第四节 选择之债和简单之债
一、选择之债和简单之债的分类
所谓选择之债，是指在债成立并生效以后就有两种以上的给付可供选择的债。选择之债有广义和狭义之分。从广义上说，选择之债的范围较为广泛，其可以是选择不同的义务（如选择给付金钱或提供劳务）或选择标的物；也可以是对不同履行时间、履行方式、履行地点的选择。除此之外，当事人甚至可以约定选择债务不履行的责任，其在性质上也应当属于选择之债的范畴。因此，凡在债的给付标的，履行时间、方式、地点，债务不履行的责任等方面可供选择的债，都为选择之债。《欧洲民法典草案》第3—2:105条第1款规定：“债务人应当履行两项或更多债务中的一项，或以两种或更多方式中的一种履行债务的，债务人有选择权，但有关这些债务的规定另有规定的除外。”这实际上采纳了广义的选择之债的概念。从狭义上说，选择之债是指当事人在合同中确定数个标的，允许当事人在履行时选择其中一个标的作出履行。[1]本书所讨论的选择之债为广义上的选择之债。
选择之债在性质上究竟是单一之债还是复数之债，学界存在不同看法。一是复数之债说。此种观点认为，因选择之债有多项给付可供选择，因而成立多个债的关系。二是单一之债说。此种观点认为，选择之债虽然有多种给付可供选择，但其本质上仍属于单一之债。三是折中说。此种观点认为，当选择权属于债权人时，其属于复数之债，当选择权属于债务人时，其属于单一之债。[2]笔者认为，虽然选择之债有多种给付可供选择，但一旦当事人作出选择，当事人即应当按照债的要求履行债务，并不存在多项给付关系，其在性质上应当属于单一之债。选择之债也不同于多项请求权的选择（如违约请求权与侵权请求权的选择），二者属于不同层次的法律概念。对多项请求权的选择而言，在请求权确定之前，当事人之间的给付是不确定的，在请求权确定之后，才可能在当事人之间产生选择之债或者简单之债的关系，因此，选择之债与多项请求权的选择是不同层次的法律概念。
所谓简单之债，是指在债的关系成立后，债的关系当事人无法在数种给付中作出选择的债。对简单之债而言，债的标的较为单一，债务人应当严格按照法律规定或者当事人的约定履行债务，而不得以他种给付代替履行；债权人也仅能请求债务人按照债的要求履行债务，不得请求债务人提供他种给付以代替原定给付。因此，简单之债又可称为不可选择之债。[3]
选择之债与简单之债，主要具有如下区别。
第一，是否具有数个履行标的不同。对选择之债而言，债的标的有数个，而且各个给付的内容不同，因此才有选择的必要。[4]而对简单之债而言，债的履行标的是单一的，债的关系当事人无法从数项履行中作出选择。
第二，债的内容或者履行方式不同。对选择之债而言，由于其有数项给付可供选择，因而，在选择权人作出选择之前，债的内容或者履行方式可能是不确定的。例如，债的关系当事人约定，债务人有权在数种标的物中进行选择，则在债务人作出选择之前，该选择之债的标的就是不确定的。从这个意义上说，选择之债是给付相对不确定的债。[5]而对简单之债而言，由于其给付是单一的，因而，债的内容以及履行方式等都是确定的，债务人应当严格按照债务的要求履行债务，债权人也应当按照债的要求履行协助义务等，简单之债一旦成立，任何一方当事人原则上都无法对债的内容或者履行方式作出选择。
第三，债在履行前是否需要当事人作出选择不同。对选择之债而言，在履行前，当事人必须在数个履行中作出选择。在选择之前，债的内容、履行方式等是不确定的，债也无法履行，因此，对选择之债而言，基于法律行为的客体特定原则的要求，当事人必须在数个履行标的中作出选择，在当事人作出选择后，选择之债才能履行。而对简单之债而言，则不需要债的当事人就债的履行作出选择。
