第一编 债法基本原理
第一章 债之概述
第一节 债的概念与特征
一、债的概念
“债”这个词的拉丁词源为“obligatio”，其词根为“lig”，本意是拘束的意思。[1]该词来源于ligare, 原意为“捆绑”[2]。所以，债也被称为“法锁”（iuris vinculum），即法律上的锁链，或“形成拘束力”的意思。[3]据学者考证，该词来源于古罗马剧作家普劳图斯的作品。[4]但也有学者认为，“obligatio”一词最早可以追溯到罗马法。例如，保罗曾将债描述为：“债的本质不在于我们取得某物的所有权或者获得役权，而在于其他人必须给我们某物或者做或履行某事。”[5]在罗马法中，债（obligatio）被称为“法锁”，它意味着对债权人和债务人的拘束。[6]也就是说，“债是一种迫使我们必须根据我们城邦的法律制度履行某种给付义务的法律约束”[7]。查士丁尼的《法学阶梯》一书对债的概念作出了界定：“债是一把法锁，根据我们国家的法律，我们因之而有必要履行某种义务。”[8]依据发生原因的不同，罗马法还将债分为基于契约之债（ex contractu）和基于不法行为之债（ex delicto），这一分类方法对后世的法律产生了重大影响。自罗马法以来，债一直被认为是特定主体之间的拘束与被拘束的关系，如同物或人被束缚住了一样。
罗马法上的债的概念被大陆法系民法典所继受。1804年的《法国民法典》在第三编“取得财产的各种方法”中，不仅使用了债的概念，而且规定了“合意之债”和“非合意之债”。《德国民法典》不仅采纳了债的概念，而且设置了独立的债编，构建了系统、完整的债的体系。也就是说，债之关系主要由《德国民法典》第二编调整，但是并不仅仅由第二编调整。[9]《德国民法典》没有规定何谓债之关系，但该法债编第1条（即《德国民法典》第241条）就规定了债之本质。按照德国学界的观点，债是人与人之间的法律关系（Beziehung zwischen Person zu Person），它仅仅在债务人和债权人之间发生作用，债是基于债之关系，债权人能够要求债务人为一定给付。[10]从这个角度来看，债务人负担了一项债务（Verbindlichkeit）或义务（Pflicht），为或者不为一定行为。[11]因此，债之关系实际上包含了债权人的债权（Forderung）和债务人负担的给付（Leistung）。[12]
英美法系是判例法，受法律历史传统的影响，并不注重构建严谨的法律体系，其虽然在债的具体制度（尤其是契约法）上吸收了罗马法的许多成就，却一直没有采纳罗马法“债”的概念和债法体系。在英美法中，与拉丁文“obligatio”相对应的“obligation”一词仅指义务。英语中的“debt”一词主要是指金钱债务，与大陆法系“债”的内涵相比，过于狭窄。
总之，在现代法律体系中，债是整个私法中最为核心的概念。从我国法律传统来看，债的概念非常狭窄，主要限于金钱给付。在我国古代，“债”最早有“赊欠”的意思，如《帝王世纪》中记载“贩于顿丘，债于传虚”。此处所说的“债”主要是指金钱赊欠的意思。后来，“债”的概念与借贷一词等同，常常被称为“责”。如《周礼》中记载“听称责以傅别”[13]，“傅别”就是借贷契约的一种形式。[14]“责，谓假贷，人、财、物未偿者也。”[15]在实践中，提到债的概念，人们常常想到的就是“欠债还钱”“债台高筑”等词汇，认为债就是金钱之债。可见，我国古代缺乏类似于罗马法的债的概念。将“obligatio”一词译为汉字的“债”最初始于日本。20世纪初，清末变法之际，债的概念开始引入我国。[16]
