一、法律实用主义
实用主义几乎可以说是最具代表性的美国本土哲学。根据当代哲学家罗蒂的归纳，实用主义是由三个美国哲学家开创的一个哲学传统，这三个哲学家分别是皮尔斯、詹姆士和杜威。他们三个人代表了经典的实用主义哲学。大体上说，他们具有自然主义立场，反对形而上学的唯心论。后来，随着“语言学转向”的发生，奎因、塞拉斯、普南特等人复活了带有实用主义倾向的整体论、反基础论和自然主义。此外，还有其他指向的实用主义。[1]作为一种哲学思潮的实用主义，普遍地强调经验、强调行动、强调实践、强调效果。正是这样的实用主义哲学，构成了波斯纳法律经济学的逻辑起点。波斯纳的法律经济学理论，就是在这种实用主义的浸润中生长起来的。
实用主义并不是一个统一的哲学流派，不同的实用主义哲学家对实用主义有不同的理解。波斯纳对实用主义也有自己的理解，他特别强调：“重要的是让读者了解我用的实用主义意思不一样，我的意思与每个人说的实用主义意思不一样，因为不存在一种教条化的实用主义概念。我用它时，首先是指一种处理问题的进路，它是实践的和工具性的，而不是本质主义的；它感兴趣的是，什么东西有效和有用，而不是这‘究竟’是什么东西。因此，它是向前看的，它珍视与昔日保持连续性，但仅限于这种连续性有助于我们处理目前和未来的问题。”[2]这种对于实用主义的理解，本身就具有实用主义的特征。
把实用主义的基本指向运用到法律领域，即为法律实用主义。波斯纳说：“运用到法律上，实用主义会把依据先例判决（即人们所知的‘遵循先例’学说）当作一个政策，而不是当作一种义务。但首先应提出来的一个问题是，在法律上是否应运用实用主义，即是否应当用它来指导法律决定制作。斯坦利·费希会说，不应当；他会说，实用主义只是一块理论话语，而不是一块实践——包括法律实务和司法实践——话语。”但在波斯纳看来，毫无疑问，实用主义应当运用到法律上，而且，他的法律经济学基本上就是实用主义的产物。按照波斯纳的法律实用主义，在他所属的判例法国家，法院、法官对先例的遵循，并不是一项法定的义务，而仅仅是一项权宜之计，是一项权宜性的政策，或者说，对先例的遵循并不是目的，更不是天条，而是一种达到目的的手段；在遵循先例的背后，还有更加“实用”的目标值得追求。
那么，波斯纳所说的法律实用主义到底呈现出一种什么样的姿态呢？他接着说：“我说的这种实用主义态度是能动主义的（渐进的，能办事的），它既否弃保守主义的‘现有一切都最好’的说法，也反对命令论的‘一切后果均非人所意图’的观点。这种实用主义相信进步，但又不自称能够界定进步；它相信深思熟虑的人类活动能够影响进步。这些信念都与实用主义的工具特点相联系。它是一种强调行动和改进的哲学，但它并不是说这种实用主义的法官就必定是一个能动主义的法官。可以称之为司法能动主义的是这样一种观点，即认为法院的权能和责任与政府其他机构的权能和责任是你进我退的关系。一个实用主义者完全可能有一些很好的实用主义理由，认为法院应当保持低姿态。”[3]
这就是说，波斯纳认同的实用主义特别强调把事情办成、办好、办妥，也就是要追求实际效果。一切以实际效果为目标，既不相信“存在的就是最好的”，也不立足于为现实辩护，甚至对“进步”也坚持某种谨慎和克制的态度，对各种各样的教条则保持某种怀疑的态度。因而，只有深思熟虑地追求实际效果，才是值得努力的方向。按照这种实用主义的观点，法院必须与国家权力的其他分支，譬如议会、政府，形成某种互补性的关系，因为不同的国家机构实际上都深深地镶嵌在一个网络之中。