简单之债是债的常态形式，选择之债是当事人特别约定或者法律特别规定的特殊的债的形式。基于私法自治原则，当事人可以约定债的履行方式，如果当事人特别约定成立选择之债，则该约定应当具有法律效力。例如，甲向乙购买一套房屋，双方在合同中约定，甲向乙交付10万元定金。如果乙违约，则甲有权解除合同，或者甲有权请求乙返还定金，并请求乙支付10万元的违约金。如果甲违约，则无权请求乙返还定金，乙有权解除合同，并要求甲赔偿损失。在合同成立后，因为房屋涨价，乙交付房屋前将该房屋转售他人，并从中多获得近百万元的价款。甲认为，当事人约定的10万元违约金过低，而且没有约定损害赔偿，所以，其有权依据《合同法》关于违约损害赔偿的规定请求乙承担100万元的违约损害赔偿。在该案中，当事人在合同中约定，如果乙违约，则甲有权选择解除合同，或者选择请求乙返还定金并请求乙支付10万元的违约金，在性质上应当属于选择之债的范畴。既然当事人已经在合同中约定了违约的纠纷解决方式，则按照私法自治原则，当事人的约定应当有效，即便乙违约并因此获利，甲也不得在已选择的违约责任承担方式之外，请求乙承担其他违约责任。当然，选择之债在一定条件下也可以转化为简单之债，即如果选择之债的数种给付只有一种可以履行，而其他均发生履行不能时，在此情况下，当事人并无选择的余地，只能按可以履行的标的履行。此时，选择之债也就因此转化为简单之债。
选择之债与种类之债一样，一般由当事人在合同中约定，债的标的物在合同订立时并未确定，而是由一方当事人在未来进行选择。但选择之债与种类之债存在明显区别。一是选择之债的履行需要借助一方当事人的选择行为，而且当事人可以选择的范围较广，其既包括对标的物的选择，也可能包括对债务履行方式、债务履行时间、债务不履行的责任等所作出的选择。而种类之债中，当事人只是约定由一方当事人就标的物作出选择，即由当事人确定标的物的数量[6]，因此，其与选择之债相比，当事人可以选择的对象范围较小，无法对债的履行方式、履行时间、债务不履行的责任等作出约定。二是标的不同。对选择之债而言，在当事人作出选择之前，债的标的有多个，而且数个标的是不同的，当事人可以在不同的给付之间作出选择。[7]而种类之债的标的只有一个，只是在种类物特定化之前，该给付尚未确定而已。三是标的物不同。选择之债的标的物不一定是同种类的物，或者虽然是同种类的物，但在性质等方面也存在一定的差别，因此才存在当事人的选择问题；而对种类之债而言，其标的物则为同种类、同品质的物。
二、选择之债的履行
与简单之债相比，选择之债的特殊性主要体现在其履行方面，即在选择之债履行之前，一方对债的履行享有选择权，这也是选择之债的核心特征，以下具体论述选择之债中的选择权。
（一）选择权的性质和特征
1.选择权在效力上具有溯及性，一旦选择权人行使选择权，该选择权的效力及于选择之债成立之时。经享有选择权的人作出选择以后，其不仅向将来发生效力，而且该选择权的效力还溯及于债权债务发生之时。在当事人选择某特定物作为标的物后，如果该特定物发生了毁损灭失，或者因受到第三人的追夺而不能履行，则负有履行义务的一方将构成履行不能，应当向对方承担债务不履行的责任。[8]
2.选择权在性质上属于形成权。在选择之债中，一旦权利人作出选择，则债的履行的相关内容即因此确定，即因一方当事人的意思可使债的履行的相关内容确定，因此，选择之债中的选择权在性质上应当属于形成权。选择权人在行使选择权时不得附条件或者附期限。此外，选择权原则上也不得与选择之债分离而独立让与第三人，仅在选择之债发生继承、债权让与或债务承担时，选择权才随同移转给第三人；但在选择权归属于第三人以后，第三人不得将该选择权让与他人，而应当由第三人本人作出选择。[9]