中华人民共和国成立以后，便废除了国民党的“六法”，虽然有关法律文件中也曾使用“合同”一词，但极少采用债的概念。改革开放以后，随着市场经济的发展，相关立法逐步重新使用债的概念。1986年《民法通则》明确采纳了债的概念，该法第84条第1款规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。”《民法总则》第118条第2款规定：“债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。”依据这一规定，债本质上是发生在特定当事人之间的关系，有权请求特定债务人履行债务的是债权人，而被请求履行的人是债务人。从该条的规定来看，我国《民法总则》所采用的债的概念与大陆法系中债的概念基本一致[17]，其主要包括如下几方面的内容。
第一，债是一种民事法律关系。债的关系不同于一般的社会生活关系，在债的关系中，因为当事人的约定或者法律规定而在当事人之间产生了一定的法律关系，并在特定的当事人之间产生了一定的拘束力。[18]债作为一种法律关系，是以民事权利、民事义务为其内容的，不同于日常生活中人们所说的感情之债等非法律意义上的关系，也不同于当事人之间因情谊行为而产生的关系。情谊行为是以社会生活中人与人之间的情感或道德关系为基础的自愿行为，其主要反映的是一种生活关系，而并不涉及任何对法律义务的履行。例如，甲帮乙购物，乙提出要请甲去全聚德吃烤鸭。在该例中，乙虽然允诺请甲吃烤鸭，但该允诺本质上是社会生活中的情谊行为（Gefälligkeit），而不属于法律关系，不能在当事人之间产生债的关系，甲并不因而而成为债权人，乙也非债务人。
第二，债主要是一种财产法律关系。债的关系在本质上大多属于交易的形式，反映了一种交换关系，债主要应当以财产性给付为内容。诚如德国法学家Dernburg所言，债是一种法律关系，在这一法律关系中，债务人对债权人负有财产给付的义务。[19]普赫塔（Puchta）也强调，债权的给付行为必须指向具有特定财产价值的标的物。[20]债的关系本质上不同于人身关系，不以人身内容为客体。在债的关系中，债权人虽然有权请求债务人为一定行为，但债权人无权通过限制债务人人身自由的方式实现其债权。从这一意义上说，债并非人身性的，而以财产性给付为内容。凡是不具有财产给付内容的关系，原则上都应当从债法中剥离出来。例如，赔礼道歉并非要交付一定的财产，而只是一种道歉行为，因此，其不属于债的范畴。当然，在例外情形下，债的内容也可能不具有财产内容，如当事人约定在特定时间段不为某种特定行为。
第三，债是发生在特定主体之间的法律关系，这也称为债的相对性（Relativität des Schuldverhältnisses）。[21]梅迪库斯教授认为，债的关系是一种特别的结合关系[22]，即债在性质上是特定当事人之间的特殊结合。债的关系不同于物权关系，其主体具有相对性，即只有特定债权人对于特定债务人享有请求给付的权利，或者负担给付的义务。依据我国《民法总则》第118条第2款的规定，债权是“权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利”。因此，在债的关系中，权利人只能向特定的义务人提出请求，而义务人也只需向特定的权利人履行义务。债的关系的特定性还包括作为债的客体的给付的特定性，即债是特定的、应为的给付（Leistensollen）。[23]当然，债的给付的特定性也并非绝对，只要是同一种类型的给付即可，至于具体的时间、地点、方式，可以在债之关系成立时处于不确定状态，在给付提出前由当事人再予以确定。例如，在选择之债中，当事人可以自由约定，由一方当事人在合同订立后选择债的履行标的、履行时间、履行方式等内容。
第四，债是一种一方向另一方给付的法律关系。债的给付不仅包括作为，还包括不作为。[24]一般来说，债法中的大部分给付是作为，如支付一定的金钱、让渡所有权甚至提供一定的劳务，但是给付也可以是不作为，比如要求迪斯科舞厅停止制造噪声，禁止传播非法广告。[25]作为债的客体的给付可以是财产权的让渡、他人之物的返还，甚至是单纯的许可利用他人之物；给付还可以以单纯的行为为标的，比如为他人处理事务、为他人提供劳务，甚至是单纯的不作为等。[26]正是由于债的关系是一方向另一方给付，所以债权人只能请求债务人履行债务，而不能如物权人那样直接并且排他地支配客体。给付是债的概念中最为核心的内容。