波斯纳还说：“除了强调可行、向前看和后果外，实用主义者，或至少是我说的那种实用主义者（因为我们会看到一种以反经验、反科学形式出现的实用主义），都重视经验。这种实用主义对‘事实’很感兴趣，并因此想很好了解不同活动进程如何操作、特征如何以及可能有什么结果。与此同时，它又怀疑这样的声称：我们能够获得有充分根据的确信，我们能达到某种事物的终极真理。我们的大多数确信都不过是我们偶然归属的那个社会中的流行信仰，这些流行的信仰只是未加批判地反映了我们的成长、教育、职业训练或社会环境。甚至我们的大多数长期坚持的‘真理’也并非可以证明、追问、讨论和调查的真理，它们是同我们的参照系非常紧密整合在一起的真理。如果我们怀疑这些真理，我们的深刻信仰就会动摇，就会进而陷入一种无法自拔、不知所措的状态。因为任何一个证据都不比这个证据的前提更强有力，并且在这环环相扣的前提的最底层是一些无法动摇的直觉，是一些我们无法质疑的东西，是霍姆斯说的那些‘不得不’。”[4]
这段话强调了经验和事实，只有尊重经验、尊重事实，才会取得预期的实际效果。如果排斥经验与事实，就会陷入教条主义的泥淖。正是基于对经验和事实的尊重，波斯纳对终极真理或绝对真理保持高度的警惕与戒备，因为有很多被当作真理的东西，不过是某个时代、某个社会的流行信仰。虽然人们都“不得不”依赖这些流行的信仰，但它们并不一定是真理。甚至，有没有“终极真理”都令人生疑。在一个实用主义者看来，根本就没有什么终极性的真理，因为“实用主义者是反教义的，它怀疑我们能否有一天得知我们已经到达终极真理（或复数的真理）。它想保持持续不断的辩论、开放的探讨”，而且，“实用主义者珍视自由探讨，珍视探讨者的多样性，珍视实验。他不把科学家当作宇宙终极真理的发现者，而是把科学家视为错误的揭露者”[5]。
在一个实用主义者那里，只有不间断的探讨、开放性的探讨。探讨的价值与意义，与其说是发现真理，不如说是揭露谬误。波斯纳的这种实用主义态度，可以从两个方面加以延伸。一方面，从思想源头来看，这种对待真理（流行信仰）的态度，与古希腊时期的苏格拉底对待流行信仰的态度很相似。譬如，在《理想国》的开篇，苏格拉底就提出了这样的追问：“究竟正义是什么呢？”“西蒙尼得所说的正义，其定义究竟是什么？”[6]苏格拉底对于这个问题的探讨，就是一个极其开放性的讨论，一切关于这个问题的教条或流行信仰，都受到了质疑和辩难。苏格拉底对待问题的方式，虽不能等同于美国的实用主义哲学，但是，在对待流行教条、流行信仰的问题上，他们分享了某些相似的态度和旨趣。另一方面，波斯纳认同的实用主义还可以在后现代主义的思潮中得到解释，因为后现代主义哲学对待确定性、对待真理的某些态度，譬如，反基础主义[7]，几乎就是波斯纳对待真理的态度。因此，在一定程度上，我们可以把波斯纳对实用主义的认同，视为后现代主义对于法律经济学理论的成功入侵。
在波斯纳看来，实用主义之所以富有生命力，一个很重要的原因就在于，“实用主义者们更具经验性，更现实，更符合真实的人们的真实需要，但是，如果从此得出一个必然推论，说法律学者都应当抛弃理论，那也是一个错误。事实和理论并不相互对立；科学，包括好的社会科学，都是事实和理论的统一。法律学者既应当抛弃糟糕的理论，也应当抛弃糟糕的经验性研究。现实主义法学家的经验研究就不仅失败了，而且，除了在法律学术界留下了一个恶名外，没有交出什么经验性研究成果。这就例证了，脱离理论框架的经验性研究不会有什么结果”[8]。
这里的“但是”一词，是一个值得注意的转折，它展示了波斯纳认同的实用主义的另一个维度：对于理论的特别倚重。实用主义重视经验、重视现实，因而能够取得实际效果。但是，实用主义绝不轻视理论。波斯纳在法律经济学领域内已经完成的数量庞大的著述，已经证明了这一点。因此，一个坚持实用主义的法律学者不仅应当重视经验和事实，还必须要有理论。没有理论建构和理论分析，经验和事实就只是一堆素材，就只是一些原材料。只有通过理论的加工、建构、提炼，才可能成就好的经验性研究。波斯纳似乎看不起现实主义法学家们的研究成果，认为他们只留下了“恶名”，原因就在于，按照波斯纳的标准，现实主义法学家的著述中只有经验与事实，没有理论，或者说，没有像样的理论，没有好的理论。