3.选择权的范围十分广泛。一般来说，从选择的对象上来说，可以将当事人的选择分为三种情况。一是对标的物的选择。对标的物的选择又可以分为种类物与种类物之间的选择（例如，双方约定允许出卖人可以在交付光盘与录音带之间进行选择）；特定物与特定物之间的选择（例如，约定出卖人可以在交付A套房与B套房之间进行选择）；特定物与种类物之间的选择（例如，双方约定交付A马或大米100斤，在这两者之间进行选择）。应当注意的是，当事人所能选择的给付应当是不同的给付，如果当事人只是在同一种种类物中进行选择，则应当属于种类之债而非选择之债。二是对行为的选择。例如，在前述房屋转售纠纷案中，当事人在合同中约定，甲向乙交付10万元定金，如果乙违约，则甲有权解除合同，或者甲有权请求乙返还定金，并请求乙支付10万元的违约金。如果甲违约，则无权请求乙返还定金，乙有权解除合同，并要求甲赔偿损失。此种情形即属于对行为的选择。三是对行为与物的选择。例如，甲、乙双方当事人约定，甲支付给乙人民币3万元，而乙可以向甲作一次演讲或者向甲交付一幅画。对不同履行时间、履行方式、履行地点的选择，可以准用选择之债的规定。例如双方在合同中约定甲方向乙方交付1万张光盘，该光盘既可以在境内生产交付，也可以在境外生产交付，此种约定可以准用选择之债的规定。
4.选择权的归属一般由当事人约定，但法律也可能对选择权的归属作出特别规定。选择之债中，选择权的归属既可能由当事人特别约定，也可能由法律直接作出规定，如果法律规定或合同约定双方或一方有选择权，则应当由有选择权的一方行使选择权。在此需要讨论的是，如果当事人没有对选择权的归属作出约定，法律也没有对其作出规定的，此时，选择权应当归属于何人。笔者认为，借鉴比较法上的经验，此时应当将选择权归属于债务人。这主要是因为，债务毕竟是要由债务人实际履行的，在债务人履行债务之前，如果选择之债规定的数种选择不能确定，则债务人不能做履行的准备，从而也就不能很好地履行债务。将选择权归属于债务人既有利于保护债务人的利益，也有利于债务的履行。但法律另有规定或当事人另有约定的，则不能适用该规则。[10]我国台湾地区“民法”第208条即作出了类似的规定。
（二）选择权的行使
在选择权确定以后，应当如何行使选择权呢？由于选择权行使将使选择之债变成简单之债，这直接关系到合同义务的履行问题，对双方当事人关系重大，因而，有必要明确选择权的行使方式。一般而言，选择权的行使，应向相对人明确作出意思表示。如果一方享有选择权，该当事人行使选择权时，应当对对方当事人明确作出意思表示。选择权一旦行使，除权利人行使选择权是受欺诈、胁迫等原因而作出选择的以外，原则上不得撤销。在第三人享有选择权的情况下，第三人行使选择权应当向债权人和债务人作出选择的意思表示；如果仅向债的关系的一方当事人为意思表示，原则上不发生选择的效力。[11]其主要原因在于，选择权的行使可能对债权人和债务人产生较大影响，如债务履行时间的选择、债务履行标的物的选择等，选择权行使后，双方当事人都可能需要一定的准备时间，因此，第三人行使选择权时，应当同时对债权人和债务人作出通知。
（三）选择权的移转
选择之债中，选择权也可以依法发生移转。从比较法上看，在选择之债中，如果当事人对选择权的行使约定有行使期限的，选择权人没有在该期限内行使选择权，则相对人可以行使选择权。选择权虽然是一项权利，而非义务，法律不能强制当事人行使选择权，但当事人怠于行使选择权，可能导致债的内容无法及时确定，这可能影响债的顺利履行。[12]因此，各国法律一般规定，享有选择权的一方当事人怠于行使选择权的，该选择权可能因此发生移转。[13]
选择之债中，选择权的移转原则上应当由法律明确作出规定。[14]我国现行法律没有对选择权的移转作出规定，笔者认为，我国未来民法典在对选择之债作出规定时，关于选择权的移转，应当区分以下几种情况分别作出规定。
