第二节 债的要素
一、债的主体
债的主体包括双方当事人，即债权人和债务人。在债的关系中，债权人和债务人都必须是特定的。债权人是指有权请求对方当事人为或不为一定行为的人，而债务人是指有义务向对方当事人为或不为一定行为的人。例如，甲公司和乙公司订立建房合同，约定甲公司为乙公司建造一栋写字楼。合同订立后，甲公司向丙公司购买了一批建筑材料，尚有300万元材料价款未支付完毕。在写字楼即将建成时，因为乙公司非法用地，该建房合同被法院宣告无效。甲公司便请求法院判决乙公司支付相关的建筑费用1 500万元，其中包括购买建筑材料的400万元费用，丙公司知道该情况之后，请求甲公司支付拖欠的300万元材料价款，并直接请求乙公司返还建筑材料。在该案中，即应当依据不同的法律关系确定债的主体。如果甲公司请求支付建筑费用，则只能向乙公司请求支付，对丙公司而言，如果其要求返还建筑材料的费用，依据合同相对性的原则，其只能向甲公司提出请求。从广义上理解债的概念，在单务法律关系中，债权人是一方当事人，而债务人是另一方当事人。但在双务法律关系中，债权人和债务人是相对的，也就是说，双方当事人互为债权人和债务人。
债权人或债务人既可以是一人，也可以是多人。当债务人或债权人为多人时，即形成了多数人之债，包括多数人债务与多数人债权。对多数人之债而言，如果以作为债的标的的给付是否可分为标准，可以将其区分为可分之债与不可分之债；如果以当事人享有债权或者承担债务的形式为标准，又可以将其区分为按份之债与连带之债。与简单之债相比，多数人之债的权利义务关系以及债的履行等问题较为复杂，债法总则有必要对其作出特别规范。
二、债的内容
（一）债权
1.债权的概念和特征
债权（Forderung）是指债权人有权请求债务人为一定行为或者不为一定行为的权利。《民法总则》第118条第2款规定：“债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。”依据债的发生原因不同，债权可以分为合同债权、因侵权行为产生的损害赔偿请求权、不当得利返还请求权、因无因管理而产生的请求权等。债的发生原因不同，债权的内容也存在一定的差别。在民法上，债的概念常常以“债权”来表述。例如，在《德国民法典》制定之前，德国有学者使用“债权”（Forderungsrecht, Recht der Forderung）的概念。[1]现代民法通说认为债权不是人身权利，而是一种财产权利，债权也属于民事权利的一种，但与其他民事权利相比较，其具有如下特点。
第一，债权是财产权。财产权是指具有经济价值、原则上可以转让、继承的权利。债权是以一定实有利益为基础的财产，它作为债权人所期待的利益可以作为一种重要的交易对象，而债权的转让也逐渐成为投资流动所不可缺少的要件，所以债权也是一种重要的财产权，具有经济利益。[2]债权原则上可以让与、可以继承，其与人身权利具有本质的区别。因此，作为债权内容的给付通常具有财产内容，即所谓的“法律行为上的经济生活领域（rechtsgeschäftlich-wirtschaftlichen Lebensbereich）”[3]。
第二，债权是相对权。相对权是发生在特定当事人之间的、一方当事人有权向对方当事人提出请求的权利。债权在性质上属于相对权，其发生在特定的主体之间[4]，除当事人特别约定和法律规定的情形以外，债权人只能向特定的债务人提出请求，要求其履行债务。从这一意义上说，债权也是对人权。正是因为债权是一种相对权，所以，在债法领域一般适用债的相对性规则。
第三，债权是请求权。所谓请求权（Anspruch），是指请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。债权请求权在性质上属于请求权，即债权人只能请求债务人为一定行为或者不为一定行为，而不能直接取得标的物。按照德国学者的观点，债权实际上与请求权在内容上一致。[5]当然，债权只是请求权的一种类型，除债权外，请求权还包括物权上的请求权、人格权上的请求权、继承法上的请求权、亲属法上的请求权等。
第四，债权具有非公示性。由于债权只是发生在特定的当事人之间，因而，一般情形下，只有特定的当事人才能了解债权的存在，第三人通常并不知情[6]，所以，债权具有非公示性是其相对权属性的必然延伸，在这一点上，债权不同于物权等具有社会典型公开性的权利，债的当事人也不需要采取登记等方式公示其权利。在债权受到侵害的情况下，为了保护个人的行为自由，除行为人故意侵害债权等个别情形外，债权一般不受侵权法的保护。
