第四节 反担保

一、反担保的含义与类型

反担保是与本担保对应的概念，又可称为“求偿担保”，是指为保障债务人之外的担保人（保证人以及物上保证人）在承担担保责任后对债务人的追偿权的实现，而由债务人或其他人向担保人提供的担保。《物权法》第171条第2款规定：“第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。”《担保法》第4条规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。”这两款中的“第三人”就包括了物上保证人和保证人。提供反担保的不限于债务人，也可以是债务人之外的其他人，因此《物权法》和《担保法》这两款中的“可以要求债务人提供反担保”应当理解为，担保人可以要求债务人通过设立抵押权、质权来提供反担保，也可以要求债务人寻觅其他的人通过签订保证合同、设立抵押权或者质权来提供反担保。例如，A公司为B银行借贷给C公司的1 000万元提供抵押权担保，同时，C公司以自己的某项专利权为A公司的追偿权设定质权担保。此时，反担保人就是债务人C公司。再如，甲公司为承租人乙公司向出租人丙公司所负担的租金债务提供抵押权担保，同时乙公司又请丁公司为甲公司的追偿权提供保证担保，此时反担保人就是债务人之外的其他人，即丁公司。

如上所述，反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。因此，按照反担保人提供的担保手段的不同，可将反担保分为抵押权反担保、质权反担保以及保证反担保。其中，保证反担保也被称为求偿保证。如果是担保物权，那么依然可以适用《物权法》关于担保物权的规定；如果是保证，则适用《担保法》等其他法律的有关规定。

二、反担保与不动产登记

实践中，使用反担保较多的是担保公司。担保公司也称融资性担保公司。所谓融资性担保是指担保人与银行业金融机构等债权人约定，当被担保人不履行对债权人负有的融资性债务时，由担保人依法承担合同约定的担保责任的行为。融资性担保公司是指依法设立，经营融资性担保业务的有限责任公司和股份有限公司。在经济活动中，中小企业的发展离不开充足的资金，而中小企业向银行等金融机构进行融资时，往往面临提供担保上的困难。一方面，中小企业多缺乏土地使用权、房屋等优质的担保财产，无法提供不动产抵押权担保等优质担保物权。至于中小企业拥有的动产、知识产权等担保品，因其估价和变现困难，银行一般不愿意接受。另一方面，有些银行不愿意接受担保物权担保，而更愿意接受第三人提供的保证担保。中小企业要取得合适的保证担保，也比较困难。于是，专门为融资提供担保服务并因此而收取相应费用的民事主体即担保公司应运而生。担保公司在为中小企业的贷款向银行等金融机构提供连带保证责任担保后，为了确保追偿权的实现，常常会要求作为债务人的中小企业再提供不动产抵押、动产抵押或质押等反担保。

在担保公司要求中小企业以房屋、土地使用权等不动产提供抵押反担保时，涉及的一个问题就是该抵押权担保的对象是什么？不动产登记机构如何为该等抵押权办理登记？显然，作为反担保的抵押权与作为本担保的抵押权担保的对象是不同的。后者担保的是主债权债务合同产生的主债权，在办理抵押权登记时候该主债权就是特定的或至少是可以特定的。但是，作为反担保的抵押权所担保的债权则是不特定的，其是担保人承担担保责任后针对债务人的追偿权。该追偿权是否产生以及范围如何均不确定。因为一旦债务人如约履行了债务，则无须担保人承担担保责任。即便债务人履行了部分的债务，担保人也不需要承担全部的担保责任。有鉴于此，为了使作为反担保的抵押权所担保的债权被特定化，在办理抵押权登记时，当事人（即担保人与提供反担保的债务人或其他人）不仅需要提供反担保合同，还需要提供主合同和本担保合同。只有这三个合同关系都存在，才能确定担保人未来承担担保责任后的追偿权的最大范围，从而将抵押权担保的债权予以特定化。例如，住房和城乡建设部房地产市场监管司回应黑龙江省住建厅的一个复函中，就如何办理抵押权的反担保登记时就明确指出：“当事人申请上述抵押权登记，除提交《房屋登记办法》第四十三条规定的申请材料外，还应提交担保人对主债权提供保证担保的相关证明文件。”依据《房屋登记办法》第43条，申请房屋抵押权设立登记时，应当提交的登记申请材料包括：（1）登记申请书；（2）申请人的身份证明；（3）房屋所有权证书或者房地产权证书；（4）抵押合同；（5）主债权合同；（6）其他必要材料。显然，就债务人向保证人提供房屋抵押权的反担保而言，抵押合同是债务人与保证人之间签订的设立抵押权的合同。而主合同与担保人对主债权提供保证担保的相关证明材料（即保证合同）加在一起，就确定了作为反担保的抵押权所担保的主债权，即未来保证人承担保证责任后向主债务人享有的追偿权。

[1]《关于黑龙江省“发行黑龙江2010中小企业第一期集合票据”中如何为企业办理抵押问题请示回复意见的函》（建房市函〔2010〕109号）。