指出：“实现抵押权时应当考虑同一不动产上全部既存权利之实现。”Eickmann，in：Muenchener Kommentar zum Buergerlichen Gesetzbuch，4.Aufl.，2004，§1147，Rdn.1.
[15]参与立法的有关人士认为，这是“物权法针对实践的需要所作的补充规定”，该规定“对于保护债权人的利益更为有利”。胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，第389页。
[16]《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”
[17]《物权法》第180条第1款第4项允许以生产设备、原材料、半成品、成品等动产设定抵押权。同时，动产上又可设定质权（《物权法》第208条第1款），因此，会出现动产先被抵押后又被质押的情形。
[18]《担保法解释》第57条第2款规定：“债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。但是，损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的，人民法院可以适用合同法第七十四条、第七十五条的有关规定。”
[19]参见程啸：《物权法·担保物权》，北京，中国法制出版社2005年版，第351页。
[20]参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，第409页。