第五，债权在效力上具有平等性和期限性。一方面，不论债权成立时间的先后，各个债权在效力上都是平等的。在这一点上，债权不同于物权，物权在效力上具有优先性，原则上适用“时间在先、效力在先”的规则。而债权在效力上是平等的，在债务人不能清偿各个债权的情况下，各个债权不论成立时间的先后，都按照其债权比例清偿。另一方面，债权与物权不同，债权都有一定的存续期限。例如，合同都有明确的履行期限，因而合同债权只能在一定期限内存在。
按照传统观点，债权只是取得物权的手段，因此，债权主要发挥一种媒介的作用，当事人通过合同这一媒介手段（Mittel）创设与他人之间的法律关系。[7]而随着社会经济生活的发展，债权的功能日益扩展，其逐渐具有信用杠杆的作用，尤其是在促进融资、提供担保等方面，债权的作用日益突出，因此，其不仅是取得物权的手段，在许多情形下，取得债权本身就是当事人从事经济活动的目的。[8]
2.债权的发生原因
在权利的发生上，物权实行法定主义（numerus clausus），债权则不一定采取法定主义。对法定之债而言，虽然其种类、效力也是由法律规定的，但对意定之债而言，债的发生以及内容等，均由当事人自由约定，意定之债的发生不存在所谓的类型强制（Typenzwang）。[9]随着社会生活和交易实践的发展，债的类型和效力也在不断发展变化，法律无法对其进行一一列举。此外，就债的发生原因而言，同一法律事实可能同时产生多种债的关系。例如，在上述建筑材料纠纷案中，主要产生了合同请求权、缔约过失请求权和不当得利请求权等几种债权请求权：丙公司对甲公司享有合同请求权；建房合同被宣告无效后，乙公司获得了一定的利益，造成甲公司损害，应当构成不当得利，因此，甲公司对乙公司享有不当得利返还请求权；同时，因乙公司的非法用地行为导致建房合同被宣告无效，乙公司的行为构成缔约过失，甲公司对乙公司享有缔约过失请求权。
（二）债务
1.债务的概念和特征
债务（Schuld）是指债务人对债权人所负有的为一定行为或不为一定行为的义务。债权是主张给付的权利，提出给付的义务就是债务。[10]债的概念，从权利的方面来看，是指特定人对于特定人可以请求为特定给付的权利，即债权；而从义务的方面来看，是指特定人对于特定人负担为特定给付的义务，即债务。[11]如果站在债务人的角度，则债的概念也可用债务来表述，因此，债的概念可以从不同的角度来观察。从债务角度观察债的概念的学者主要有Savigny、Dernburg、Wächter等。例如，按照Wächter的观点，债务具有有限的效力，通过对人之诉能够有限地追及到债务人本身，仅在例外情况下才具有外部效力并涉及第三人。[12]从法律上看，债务具有如下几个特点。
第一，债务具有拘束性。债务是一种义务，与权利不同，对权利而言，权利人既可以行使，也可以不行使，还可以将其权利抛弃，而义务则是“应当”“必须”履行的。债务属于义务的一种，所以，债务人必须按照债的要求履行债务，在债务人未按照债的要求履行债务的情形下，债权人有权请求债务人承担债务不履行或债务瑕疵履行的责任。在罗马法上，债就被称为“法锁”，这实际上是就债务而言的，强调了其对于债务人的拘束。大陆法系国家民法典中所使用的债务（obligation），一般是指在当事人之间产生的一项法定约束（legal binding），据此，一方当事人可以请求另一方当事人为一定的行为。债务的概念，本身就旨在强调一种法定拘束力，从而使债务本身具有可执行性。[13]
第二，债务是向特定人负担的义务。从债的相对性原则出发，债务也具有相对性，这就是说，债务人仅仅向特定人负担义务。此处的“特定人”，既可以是债权人，也可以是债权人所指定的第三人。此处的第三人应当是特定的，而不是不特定的第三人。这与物权关系不同，在物权关系中，相对人是不特定的人，任何人都负有不得侵害权利人物权的义务。正是因为这一原因，债务并不完全等同于义务，义务的概念更为宽泛。[14]