只有重视理论的实用主义者，才是波斯纳认同的法律实用主义者。在这个群体中，霍姆斯法官、卡多佐法官可以说是其中的杰出代表。波斯纳说：“我还想在1921年停顿一下，我想考察一下本杰明·卡多佐在这一年对法律实用主义的系统表述，这一年，他发表了《司法过程的性质》，这是法律实用主义的一个既清晰又精到的宣言。”[9]那么，《司法过程的性质》又是如何表达法律实用主义的呢？
在这本堪称经典的著作中，与波斯纳一样，同时兼具法官与法学家两种身份的卡多佐，在谈到法律的最终原因时声称：“法律的最终原因是社会的福利。未达到其目标的规则不可能永久性地证明其存在是合理的。……有那么一个古老传说，说是有一天上帝祈祷了，他的祈祷词是‘让这成为我的意愿，我的正义为我的慈悲所支配’。这就是形式主义的恶魔以科学秩序的诱惑力来欺骗我们的智识时，我们大家都不时需要发出的祈祷词。当然，我不是说，法官被授权随意将现存的规则放在一边，而偏好任何其他一套他们也许认为是便利或明智的规则。我所说的是，当他们应召就现存规则应如何延伸或如何限制而发言时，他们一定要让社会福利来确定路径，确定其方向和距离。……而我们的任务就是去发现这种社会福利。”[10]
在这里，卡多佐把法律的目的和效果定位为社会福利。他认为，为了实现社会福利这一法律的终极目标，法律的规则是可以进行弹性处理的。对法律中的形式主义应当高度警惕，规则的选择、去留应当以社会福利为标准。在波斯纳看来，这就是一种追求社会效果的法律理论，堪称法律实用主义的理论宣言；至于卡多佐本人，则是典型的法律实用主义的实践者。
虽然波斯纳的法律实用主义是从实用主义哲学中孕育出来的，但是，法律实用主义与哲学上的实用主义是不同的，不能把两者混为一谈。如果要把这两种不同的实用主义区分开来，首先必须对哲学上的实用主义有一个大致的了解。波斯纳说：“当年，《司法过程的性质》出现时，约翰·杜威是实用主义的首席哲学家，杜威版的实用主义在卡多佐的著述中最为明显。在此后的许多年间，杜威继续保持着多产。但一直到1960年代，实用主义几乎都没有什么新东西。然而，在这一时期，哲学中却发生了许多事情，都支持了实用主义的进路。逻辑实证主义就是实用主义的，因为它强调可证实性，与之相伴而来的是敌视形而上学，它要求理论对经验世界有所成就。波普尔的证伪主义科学哲学与皮尔士的科学哲学也颇为相近：两者都以怀疑作为进步的动力，都把真理看成是一个不断消退的目标。后期维特根斯坦和奎因的反基础主义、反形而上学和拒斥确定性的主旋律，也都可以看成是对詹姆士和杜威观点的延伸。到了1970年代和1980年代，这些溪流汇合了，形成了当代的实用主义，在分析哲学中，代表人物有戴维森、普特南和罗蒂，在政治哲学中，代表人物有哈贝马斯，在人类学中，有吉尔兹，在文学批评中则有费希”[11]，等等。
这个“波斯纳版本”的“实用主义哲学简史”告诉我们，杜威是实用主义的经典作家，他对卡多佐产生了明显的影响。实用主义以怀疑、证伪，特别是对形而上学的批判，影响了美国的法律理论和法律实践，卡多佐的法律理论与司法实践就是实用主义影响下的产物。不过，作为一名法官及法学家，波斯纳无意介入哲学上的实用主义与其反对派之间的争议。他说，哲学上关于“语言是否反映实在，自由意志与科学世界观是否兼容以及这些问题是否还有意思这样一些问题。我对这些争议都不感兴趣。我感兴趣的是作为一种倾向的实用主义，它喜欢把政策判断基于政策和后果，而不是基于概念主义和通则”。以此为基础，波斯纳对哲学上的实用主义与法律中的实用主义——两者之间的相互关系，特别是前者对后者的影响，进行了辨析。