依据《民法总则》第118条的规定，债因合同、无因管理、不当得利以及侵权行为、缔约过失以及其他法定原因而发生。债的发生原因可以分为两大类。一是法律行为，即基于共同行为（如合伙协议）、合同行为（或称契约）、遗嘱行为以及单方行为等产生的债，此种债的关系也称为意定之债，其主要依据当事人的意思而发生。二是法律规定，即直接基于法律规定而在当事人之间产生的债的关系，此种债的关系也称为法定之债。法定之债的产生与当事人的意愿无关，其主要包括无因管理之债、不当得利之债、侵权行为之债和其他法定之债，如缔约过失责任。[27]
债可以基于合法行为（如合同、无因管理等）而产生，也可以基于非法行为（如侵权行为）而产生，还可能基于事件（如不当得利等）而发生。在同一案件中，当事人之间也可能同时存在多种债的关系，例如，甲是一名农民工，其外出打工临走前与邻居乙达成协议，委托乙代为收割地里的庄稼，并由乙将之运送到甲家里储存，甲向其支付一定的报酬。后来，乙发现甲的房屋因连降大雨而即将倾倒，就请丙修缮该房屋。另一位邻居丁看到甲的房屋一直无人居住，就擅自进入该房屋居住，并利用房屋的临街部分开设小吃店，每年经营收入达到数万元。在该案中，当事人之间主要形成了以下四种债的关系：一是合同之债。其产生原因为甲与乙之间的委托合同，具体来说，就是委托人甲与受托人乙之间就甲的庄稼的收割以及储存达成了合意，成立了委托合同关系。基于该委托合同而在二人之间形成了一定的债权债务关系，即乙负有为甲收割庄稼并储存的义务，而甲负有支付报酬的义务。二是无因管理之债。当乙发现甲的房屋即将倾倒时，其未经甲的同意就直接请丙修缮并承担了修缮费，这在当事人之间产生了无因管理之债的法律关系。三是侵权损害赔偿之债。丁未经房屋所有权人甲的同意，擅自进入甲的房屋居住，符合过错侵权的一般构成要件，该行为属于侵害房屋所有权的侵权行为。因此，在甲和丁之间形成了侵权损害赔偿之债的关系。四是不当得利之债。丁未经甲的同意，擅自利用甲的房屋开设小吃店，获得利益（如经营收入），该利益之获得并无法律上的原因且与甲的损失之间存在因果关系，因而在丁和甲之间形成了不当得利之债的关系。有关债的发生原因，将在下文探讨。
二、广义债的概念和狭义债的概念
债究竟是债权、债务，抑或债之关系？这涉及对债的概念的界定。债的概念可以区分为广义和狭义两种，一是广义的债（Schuldverhältnis im weiteren Sinne），它是指包含了多数债权、债务（即多数狭义债的关系）的法律关系。[28]换言之，广义的债的关系，是一个由许多权利或义务（狭义的债的关系）所组成的动态有机体，也包括多数债权、债务（即多数狭义债的关系）等法律关系。[29]据此，广义的债是一个由多种要素尤其是权利和义务（Rechten und Pflichten）组成的复杂的整体（eine komplexe Einheit）。[30]二是狭义的债（Schuldverhältnis im engeren Sinne），它是指具体的、特定的某个债权债务，即一项特定的请求权（Anspruch）。[31]在狭义的债的关系中，特定的人（即债务人）对另一特定的人（即债权人）负有为一定给付的义务。[32]例如，在买卖合同中，从广义上理解债的关系，则出卖人交付标的物与买受人支付价金属于同一个债的关系；而从狭义上理解，则出卖人交付标的物与买受人支付价金则分别属于两个不同的债务即两项不同的请求权。《欧洲合同法原则》采用狭义的债的概念。笔者赞成在没有特指采用狭义的债的概念时，一般应当采用广义的债的概念，主要理由如下。