第三，债务是为一定行为或不为一定行为的义务。债务内容通常包括两大类：一是作为义务，其中又包括给付一定财物（如移转财产）和提供一定的劳务。二是不作为义务，即债务人通过不作为方式履行对债权人的债务。不作为义务又可分为两类：一是单纯的消极不作为，即债务人以限制自己行为自由的方式进行债务给付；二是容忍义务，即允许债权人为一定行为而不给予干涉。[15]应当指出的是，在债的关系中，不论是何种性质的给付义务，其一般应当具有财产性的内容，否则难以成为债的标的。
2.债务的分类
依据不同标准，可以对债务进行不同的分类，一般而言，债务可以分为以下几种。
（1）作为债务和不作为债务
以债务人所为的给付的内容不同，债务可以区分为作为债务和不作为债务，作为债务是指债务人应当向债权人交付一定的财产或者提供一定的劳务；而不作为债务主要是指债务人应当消极地不为一定的行为。例如，公司高管不得在其他公司兼职的约定，就属于不作为债务。
（2）完全债务与不完全债务
按照债务的效力不同，债务可以区分为完全债务和不完全债务（Unvollkommene Verbindlichkeiten）。所谓完全债务，是指在法律上具有完全效力的债务，它包含两项内容，即债权人不仅能要求债务人为或者不为一定行为，还能通过诉讼的方式实现自己的请求权[16]，债务一般情况下都是完全债务。而所谓不完全债务，是指效力不齐备的债务。例如，诉讼时效届满后的债务，债务人提出抗辩后，其将转化为不完全债务。对于不完全债务的不履行，债权人并不能请求法院强制执行，债务人也无须承担相应的债务不履行的责任。[17]
与上述概念相关但又存在区别的另一概念是不真正义务。不真正义务源于法律规定或当事人约定，当事人为了维护自己的利益应当为一定作为或不作为，但是另一方当事人不得要求当事人实施这些行为。当事人未履行不真正义务的，即应当承担法律上的不利（Rechtsnachteilen），如丧失请求权，因此，不真正义务也被称为对己义务（Pflichten gegen sich selbst）。[18]
（3）主给付义务、从给付义务和附随义务
从债务的角度予以观察，现代债法强调义务群，除主给付义务、从给付义务外，依据诚实信用原则，债的关系之当事人之间还负有一定的附随义务，有关这一问题我们将在后文阐述。
三、债的客体
（一）债的客体是给付
债的客体就是债的标的。关于债的标的究竟如何，理论上一直存在争议。一种观点认为，债的标的是债务人的特定行为。在债法上用“给付”这一概念加以概括。另一种观点认为，债的标的是债权人权利所作用的对象，例如，债权人的权利指向一栋房屋，则债的标的就是该房屋。还有一种观点认为，债的标的是债务人的人身。例如，萨维尼曾经认为，债权系存在于对债务人人身的支配；但其所支配者，不是债务人人身全部，而是其个别给付行为，并强调此种个别行为可以屈服于他人意思之下。[19]
应当看到，现代社会已经废除了债权人对债务人人身的强制，债权人所能够支配的只能是债务人的财产，在债务人履行其债务之前，债权人仅能请求债务人履行其债务，而不能在没有交付之前直接支配该物，这也是债权区别于物权的重要特点。物权以标的物为客体，在债的关系中，债权人也不能通过强迫债务人的人身而实现其债权。此外，以标的物作为债的客体，也难以解释一些债的关系。例如，医疗、家政服务等以劳务为客体的债的关系中，根本就不存在标的物。因此，债的标的既不是特定的标的物，也不是债务人的人身，而只能是债务人的特定行为。
在法律上，债的客体就是给付，给付包括了作为和不作为。[20]如果给付的内容是债务人的作为，就是积极给付；如果给付的内容是债务人的不作为，就是消极给付。[21]积极的给付又包括如下几种：一是交付财产，即债务人向债权人交付有形的动产和不动产；二是移转权利，其包括移转所有权、其他物权、知识产权等，但财产或者权利依其性质不能移转，或者法律规定、当事人约定不能移转的除外；三是支付金钱，是指债务人向债权人交付一定的货币；四是提供劳务，即债务人向债权人提供一定的劳务；五是债务人向债权人为其他具有财产性质的给付，如提供资源等。消极的给付则一般指债务人消极的不作为。在法律上，作为债的客体的给付应当具备如下条件。
第一，给付应当具有合法性。债的标的应当满足合法性的要求，这可以针对法定之债和意定之债分别进行观察。在法定之债中，债的标的是法律直接确定的，因此，其当然可以满足合法性的要求。而在意定之债中，如果要产生法律所认可的债的关系，就必须满足给付合法性的要求，否则，该法律行为就可能被认定为无效，也不可能产生给付义务。例如，当事人约定买卖毒品若干，因为该给付具有违法性，所以，不可能据此产生债务人的给付义务。此外，广义上的给付合法性，也包括了给付应当具有妥当性的含义，这里所说的妥当性，就是指给付不应当违反公序良俗。[22]
