第二节 担保物权的体系
我国《物权法》《担保法》等法律已经建立以抵押权（一般抵押与最高额抵押）、质权（动产质权与权利质权）以及留置权为基本类型的担保物权体系。在此体系内，为了充分发挥物的效用和担保物权的功能，《物权法》通过扩张担保财产的范围，极大地丰富了抵押权、质权的形态。一方面，除非法律、行政法规禁止抵押的财产，任何财产都可以抵押（《物权法》第184条第6项）。现行法上抵押权的客体不限于不动产，还包括建设用地使用权、农村土地承包经营权等不动产权利以及机器设备、原材料、机动车、船舶、民用航空器等动产（《物权法》第180条）。由此可见，我国法上的抵押权类型非常丰富，既包括不动产抵押权，又包括动产抵押权与权利抵押权。即便是不动产抵押权，在我国法上也不限于已经建造完成办理了所有权首次登记的建筑物，还包括在建建筑物抵押即以正在建造的建筑物为标的设立的抵押权（《物权法》第180条第1款第5项）。至于动产抵押权，《物权法》不仅允许以正在建造的船舶、航空器进行抵押（第180条第1款第5项），还通过吸收借鉴普通法上的动产浮动担保制度，创设了动产浮动抵押，使企业、个体工商户、农业生产经营者能以“现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品”进行抵押（《物权法》第181条）。另一方面，就权利质权而言，《物权法》极大地扩张了可以质押的权利范围，不仅允许出质人以证券化债权（票据、债券）、股权、知识产权中的财产权等出质，还允许以可以转让的基金份额和没有证券化的债权（即应收账款）等设立权利质权（第223条）。
《物权法》所确立的担保物权体系及在此框架内丰富发展出来的各种担保物权类型，有利于担保物权功能的发挥，促进了我国经济社会发展。然而，随着我国市场经济规模的不断扩大，为满足民事主体尤其是中小企业不断增加的融资和担保的需求，实践中出现了大量的当事人基于合同创设的新型担保方式，这些担保方式与法律规定的担保方式（典型担保）尤其是担保物权有所不同，被称为“非典型担保”。其主要特征在于：一方面，担保财产多为具有一定经济价值的权利，如以商铺租赁权、出租车经营权、理财产品、银行账户等作为担保财产[1]；另一方面，非典型担保是当事人基于意思自治而通过合同所创设的，其中最常见的就是转移所有权型的担保，也称让与担保。例如，债务人与债权人之间订立了一个借款合同，后又签订一个债务人将房屋出售给债权人的房屋买卖合同，并约定如果债务人到期不能偿还借款，则该借款及相应的利益转为购房款，房屋所有权归属债权人。[2]
在我国编纂民法典时，应否将这些非典型担保也纳入物权编中作为新型的担保物权，存在争议。肯定说认为，非典型担保尤其是让与担保，应成为一类独立的担保物权。早在十余年前起草《物权法》时，就有学者持这种观点，其主要理由在于我国房地产市场中的按揭购房就属于让与担保。[3]还有学者认为，司法实践中存在的以商品房买卖合同为借贷合同进行担保的新型担保形式是一种正在形成的习惯法上的非典型担保物权，我国民法典应当确认并加以规范。[4]否定说认为，非典型担保尤其是让与担保不应纳入我国民法典的担保物权体系当中。一方面，在维系担保物权的定限性之下，如果植入一个所有权权能残缺的让与担保制度，不仅与所有权的整体性相矛盾，破坏了物权体系的完整性，而且使得该担保制度与其他担保物权制度在逻辑上难以协调。[5]另一方面，我国现有动产抵押制度也使得引入让与担保尤其是动产让与担保完全没有必要。至于以我国房地产市场的按揭作为引入让与担保的理由，则显属误解。因为房地产市场的按揭实际上就是预售商品房抵押担保与保证担保组合而成的，其法律构造与让与担保完全不同。[6]
如前所述，担保是一个范围非常广的概念，不仅担保物权具有担保的功能，而且其他任何能够合法督促债务人履行债务进而保障债权实现的方式，都属于担保。因此，在遵循意思自治的原则下，当事人通过合同创设出新型担保方式是顺理成章的事情。然而，并非实践中的新型担保方式都能够被纳入物权法中成为一类独立的担保物权。这是因为，从解释论的层面而言，我国物权法以物权法定原则作为基本原则，当事人无权任意创设新型的担保物权；而在立法论层面，能否将某一类实践中发展出来的非典型担保规定为未来民法典物权编中的新型担保物权，取决于以下几个因素。首先要考虑的是，这种担保方式能否通过解释为现行法所容纳。倘若回答是肯定的，则没有必要作为立法上确认的一类独立的担保类型。其次，如果确实是现行法所不能涵盖的新型担保，在决定将此类担保纳入民法典物权编定型化担保物权时，也必须考虑该担保方式是否创设了一类新的物权类型，有无独特的物权内容及相应的公示方法；否则，不应当作为担保物权加以规定，仍可交由民法典合同编加以调整规范。[7]
以上述标准考察我国现实生活中出现的各类非典型担保就可以发现，没有一个能够满足条件。例如，所谓银行账户质押原本就是特定化金钱的质押，并非什么新的担保方式。而以商铺租赁权、公用事业收费权、污水处理项目收益权为标的的担保，不也就是现行法已明文规定的应收账款质押？[8]再如，前述名为房屋买卖实为借款的买卖型担保，其原理仍是“基于契约自由的方式，根据所有权的变动，以达到债权担保的经济目的”[9]，本身并未创设新的物权类型，也未新设物权的内容，与物权法定原则并不冲突，完全可以根据现行法对其解释。事实上，理论界与实务界对此类担保的巨大争议也只是表现为法解释之争，即究竟能否将此种担保方式中的房屋所有权转移解释为流押契约[10]，或者将当事人签订的房屋买卖合同解释为虚伪的意思表示[11]，抑或将该房屋买卖合同解释为当事人基于意思自治而达成的附条件的以房抵债协议。[12]