第一，有利于全面把握债权人与债务人之间的关系。狭义的债的概念观察债的关系的视角较为狭窄。例如，就买卖关系而言，出卖人交付标的物的义务与买受人支付价金的义务可以形成两个债的法律关系。但如果按照广义的债的概念，则上述关系应当属于同一债的关系的组成部分，二者不可分割，这有利于全面把握当事人之间的权利义务关系。再如，在多数人之债中，从狭义上理解债的关系，则每个债务人与债权人之间的权利义务关系都属于债的关系。但从广义上理解，则多个债务人与债权人之间属于同一的债的法律关系，从广义上理解债的概念，有利于全面把握当事人之间的权利义务关系。
第二，有利于从动态上把握债的关系的发展过程。狭义的债是从静态的义务关系角度观察债的关系，而事实上，债应当是一个动态的发展过程，其既包括债的关系成立，也包括债的关系中当事人的权利义务关系，还包括债务不履行的责任。例如，当事人之间订立了具体的买卖合同，而后因债的更新又形成新的债的关系，还可能因一方不履行而形成损害赔偿关系等，这些都属于同一广义的债的关系。因此，从动态角度更能把握债的发展。
第三，有利于准确把握债的履行与债务不履行的责任之间的关系。狭义上的债的关系仅从债的履行的角度观察债的概念，这可能不利于准确理解债的概念，因为一项债务可以被履行或不被履行，但一种法律关系则不存在履行的问题。从合同的层面来看，债务的概念常等同于义务的概念[33]，但这样一种观察仍然是不全面的。债的关系主要是当事人之间的财产给付关系，从广义上看，当事人因履行不能等而产生的债的不履行的责任也是债的关系的一种延伸。因此，履行不能不应当属于债的消灭的原因，而应当规定在债务不履行的责任中，在发生履行不能的情况下，债的关系应当继续有效。
三、债的特征
债是交易的重要法律形式，同时也是社会生活的媒介。人作为社会关系的总和，经常要和他人形成各种债的关系。债的产生使财产的流转超出了时间和空间的限制，使财产流转更为迅捷、方便，因而极大地促进了交易的发展和市场的繁荣。同时，债作为财产的一种形式，其产生促使财产的形式日益丰富，有效地促进了有价证券及其交易的发展，并在此基础上形成了多元化的财产交易市场。可以说，债是现代市场的基础，也与每个人的生活须臾不可离。正如我妻荣指出的：“债权是在人与人之间相互信用的基础上产生的。在人类文化发展史上，它后于物权而发展。由于认许了债权，人类经济生活更加丰富。人类在仅依物权形成的财产关系、仅以物权作为财产客体时代，可以说只能生活在过去和现在。但是，承认了债权制度，就可以使将来的给付预约变为现在的给付对价价值。人类在经济生活中，除了过去和现在的财产之外，还可以增加将来的财产。”[34]债具有如下法律特征。
第一，主体的特定性。如前所述，债是发生在特定主体之间的财产法律关系，其原则上不具有约束第三人的效力，这也是债不同于其他法律关系的特殊之处。依据《民法总则》第118条第2款的规定，债权是“权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利”，债的关系仅在特定的当事人之间具有法律效力。[35]也正是因为债的关系具有相对性，没有像物权那样通过占有、登记来公示，其社会公开性较弱，所以，为了保护个人的行为自由，行为人因过失侵害他人债权一般不需要承担侵权责任。
第二，债的产生原因具有多样性。传统上，债的类型主要有合同之债、侵权之债、不当得利之债、无因管理之债、缔约过失之债等类型，但随着社会生活的发展，又出现了因法定补偿义务而产生的债、因单方行为产生的债等债的类型。随着社会经济生活的发展，尤其是随着交易实践的发展，债的类型也在不断丰富和发展，法律上不可能一一列举各种债的关系。因此，我国《民法总则》第118条第2款在规定债的发生原因时，在具体列举合同、侵权行为、无因管理、不当得利等原因之后，还使用了“法律的其他规定”这一兜底性表述，这实际上是适应了债的产生原因多样性的特点，保持了债的发生原因的开放性。