第二，给付应当具有可能性。作为债的标的的给付应当具有可能性。例如, A与B约定, A将火星上的一块地卖给B。显然这种给付是不可能的，因而不符合债的客体的要求。从比较法和法律史的角度来看，各国关于给付可能性对法律行为效力影响的做法并不一致。例如，自德国债法改革以后，自始不能给付也不应影响法律行为的效力，仅仅导致债务不履行责任的承担。[23]
第三，给付应当具有确定性。作为债的客体的给付应当具有确定性，这也是债务履行的必要前提。当然，在债的关系成立时，作为债的标的的给付可能是不确定的，但在债务履行时，其标的应当是确定的，否则将无法履行。例如，在合同之债中，如果当事人就相关的给付内容约定不明的，也可以通过事后约定或者依据法律规定的方式予以确定。给付内容是否确定，应当依据当事人的意思和法律的相关规定进行判断。例如，《合同法》第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”该条就是确定合同中给付内容是否确定的重要依据。
第四，给付一般应当具有财产性。债通常是一种反映交易关系的法律形式，因此，其内容一般具有财产性。按照Gierke的观点，债之关系体现了一种人类行为的交往，此种交往行为处于人格的领域之外，债的关系具有财产属性。[24]在大陆法国家，债务一词往往还被用于指代财产的交付（delivery of property）。[25]从债的概念的历史发展来看，债的概念也是一个不断财产化的过程。王泽鉴先生曾经高度概括了债的概念的这一发展过程：“在罗马法及日耳曼法上，债务人系以其人身负责，债务人不履行其债务时，债权人径为直接强制，拘束其人身，贩卖为奴。由于社会进步，基督教义的传播及公权力的日臻发达，对债务人直接强制，使其屈服于债权人的意思及实力因素，渐次消退，给付当为（Leistensollen）的伦理因素，渐次增强，经过长期的发展，终于演变成为纯粹财产责任。”[26]由此可以看出，债的概念逐渐消除人身强制的内容，演变为一种财产权利。当然，由于债的类型多种多样，作为其客体的给付也具有多样性，某些债并不具有财产给付内容或者不具有强制执行力，如赡养请求权、夫妻扶助义务，以及自然债务等，但其也属于债的内容。[27]
笔者认为，在一般情况下，应将作为债的客体的给付限定为财产性给付，主要原因在于：一方面，有利于明确划定债权与其他民事权利的边界。将具有财产性作为界定债的客体的给付的标准，有利于明晰债权与其他民事权利的关系。债的内容并非无所不包的，如果所有非财产的请求关系都界定为债，将无法区分债权与其他权利，这显然会影响民事权利的体系划分。另一方面，有利于构建请求权的体系。请求权也是一个体系，当物权、债权等受到侵害之后，就产生请求权，不同的请求权是依附于其基础性权利的。如果所有特定人之间的以非财产性给付为内容的请求权都属于债权，则不利于构建请求权的体系。因此，原则上应当将债的客体限于财产性给付。
（二）给付的分类
以给付的性质是积极的作为还是消极的不作为为标准，给付义务可以区分为作为义务与不作为义务，前者如买卖合同中交付标的物的义务，后者如合伙协议中禁止同业竞争的义务等。
依据给付财产性的内容不同，作为义务又可以分为以下两大类。一是交付财产。以交付财产为内容的给付又可以区分为转移财产所有权的义务和转移财产使用权的义务两大类，前者如因买卖合同、赠与合同以及供用电、水、气、热力合同等所产生的义务，后者如因租赁合同、融资租赁合同等所产生的义务。二是提供劳务。劳务的提供包括提供技术、文化、生活服务等，如在保管、仓储、委托、行纪、居间合同中，合同一方当事人应当提供一定的服务，但是不需要保证特定结果的出现。此类合同在学理上这常常被称为行为之债。此外，对一些提供劳务的给付义务而言，债务人不仅要提供服务，而且该服务必须体现为一定的成果，在学理上这常常被称为结果之债。对结果之债而言，债的标的兼有物的给付和劳务的提供两方面的内容。
[1]Bernhard Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd.Ⅱ，1870, Nabu Press, 2014.S.1 f.
