第二编 民事主体
第四章 自然人
第一节 自然人的民事法律地位
一、民事主体的概念和特征
民事主体，也称为人格（Personne，person），是指依照法律规定能够参与民事法律关系，享有民事权利和承担民事义务的人。民事主体是权利的享有者，也是民法所规范的权利的归属者，所以也称为权利主体。[1]在具体的法律关系中，主体因所参与的法律关系的不同而可能具有不同的身份，所以民法上出现的所有人、债务人、债权人、继承人等都是对民事主体的具体表述。民法上有关主体的规定统称为“人法”或主体制度。大陆法系国家民法主要将民事主体限于自然人和法人两大类，而依据我国《民法总则》的规定，民事主体包括自然人、法人和非法人组织。自然人以人的身份而当然取得权利能力即主体资格，而法人和非法人组织只有在符合法律规定的条件时才能成为民事主体。
民事主体虽亦称为人格，但严格地说，两者并不完全相同。人格（personal-ity）一词来源于拉丁语persona（人格），“persona”原指戏剧中的假面具，最初在希腊的戏剧中使用，后来被罗马的演员所采用。传说一个有名的罗马演员为遮掩他的不幸的斜眼，使用了假面具，并称之为persona。[2]在罗马法学家的表述中，persona有多种含义，诸如“声望和尊严”“自由民”“享有法律地位的任何人”[3]。在现代民法理论上，人格一词在不同的场合下使用，至少具有三重含义：第一，是指具有独立的法律地位的个人和组织。自然人是指依自然规律出生的、具有血肉之躯的人格；法人则是相对于自然人而言的，由法律拟制的人格。第二，是指作为民事主体的必备条件的民事权利能力。正如黑格尔所指出的：“人格一般包含着权利能力，并且构成抽象的从而是形成的法的概念。”[4]民事权利能力是充当民事主体即作为民法上的人所必须具备的法律资格。凡具有民事权利能力的人，即可成为民事法律关系的主体，享有民事权利和承担民事义务。从这个意义上理解，人格与权利能力的概念是一致的。第三，从人格权的客体角度来理解人格的概念，可认为人格是一种应受法律保护的利益，通常称为人格利益。它具体包括自然人的人身自由、生命、健康、肖像、名誉、隐私等人格利益。只有在第一种含义上使用时，人格与主体的含义才是相同的。
作为民法的一个范畴，民事主体和一般意义上所说的人的概念不同。民事主体是从民法的角度对社会生活中的自然人、法人和非法人组织的主体地位所进行的界定。任何个人和组织参与不同的法律关系，可能有不同的主体资格。例如，就行政机关而言，其在签订民事合同时，在性质上属于平等的民事主体，而在其行使行政管理职权时，则属于公权力机关，而不再是平等的民事主体。所以，任何组织和个人，无论其在行政、劳动法律关系中的身份如何，也无论其所有制形式和经济实力如何，他们从事民事活动的主体资格皆由民法主体制度所确认，其合法权益共同受民法保护。
任何个人和组织要成为民事主体，首先要获得法律的确认，同时，法律在确认民事主体时也要考虑诸多的因素，主要包括如下方面：
第一，能否以自己的名义从事民事活动。对于自然人来说，其都可以以自己的名义从事民事活动，只不过，未成年人和精神病人需要法定代理人的代理。而对于社会组织来说，其作为主体应当能够以独立的名义参与法律关系，取得权利，承担义务，并以自己的名义到法院起诉应诉。通常社会组织作为主体必须要有自己的字号或名称。事实上，并非所有的组织都可以以自己的名义从事民事活动。依据《民法总则》第74条第2款的规定，法人分支机构以自己名义从事民事活动的，产生的责任应由法人承担。合伙组织没有办理登记的情形，也不能以合伙企业的名义对外行为，而只能以各个合伙人的名义对外行为。