他说：“哲学实用主义与实用主义审判并非完全不相关。大多数哲学玄思……都倾向于动摇某个人的前设。一位阅读社会或（更可能如此）想起自己学生时所读之书的法官或律师也许会感到界定其职业文化的那些假定都在自己脚下流变。哲学，特别是实用主义哲学，让人怀疑，而怀疑让人追究，使得一个法官较少是一个教条主义的审判者，而更多是实用主义的或至少是思想开放的审判者。……作为正统哲学的怀疑主义挑战者，实用主义的作用是鼓励一种对正统法学之基础持怀疑主义，因为正统法学与正统哲学有许多类似之处。这就是为什么理查德·罗蒂，尽管他很少讨论法律问题，却频繁为法律评论引证的原因。哲学实用主义并不一定得出法律实用主义或任何其他法理学立场。但是，它也许对法律的实用主义进路起到了一种传承或养成的作用。”[12]
哲学实用主义对法律实践、法律理论意味着什么？意味着前者蕴含的怀疑精神可以销蚀法官们沾染的教条主义习气，可以让一个法官的思想更加开放，考虑问题更加实际。波斯纳自己就是法官，哲学实用主义的这种效应，想必是他的经验之谈。因此，如果要问，作为法学家的波斯纳为什么如此成功，他也许就会归功于实用主义所蕴含的怀疑精神对他的理论滋养。如果再问，作为法官的波斯纳为何如此成功，他难道不会同样归功于实用主义让他走出了教条化的思维习惯，让他走进了一个更加开放的法律世界？
一个法官，特别是一个“实用主义法官总是为了目前和未来尽可能做最好的事，不受任何在原则上同其他官员的已为保持一致的义务所约束”。因此，一个“实用主义法官与强烈意义上的实证主义法官（即相信法律就是立法机关规定的规则系统，并且仅仅由法官适用）之间的差别就在于，后一种法官的中心关注是要与以往立法保持一致，而前一种法官只有在依据先例判断也许是产生最有利于未来之结果的最好方法的范围内才关心与以往保持一致”[13]。在这里，波斯纳区分了两种法官：实用主义法官与实证主义法官。所谓实证主义法官，即严格按照法律或判例处理案件的法官。在中国的法学语境下，按照吴经熊的著名说法，即坚持“法律是本法庭的唯一偶像”的法官[14]，亦即坚持“法律至上”的法官。但是，在法官波斯纳看来，这样的实证主义法官并不值得推崇；相反，实用主义法官由于追求“最有利于未来之结果”，因而才是更好的法官。波斯纳预设的这种法官形象，与当代中国法学理论中对法官形象的期待，存在相当大的距离。
波斯纳为何出此奇谈怪论？莫非法官的天职不是“坚持法律至上”？波斯纳的天平为什么不向“坚持法律至上”的实证主义法官倾斜？实用主义法官到底好在哪里？
波斯纳对这两种法官及其遵循的逻辑进行了更仔细的分辨。他说：“司法实证主义者会从考虑判例、制定法、行政规制以及宪法规定开始，通常也会以这些‘权威’结束。依据法官有义务在原则上与其他官员的已为保持一致的原则，法官必须遵从这些权威。”相比之下，“司法实用主义者优先考虑的则有所不同。他希望获得这样的决定，他对目前以及未来的需求都是最好的。他并非对往昔的决定、制定法或其他不感兴趣。远非如此。首先，这些都是知识的宝库，有时甚至是智慧的宝库；因此，哪怕它们不具有权威的意义，忽略它们也是愚蠢的。其次，权衡起来，一个过于鲁莽地背离先例，从而使法律不稳定的决定也许会有不好的结果。法官常常必须在针对手上的案件提出实质性正义与维系法律的确定性与可预测性之间作出选择。这种交换——最突出表现在那种一方以诉讼期限为辩解的案件中——有时会要求牺牲个别案件中的实质正义，以此来与先前的案件或制定法，或简而言之，与为有序管理社会事务所必需的深厚预期保持一致。不要忽视往昔的另一个理由是，如果不追溯规则的源头，就常常难以确定某个规则的目的和范围。因此，实用主义法官认为先例、制定法以及宪法文本都既是资源，其中有潜藏的珍贵信息，告诉我们什么是处理手边案件可能的最好结果，同时又是一些路标，法官必须小心，不要毫无理由地湮灭了或黯淡了这些路标，因为人们也许正在依赖着它们。但是由于这样的法官仅仅把这些‘权威’视为信息资源，仅仅对其作出判决有某些有限制约，因此，他又不依靠它们来为真正新颖之案件提供决定的规则”[15]。