[2]Hans Brox, Allgemeines Schuldrecht, Muenchen, 2009, S.6.
[3]Fikenstcher/Heinemann, Schuldrecht, De Gruyter, 2017, Rn.2.
[4]Hans Brox, Allgemeines Schuldrecht, Muenchen, 2009, S.5.
[5]Hirsch, Schuldrecht, Allgemeiner Teil, Nomos, 2017, Rn.9.
[6]Looschelders, SchuldR AT, München, 2007, S.13.
[7]Weiler, Schuldrecht, Allgemeiner Teil, Nomos, 2016, S.51.
[8]正如拉德布鲁赫曾经在其《法学导论》一书中指出的：“社会生产关系完全以所有权为中心的中世纪社会形式是静态的，今天资本主义法律形式已完全变为动态的。债权表现的权利欲及利息欲（Macht und Zinsgenuss），在今天都是经济目的。债权已不是取得对物权利用的手段，它本身就是法律生活的目的。经济价值不是暂时静止地存在于物权，而是从一个债权向另一个债权不停地移动。”转引自[日]我妻荣：《债权在近代法上的优越地位》，王书江等译，6页，北京，中国大百科全书出版社，1999。
[9]Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, De Gruyter, 2017, Rn.8.
[10]Gierke, Deutsches Privatrecht, BandⅢ, S.52.
[11]参见黄茂荣：《债法总论》，第1册，增订3版，1页，台北，自版，2009。
[12]Wächter, Pandekten, BandⅡ，1881, S.275.
[13]See Bénédicte Fauvarque-Cosson and Denis Mazeaud（ed.）, European Contract Law, Sellier European Law Publishers, 2008, p.39.
[14]参见[德]冯·巴尔等主编：《欧洲私法的原则、定义与示范规则：欧洲示范民法典草案》（第一卷至第三卷），高圣平等译，580页，北京，法律出版社，2014。
[15]参见陈酋龙：《民法债编总论》，6页，台北，五南图书出版公司，2005。
[16]Weiler, Schuldrecht, Allgemeiner Teil, Nomos, 2016, S.40.
[17]参见郑玉波：《民法债编总论》，7页，北京，中国政法大学出版社，2004。
[18]Weiler, Schuldrecht, Allgemeiner Teil, Nomos, 2016, S.41.
[19]Savigny, Das Obiligationenrecht als Teile des neueren römischen Rechts, Bd.2, 1854（1958），§2.转引自王泽鉴：《债法原理》，第1册，9页，北京，中国政法大学出版社，2001。
[20]Hirsch, Schuldrecht, Allgemeiner Teil, 2017, Rn.8.
[21]参见江俊彦：《民法债编总论》，5页，台北，新学林出版股份有限公司，2011。
[22]参见[日]我妻荣：《新订债权总论》，王燚译，18页，北京，中国法制出版社，2008。
[23]参见W.多伊布勒、朱岩：《德国新债法概述》，载《比较法研究》，2002（2）。
[24]Gierke, Deutsches Privatrecht, BandⅢ, S.53.
[25]See Bénédicte Fauvarque-Cosson and Denis Mazeaud（eds.）, European Contract Law, Sellier European Law Publishers, 2008, p.39.
[26]王泽鉴：《债法原理》，2版，74页，北京，北京大学出版社，2013。
[27]Cosack强调，在债的关系中，此种给付不以金钱价值或者金钱内容为要。Konrad Cosack, Lehrbuch des deutschen bürgerlichen Rechts auf der Grundlage des Bürgerlichen Gesetzbuchs, BandⅠ, Fischer, 1903, S.301 f.