第二，是否具有自己的独立意志。具有独立的意志是认定民事主体的重要基础。就自然人而言，只要其脱离母体而成为独立的人，便具有了独立性，此种独立性主要表现为独立的意志。虽然未成年人尚不具有独立的意思能力和行为能力，需要其法定代理人的辅助才可以完成法律行为，但这种行为能力上的限制并不否认其意志上的独立性。而就成为民事主体的组织体而言，其能够自己或者通过他人形成独立的意思，这是其具有独立性的基础。社会组织要作为一个主体从事各种交易活动，必须能够独立地形成与表达自己的意志，而这种意志与其成员的意志应当区分开来，为此，应当设置自己的意思形成机构。
第三，是否具有相对独立的财产。社会组织要成为法人，其应当具有自己的独立财产，这是其能够独立享有民事权利和承担民事义务的资格，也是其能够独立承担责任的基础。也就是说，其应当具有与其成员财产相区别的独立财产，作为其从事交易、承担责任的基础。法人的成员将其财产出资以后，享有股权、成员权，但这些出资的财产应由这些社会组织所有或支配，在一定程度上应当与成员的财产相分离。这种具有一定独立性的财产是作为民事主体必不可少的条件。当然，对非法人组织而言，法律并不要求其具有自己独立的财产。
值得探讨的是，民事主体是否应以能够独立承担民事责任为要件？对于自然人来说，他们都应当以其责任财产为基础，对他人独立承担民事责任。而对于法人而言，其既然具有独立的财产，也应当能够相对独立地承担民事责任。从《民法总则》第60条的规定来看，其明确了“以其全部财产独立承担民事责任”。但《民法总则》承认非法人组织的主体地位，并没有将独立承担责任作为社会组织成为民事主体的要件。有学者认为，能否独立承担民事责任是法人与非法人组织的根本区别。[5]此种观点也不无道理。一方面，从本质上看，某一社会组织能否独立承担民事责任，是立法者综合权衡“交易效率”与“交易安全”的结果，而不是该社会组织取得民事主体资格的条件。[6]某一社会组织如果没有独立财产，则无法以自己的名义享有权利、承担义务，如果其独立财产不足以承担责任，法律出于维护交易安全的需要，可以课以其成员承担责任。因此，从这一意义上讲，某一社会组织要成为民事主体，其应当具有独立的财产，但并不当然需要其能够独立承担民事责任。
此外，社会组织要成为民事主体必须经过相应的法律程序，如依据法律法规的规定必须注册登记或批准等，有些社会组织要成为民事主体必须满足法定的条件。例如，有限责任公司与股份有限公司的设立应当有最低的人数限制，或者要具有组织机构等。
民事主体意味着独立的法律人格，可以以自己的名义在法律范围内独立自主地进行各项民事活动，不受他人非法干涉和限制。民事主体意味着个人或组织具有独立的法律人格，即主体的法律地位不依赖于他人而独立存在。民事主体制度也充分体现了民法的价值和精神，尤其是自由和平等的价值。自然人和组织被认可为民事主体，就意味着其可以自由从事民事活动，这是自由价值的体现。同时，承认民事主体也意味着，任何民事主体从事民事活动时，都具有平等的主体地位，而且都应当遵循平等、自愿等民法基本原则。
民事主体地位是国家所确认的享有权利的资格，也是承担义务的基础。因为民事主体是权利和义务的承担者，没有民事主体就无法确定权利义务的归属。甚至可以说，民事主体是权利义务存在的目的，因为说到底，“一切权利均因人而设立（hominum causa omne ius constitutum est）”[7]。权利最终是为了满足主体的意志和利益，主体不存在权利义务也将不复存在。所以，从逻辑体系上考虑，民法首先应当从主体出发，先有主体后才有权利义务的设定。民法对社会关系的调整必须从对主体的规范着手，并以主体为基础才能确定各种民事权利和义务。所以，民事主体制度在民法总则中居于核心地位。