看来，并非实证主义法官“不好”，而是相对于实证主义法官来说，实用主义法官追求的目标、效果“更好”，特别是对像波斯纳这样的上诉法院的法官来说，情况更是如此。一方面，实用主义法官着眼于目前及未来，力图作出对目前及未来最好的决定。另一方面，实用主义法官对于法律、先例同样很尊重。他尊重法律特别是先例中蕴含的知识及智慧，他看重法律的稳定性、可预期性，他把法律及先例看作指引判决的路标。但是，路标终究只是路标，路标并不能限制路人的目标，路人要到哪里去，毕竟还是由路人自己设定的目标决定的。路人只能走向自己的目标，而不能走向路标，路人绝不能把路标当作目的地。这就是实用主义法官的逻辑，或者说，这就是波斯纳法官的逻辑。
就像苏格拉底对智慧的热爱一样，在相当程度上，波斯纳也是一个“爱智者”。他对实用主义法官的认同，在某种意义上也是对法律智慧的认同。他说：“司法实用主义的最大危险是智识上的懒惰，对一个案件作出反应要比分析它简单得多。实用主义法官一定要时刻牢记，他是一位法官，这意味着他必须考察所有可能同这个案件联系起来的法律材料和论点。”[16]显然，相对于根据法律或先例“作出反应”的实证主义法官来说，实用主义法官面临着一个更加艰巨的任务，因为他要考察与一个案件相联系的所有材料与论点，他要根据所有的材料，在各种论点之间作出权衡。这在智识上，确实构成了一个不小的挑战。也许正是在面对这种挑战的过程中，无论是作为法官还是作为法学家，波斯纳都作出了杰出的贡献。套用费正清等人提出的“冲击—回应”模式[17]，波斯纳的法律经济学正是在这种智识挑战的冲击下努力作出智识回应的结果。由此可见，实用主义，特别是法律实用主义，不仅构成了波斯纳法律经济学的逻辑起点，而且在一定程度上，还成为波斯纳开启其法律经济学理论的推动力。
注释
[1]罗蒂。实用主义：过去与现在。张金言，译。国外社会科学，2000（4）。
[2]波斯纳。超越法律。苏力，译。北京：中国政法大学出版社，2001：4。
[3]波斯纳。超越法律。苏力，译。北京：中国政法大学出版社，2001：5。
[4]波斯纳。超越法律。苏力，译。北京：中国政法大学出版社，2001：5-6。
[5]波斯纳。超越法律。苏力，译。北京：中国政法大学出版社，2001：7。
[6]柏拉图。理想国。郭斌和，张竹明，译。北京：商务印书馆，2002：6。
[7]譬如，罗蒂在为《哲学和自然之镜》的中译本所写的序言中指出：“我们应当摈弃西方特有的那种将万事万物归结为第一原理或在人类活动中寻求一种自然等级秩序的诱惑。”而且，“那种认为人无论如何能将发生于道德和政治思考中的以及在这类思考与艺术实践的相互作用中的一切问题置于‘第一原理’（哲学家的职责正在于陈述或阐明这些原理）之下的整个想法，开始变得荒诞不经了”。罗蒂。哲学和自然之镜。李幼蒸，译。北京：三联书店，1987：14。
[8]波斯纳。超越法律。苏力，译。北京：中国政法大学出版社，2001：23。
[9]波斯纳。超越法律。苏力，译。北京：中国政法大学出版社，2001：448。
[10]卡多佐。司法过程的性质。苏力，译。北京：商务印书馆，2000：39-40。
[11]波斯纳。超越法律。苏力，译。北京：中国政法大学出版社，2001：451-452。
[12]波斯纳。道德与法律理论的疑问。苏力，译。北京：中国政法大学出版社，2001：263-264。
[13]波斯纳。道德与法律理论的疑问。苏力，译。北京：中国政法大学出版社，2001：279。
[14]吴经熊。超越东西方。周伟驰，译。北京：社会科学文献出版社，2002：134。
[15]波斯纳。道德与法律理论的疑问。苏力，译。北京：中国政法大学出版社，2001：280-281。
[16]波斯纳。道德与法律理论的疑问。苏力，译。北京：中国政法大学出版社，2001：304。
[17]柯文。在中国发现历史：中国中心观在美国的兴起。林同奇，译。北京：中华书局，2002：1。