1.当选择权归属于债务人时，如果债务人怠于行使选择权，或者多数债务人之间不能就选择权的行使达成协议的，则债权人可以请求法院或仲裁机关为债务人确定一个作出选择的合理期限，该期限届满债务人仍未选择，则债务人不再享有选择权，而应当由债权人行使该选择权。
2.当选择权归属于债权人时，如果债权人怠于行使选择权，或者多数债权人之间不能就选择权的行使达成协议的，则债务人可以请求法院或仲裁机关为债权人确定一个作出选择的合理期限，该期限届满债权人仍未选择，则债权人不再享有选择权，而应当由债务人享有选择权。
3.当选择权归属于第三人时，如果第三人怠于行使选择权或者无法行使选择权的，则债务人可以请求法院或仲裁机关为第三人确定一个作出选择的合理期限，该期限届满第三人仍未选择的，选择权应当由债务人行使。[15]
当事人可以约定选择权的行使期间，享有选择权的一方当事人未在该期间内行使选择权的，则选择权即由对方当事人行使。[16]关于选择权的行使期限，如果当事人没有约定选择权的行使期限，则在债务清偿期届至时，相对人可指定合理期限催告选择权人行使选择权。当事人未约定选择权的行使期间的，无选择权的一方当事人可以催告选择权人在合理期间内作出选择，如果选择权人未在该合理期间内作出选择的，则选择权将移转至作出催告的一方当事人。[17]
选择权人一旦行使选择权，则选择之债的标的即简单化，当事人应当按照债的要求履行债务。需要指出的是，在选择之债中，如果数项可供选择的给付中有部分嗣后发生给付不能，则选择权人仅能在剩余的给付中作出选择；如果仅存一项可能的给付，则该选择之债即转化为简单之债，当事人应当按照债的要求履行债务。[18]
[1]参见黄立：《民法债编总论》，360页，北京，中国政法大学出版社，2002。
[2]参见林诚二：《民法债编总论》，251~252页，北京，中国人民大学出版社，2003。
[3]参见张广兴：《债法总论》，129~130页，北京，法律出版社，1997。
[4]参见郑玉波：《民法债编总论》，212页，北京，中国政法大学出版社，2004。
[5]参见黄立：《民法债编总论》，360页，北京，中国政法大学出版社，2002。
[6]参见郑玉波：《民法债编总论》，219页，北京，中国政法大学出版社，2004。
[7]参见黄立：《民法债编总论》，360~361页，北京，中国政法大学出版社，2002。
[8]参见郑玉波：《民法债编总论》，220页，北京，中国政法大学出版社，2004。
[9]参见孙森焱：《民法债编总论》，319页，北京，法律出版社，2006。
[10]参见郑玉波：《民法债编总论》，214页，北京，中国政法大学出版社，2004。
[11]我国台湾地区“民法”第209条规定：“债权人或债务人有选择权者，应向他方当事人以意思表示为之。由第三人为选择者，应向债权人及债务人以意思表示为之。”
[12]参见林诚二：《民法债编总论》，253页，北京，中国人民大学出版社，2003。
[13]《欧洲民法典草案》借鉴各国法律规定，于第3—2:105条第2款规定：“应作选择的当事人在履行期届至时未作选择的，则：（a）该迟延选择构成根本不履行的，选择权由对方当事人行使；（b）该迟延选择不构成根本不履行的，对方当事人可以通知选择权人并另外确定一个合理期限，选择权人必须在该期间内作出选择。选择权人在该期间内仍未作出选择的，选择权转由对方当事人行使。”
[14]参见郑玉波：《民法债编总论》，215页，北京，中国政法大学出版社，2004。
[15]参见孙森焱：《民法债编总论》，352页，北京，法律出版社，2006。
[16]参见[日]於保不二雄：《日本民法债权总论》，庄胜荣校订，61页，台北，五南图书出版公司，1998。
[17]参见林诚二：《民法债编总论》，254页，北京，中国人民大学出版社，2003。
[18]参见林诚二：《民法债编总论》，257~258页，北京，中国人民大学出版社，2003。