第三，债的内容具有特定性。债的概念同时包含了一种拘束的含义，即债对双方当事人均产生一定的拘束力，因此，“债”这个词实际上包含了债权人的权利和债务人的义务两个方面的内容，二者是相互对应的。[36]但按照一般理解，债的内容仅指债务人的特定行为，即债务人应当按照债的要求对债权人为一定的给付[37]，包括作为和不作为，前者如房屋的出卖人应当交付房屋给买受人的义务，后者如公司的高管在辞职之后的一定时间内负有竞业禁止的义务。
第四，债的效力具有平等性。与物权等绝对权不同，债权在效力上具有平等性，即在同一债务人负担多项债务的情形下，不论各项债权成立时间的先后，或者债权数额的大小，其效力都是平等的，如果债务人的财产不足以实现全部债权时，享有担保物权的债权可以得到优先受偿，而其他普通债权原则上应当按照债权比例公平受偿。
第五，债具有期限性。债的期限性意味着任何债都有其存续期限，法律上有永远存在的所有权，却不可能有永远存续的债。一方面，债的关系对债务人而言是一种负担，如果允许债的关系长期存在，则可能对债务人的行为构成不当的妨碍。尤其是一些债权涉及物的利用，如租赁合同，如果允许债权永久存在，则可能使债权人的物权虚化，影响物的有效利用和法律关系的稳定。另一方面，债的产生一般是为了取得物权，或者是为了实现融资等目的，一旦上述目的实现，债的功能也已得到了发挥。债的期限性是债权区别于物权的重要特点，对物权而言，只要物在客观上存在，则法律就应当保护所有权人对物的完整的支配权，因此，物权一般没有期限的限制。而债权则因债务人的履行行为而消灭。在相关期限经过后，法律会对债权人的权利进行不同程度的限制。例如，在诉讼时效经过后，债务人即因此享有期限利益，债权人不得强制债务人履行债务。
第六，债具有动态性。债的关系是一个动态的发展和变动过程，在债的不同阶段，债的关系的内容也存在一定的差异，债的发展变化性主要体现在以下两个方面：一方面，债的关系在成立之后会因为债务的履行或不履行而发生变化。[38]这就是说，债本身具有高度的变化性，它是随着时间的流逝而逐渐发展变化的。另一方面，在债的不同阶段，债的关系的内容也存在一定的区别。在不同的履行阶段，债的关系的内容也不相同，随着债的关系的发展，债的关系可能发展出各种请求权、抗辩权、形成权等。[39]此外，依据诚实信用原则，债的关系之当事人还应当负有一定的附随义务，而且在债的不同阶段，其内容也有所不同。例如，对合同之债而言，当事人在合同成立之前负有先合同义务，合同履行过程中负担附随义务，在合同履行完毕后，当事人还应当负担一定的后合同义务。
[1]See Reinhard Zimmermann, The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition, Oxford University Press, 1990, p.1.
[2]费安玲主编：《罗马私法学》，260页，北京，中国政法大学出版社，2009。
[3]David Deroussin, Histoire du droit des obligations, Paris: Economica, 2007, p.7.
[4]据齐默曼考证，古罗马剧作家普劳图斯（Titus Maccius Plautus, 约前254—前184）的作品《粗鲁汉》（Truculentus）中的人物Astaphium Ancilla曾说过：“Nam fundi et aedes obligatae sunt ob Amoris praedium。”其中提到了“债”这个词，这被认为是债的概念的最初来源。也有学者认为，债的概念起源于西塞罗。See Reinhard Zimmermann, The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition, Oxford University Press, 1990, p.1.
