三、雇主与雇员的法律关系

在《企业的性质》一文的最后一节，科斯强调了雇主与雇员的法律关系。他说：“通过考虑通常被称为主人与仆人或雇主与雇员的法律关系，我们能很好地研究现实中企业的构成问题。这种关系的实质列举如下：（1）仆人必须向主人或主人的其他代理人承担提供个人劳务的义务，而契约就是有关物品或类似物品的出售的契约。（2）主人必须有权亲自或者通过另一个仆人或代理人控制仆人的工作。”——这两个方面的概括，出自经济学家巴特（Batt）的《主人与仆人》一书。科斯将巴特的论述引证于此，表明他认同这样的归纳。由巴特的分析出发，科斯得出的结论是：“由此可见，指挥是‘雇主与雇员’这种法律关系的实质。”^[1]

如何理解这个结论？“指挥”一词是否可以概括雇主与雇员的法律关系的实质？或者说，“指挥”是雇佣法律关系的实质吗？

1988年，科斯在《企业的性质：起源、含义与影响》一文中，对半个世纪以前的这个论断进行了再思考。他说：“我1937年的论文的主要弱点之一是由于使用雇主与雇员关系作为企业的原型造成的。它所描述的企业性质是不完整的，更重要的，我相信它误导了我们的注意力。使用雇佣与被雇佣关系这个比喻所造成的不完整性在20世纪30年代我就非常清楚。在文章的最后一节，我试图表现我对企业定义的现实主义，我把它与雇主—雇员的法律关系进行比较。但我在脚注中又说，法律概念与经济学概念是不同的，‘因为企业可能意味着既控制着另一个人的财产也控制他们的劳动’。在1934年中前后我所写的注释里，我说雇主—雇员合同接近但不会产生完整的企业关系，除非‘人们为了彼此合作的事情签订几个这样的合同’。虽然如此，但在我的文章中，至少有一处，我似乎忘记了这项必要限制。我的表述好像是雇主—雇员关系就是所包括的一切。”^[2]

在这段话中，科斯对他的“指挥是雇佣法律关系的实质”的观点似乎有所修正。这段话似乎在告诉我们：用雇主—雇员关系作为企业的原型是一个弱点，因为这种关系并不能完整地说明企业的性质；同时，“雇主与雇员”的法律概念和企业的经济学概念是不同的，但这两个概念的一致性是存在的。那么，一致性在哪里？按照我的理解，科斯把“指挥”作为雇主—雇员之间法律关系的实质，是从经济学上来说的，是从经济学上对企业性质的描述，是从经济学上对企业与市场之差异的再强调。

指挥是企业家对劳务提供者的指挥，是雇主对雇员的指挥，这是较长期的劳务契约的题中应有之义。“通过契约，生产要素为获得一定的报酬（它可以是固定的也可以是浮动的）同意在一定限度内服从企业家的指挥。契约的本质仅在于它限定了企业家的权力范围。只有在限定的范围内，他才能指挥其他生产要素。”^[3]可见，劳务合同既规定了企业家指挥雇员的限度、范围，同时也为企业家行使权力、指挥雇员提供了依据。这就是雇主“指挥”雇员的实质。

科斯关于雇主与雇员法律关系的论述，同样是为了说明“企业的性质”这个根本问题的。企业为什么产生？是因为企业可以节省某些交易费用。从经济学的角度来看，企业是节省交易费用的产物与机制。因为在企业内部，在雇主与雇员之间签订了较长期的劳务契约的前提下，雇主可以通过指挥的方式来安排雇员的劳动，这就节省了双方之间每时每刻都要发生的交易费用。这就是说，雇主对雇员的指挥是一个有效率的经济安排。这就是“指挥”一词的经济学含义。科斯在1937年、1988年反复强调的对于企业定义的“现实主义”，则是指“交易费用不为零”这样的现实状况，因为在现实的市场交易过程中，交易费用不可能为零。与这样的“现实主义”形成对照的，则是新古典经济学理论中盛行的“理想主义”：市场机制或价格机制似乎不需要成本，人与人之间的交易似乎在真空中发生，没有任何“摩擦力”，也不耗费任何成本。科斯所说的“现实主义”，就是要批评这种“不现实”的理想状态。

从法学的立场上看，用“指挥”来描述雇主与雇员之间法律关系的实质，是有问题的，因而是不准确的。作为一种劳动合同关系，雇主与雇员之间的法律关系本质上还是一种契约关系。在劳动合同关系存在期间，雇主（企业家）对雇员（劳动者）确实享有某种“指挥者”的身份，但是，这种“指挥”关系并不能压倒“契约”关系。

而且，即使具有指挥或控制的关系，在不同的雇佣关系中，指挥或控制的程度也是有差异的，甚至有很大的差异。正如霍奇森所言：“尽管科斯没讲清楚，但事实上，‘劳务合同’（contract of service）和‘服务合同’（contract for service）的区分对他的企业理论至关重要。关键问题不是控制之类的问题，一定程度和一定类型的控制，即使是在独立签约人（independent contractor）的情况下也存在。假如我们雇用一个合同工来擦窗，并没有对他的工作方式进行控制，但通过要求服务按照签订的合同来开展，我们在一定程度上对合同工进行了控制。在雇佣合同（employment contracts）和服务合同（譬如销售合同）里都存在着一定程度的控制。”^[4]换言之，指挥或控制既存在于雇佣合同中，也存在于服务合同中，而通过服务合同显然不足以形成一个企业。这就意味着，人与人之间的指挥关系或控制关系，并不是企业的特质，不是雇主与雇员之间法律关系的特质。举个例子来说，我去餐馆用餐，我与餐馆服务员之间就形成了一个服务合同关系，但是，我与餐馆服务员并未组成一个企业，——虽然我也可以凭借已经形成的服务合同“指挥”餐馆服务员：“给我送一个杯子过来。”

从“现实主义”的角度来看，在人与人之间的交往过程中，控制无处不在，甚至控制与反控制之间的相互纠缠也是一种常态。譬如，在雇主与雇员之间，如果雇员是一个身怀绝技的高级技术专家，他也可以凭借自己的特殊技术对雇主构成某种反向的控制或要挟：“你如果不满足我的某种要求，我就辞职走人。”从这个角度来看，以控制或指挥来描述雇主与雇员之间法律关系的实质，确实有商榷的余地。说到底，雇主与雇员的法律关系是一种劳动合同关系。

注释

[1]科斯。企业、市场与法律。盛洪，陈郁，译。上海：格致出版社，上海三联书店，上海人民出版社，2009：51。

[2]Coase，Ronald H.1988。“The Nature of the Firm：Origin，Meaning，Influence。”Journal of Law，Economics，and Organization 4（1）：3-47。霍奇森。科斯主义的混乱：企业的性质和历史特性问题//米德玛。科斯经济学：法与经济学和新制度经济学。罗君丽，等译。上海：格致出版社，上海三联书店，上海人民出版社，2010：32。

[3]科斯。企业、市场与法律。盛洪，陈郁，译。上海：格致出版社，上海三联书店，上海人民出版社，2009：39。

[4]霍奇森。科斯主义的混乱：企业的性质和历史特性问题//米德玛。科斯经济学：法与经济学和新制度经济学。罗君丽，等译。上海：格致出版社，上海三联书店，上海人民出版社，2010：35。