需要特别讨论的问题是，民法典物权编中应否规定动产让与担保。所谓让与担保，就是指债务人或第三人为担保债务的履行，将作为担保物的动产的所有权移转予担保权人，债务清偿后，该担保物应返还予债务人或第三人；债务不获清偿时，担保权人得就该担保物受偿的一种担保形式。一种观点认为，动产让与担保的功能在我国完全可以通过《物权法》与《合同法》明文规定的动产抵押和动产所有权保留加以替代，没有单独规定的必要。[13]另一种观点认为，未来我国民法典物权编中应当既规定动产抵押，也规定动产让与担保。[14]主要理由在于，让与担保交易中，在其所担保的债权消灭之时，债权人仍保有担保物的所有权，只是负有返还义务；其实现方式可以避免质权及抵押权实现程序的呆板、烦琐，依当事人之意思确定标的物的变价方法，可以估定担保价值。虽然我国《民事诉讼法》增设“实现担保物权案件”特别程序，但该程序的展开以当事人之间没有实体权利义务争议为前提，抵押人动辄以主债权数额等存在争议而轻易排除该程序的适用。[15]
笔者认为，我国民法典物权编中不应规定动产让与担保。大陆法系让与担保制度的产生主要是在其法律制度中缺乏动产抵押制度，但现实生活又迫切需要动产非移转占有型担保的情况下出现的。然而，我国实定法已经承认并规定了一般意义上的动产抵押制度，因而无须再规定动产让与担保制度。此外，我国合同法承认的动产所有权保留、融资租赁也在很大程度上发挥了让与担保的功能，无非对于动产所有权保留和融资租赁缺乏相应的公示方法而已。故此，民法典合同编修订时只要明确动产所有权保留中，出卖人对标的物保留的所有权以及融资租赁中出租人对租赁物的所有权，未经登记不得对抗善意第三人即可。此外，所谓动产抵押权实现程序烦琐、冗长的根本原因在于我国法上不承认流押契约的效力，而通过编纂民法典承认流押契约即可轻易解决上述问题。
综上所述，笔者认为，未来我国民法典物权编仍应以抵押权、质权和留置权这三类担保物权为基本形态，维持既有的担保物权体系，无须加以变化，非典型担保不应作为担保物权纳入其中。
[1]参见陈本寒：《新类型担保的法律定位》，载《清华法学》2014年第2期。
[2]参见最高人民法院第72号指导案例：“朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”，载《最高人民法院公报》2014年第12期。
[3]参见梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例》，北京，社会科学文献出版社2000年版，第776页。
[4]参见杨立新：《后让与担保：一个正在形成的习惯法担保物权》，载《中国法学》2013年第3期。
[5]参见高圣平：《民法典中担保物权的体系重构》，载《法学杂志》2015年第6期。
[6]参见高圣平、张尧：《中国担保物权制度的发展与非典型担保的命运》，载《中国人民大学学报》2010年第5期。
[7]2017年8月4日最高人民法院印发的《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》第3条也明确指出，要“依法认定新类型担保的法律效力，拓宽中小微企业的融资担保方式。丰富和拓展中小微企业的融资担保方式，除符合合同法第五十二条规定的合同无效情形外，应当依法认定新类型担保合同有效；符合物权法有关担保物权的规定的，还应当依法认定其物权效力，以增强中小微企业融资能力，有效缓解中小微企业融资难、融资贵问题”。
[8]参见最高人民法院第53号指导案例。2017年10月25日中国人民银行修订通过的《应收账款质押登记办法》第2条规定：“本办法所称应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利以及依法享有的其他付款请求权，包括现有的和未来的金钱债权，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权，以及法律、行政法规禁止转让的付款请求权。本办法所称的应收账款包括下列权利：（一）销售、出租产生的债权，包括销售货物，供应水、电、气、暖，知识产权的许可使用，出租动产或不动产等；（二）提供医疗、教育、旅游等服务或劳务产生的债权；（三）能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业项目收益权；（四）提供贷款或其他信用活动产生的债权；（五）其他以合同为基础的具有金钱给付内容的债权。”
[9]庄加园：《“买卖型担保”与流押条款的效力》，载《清华法学》2016年第3期。
[10]参见“朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”，载《最高人民法院公报》2014年第12期。
[11]参见《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条第1款。
[12]参见最高人民法院第72号指导案例。
[13]参见中国政法大学物权立法课题组：《关于＜民法草案·物权法编＞制定若干问题的意见》，载《政法论坛》2003年第1期；陈信勇、徐继响：《论动产让与担保与动产抵押之雷同——兼评我国民法（草案）对动产让与担保与动产抵押的规定》，载《法学论坛》2004年第4期；张长青、席智国：《让与担保之妥适性研究——我国物权法是否应当确立让与担保制度》，载《政法论坛》2005年第2期；黄芬：《以商品房买卖（合同）设定的担保的法律属性与效力——兼评最高人民法院公报案例“朱某与山西某房地产开发公司商品房买卖合同纠纷案”》，载《河北法学》2015年第10期。
[14]参见高圣平：《动产让与担保的立法论》，载《中外法学》2017年第5期；贲寒（陈本寒）：《动产抵押制度的再思考——兼评我国民法（草案）对动产抵押与让与担保之规定》，载《中国法学》2003年第2期。
[15]参见高圣平：《动产让与担保的立法论》，载《中外法学》2017年第5期。