[5][意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，283页，北京，中国政法大学出版社，1992。
[6]See Reinhard Zimmermann, The Law of Obligations, Clarendon Press, Oxford, 1996, p.1.
[7][意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，284页，北京，中国政法大学出版社，1992。
[8]Reinhard Zimmermann, The Law of Obligations, Clarendon Press, Oxford, 1996, p.1.
[9]Weiler, Schuldrecht, Allgemeiner Teil, Nomos, 2016, S.35.
[10]Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, 11.Aufl., De Gruyter, 2017, Rn.2.
[11]Weiler, Schuldrecht, Allgemeiner Teil, Nomos, 2016, S.35.
[12]Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, 11.Aufl., De Gruyter, 2017, Rn.3.
[13]《周礼·天官·小宰》。
[14]例如，郑玄注引郑司农云：“称责，谓贷予。傅别，谓券书也。”
[15]《汉书·淮阳宪王钦传》师古注。
[16]参见史际春：《关于债的概念和客体的若干问题》，载《法学研究》，1985（3）。
[17]MünchKomm/Ernst, Einleitung des Recht der Schuldverhältnisse, Rn.10.
[18]F.Endemann, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, Band I, Heymans 1899, S.405.
[19]Heinrich Dernburg, Pandekten, BandⅡ, Ulan Press, 2012, S.1.
[20]Puchta, Lehrbuch der Pandekten, 1838, S.214, 215.
[21]MünchKomm/Ernst, Einleitung des Recht der Schuldverhältnisse, Rn.18.
[22]参见[德]梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林等译，4页，北京，法律出版社，2004。
[23]Heinrich Dernburg, Die Schuldverhältnisse nach dem Rechte des Deutschen Reichs und Preuβens, 3 neubearb. Aufl., Band 1, Allgemeine Lehren, Halle a.S.1905, S.2.
[24]Hirsch, Schuldrecht, Allgemeiner Teil, Nomos, 2017, Rn.5, 8.
[25]Hirsch, Schuldrecht, Allgemeiner Teil, Nomos, 2017, Rn.8.
[26]Wächter, Pandekten, BandⅡ，1881, S.275 f.
[27]Hirsch, Schuldrecht, Allgemeiner Teil, Nomos, 2017, Rn.21 ff.
[28]参见王泽鉴：《债法原理》，2版，56页，北京，北京大学出版社，2013。
[29]参见王泽鉴：《债法原理》，2版，56页，北京，北京大学出版社，2013。
[30]Weiler, Schuldrecht, Allgemeiner Teil, Nomos, 2016, S.35 f.
[31]Weiler, Schuldrecht, Allgemeiner Teil, Nomos, 2016, S.36.
[32]参见[德]梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林等译，8~9页，北京，法律出版社，2004。
[33]参见[德]冯·巴尔等主编：《欧洲私法的原则、定义与示范规则：欧洲示范民法典草案》（第一卷至第三卷），高圣平等译，581页，北京，法律出版社，2014。
[34][日]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江等译，6页，北京，中国大百科全书出版社，1997。
[35]Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, De Gruyter, 2017, Rn.2.
[36]Weiler, Schuldrecht, Allgemeiner Teil, Nomos, 2016, S.39.
[37]Hans Brox, Allgemeines Schuldrecht, München, 2009, S.8.
[38]正如拉德布鲁赫所说：“物权是目的，债权开始不过是手段……物权与债权之对于法律世界本身，就如同物质和力量之对于自然世界——前者是静止的，后者则是动态的因素……”[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健译，64页，北京，中国大百科全书出版社，1997。
[39]参见黄茂荣：《债法总论》，第1册，增订3版，16页，台北，自版，2009。