二、自然人的民事主体地位
在民法上，“人”既包括自然人也包括法人。所谓自然人，是指依自然规律产生，具有五官百骸，区别于其他动物的人，自然人既是一个法律概念，又是一个生物学意义上的概念。只要是生物学上的人，都能够成为自然人。当然，在古代社会，生物学意义上的人并不一定是民事主体。例如罗马法中，取得权利主体的人必须取得自由民的身份，且必须是市民。奴隶虽然是自然人，但并非主体。但近代民法对自然人的民事主体资格都普遍地无条件地予以承认。只要是生物学意义上的人，一经出生完成，都自动享有权利能力，成为民事主体。1804年的《法国民法典》没有规定法人制度，1900年的《德国民法典》则在普遍承认自然人的主体资格的同时，也承认了法人的主体资格，因此，在民事权利主体制度中，同时使用了“自然人”和“法人”两个概念。
我国《民法通则》第二章规定了自然人的法律地位，但该章标题为公民（自然人），而《民法总则》修改了这一规定，明确以“自然人”作为章名，并且将自然人的民事权利能力、民事行为能力、宣告失踪、宣告死亡等规则都规定在该章中，具有重要意义。笔者认为，与《民法通则》的规定相比，《民法总则》采用“自然人”的表述更为科学，因为一方面，“自然人”概念更符合民法的私法特点。公民是公法领域中主体的称谓，它是指具有一国国籍的自然人。而在私法领域中，主体的范畴是自然人。采纳“自然人”这一概念，有利于区分公法和私法的调整领域。另一方面，“自然人”概念更有利于彰显民事权利能力平等的理念。自然人包括的范围更为宽泛，不仅包括本国公民，还包括外国公民和无国籍人。如果在民法中仍然使用公民的概念，则将使我国公民之外的自然人难以获得民法赋予的民事主体资格，这与现代人权观念以及各国民事立法的趋势是背道而驰的。所以1900年的《德国民法典》开宗明义便明确宣告“人的权利能力始于出生之完成”。从而在法律上明确宣示将权利能力赋予所有的人，这既是私法观念的重大进步，也是法律文明的重大发展，这一规定为现代各国所广泛接受。如果无国籍人和外国人不具有权利能力，其从事的民事行为无效，这也是不可思议的。所以各国采纳自然人的概念，将权利能力赋予所有的自然人。采用“自然人”的概念，进一步强调了各个自然人，不分国籍，在权利能力上一律平等，从而为权利能力的平等奠定了基础。[8]
第二节 自然人的民事权利能力
一、自然人民事权利能力的概念和特点
自然人的民事权利能力是自然人依法享有民事权利和承担民事义务的资格，它是每个自然人平等地享有民事权利、承担民事义务的可能性。民事权利能力，在罗马法中称为“人格”，据学者考证，第一次在法律上使用近代意义上的权利能力概念，是学者泽勒（Franzvon Zeiller）所起草的《奥地利民法典》。[9]19世纪中期，萨维尼在其名著《当代罗马法体系》中，区分了权利能力与行为能力的概念。[10]《德国民法典》也采纳了权利能力的概念，并将其视为法律意义上的人的本质属性。权利能力，首先是指人能成为权利的主体的能力。[11]任何社会组织要成为权利主体，必须在民法中被赋予承受法律关系的资格。唯具有主体资格者，才可以成为权利主体或法律关系的主体。
从总体上看，自然人民事权利能力主要具有如下特点：
1．平等性。自然人的权利能力最突出地表现了平等性的特点。我国《民法总则》第14条规定：“自然人的民事权利能力一律平等。”自然人的民事权利能力一律平等，这既是社会主义法治基本原则的具体体现，也是民法调整私法关系的本质要求。它意味着任何自然人，不分性别、民族、出身、职业、职务、文化程度、宗教信仰、政治面貌、财产状况，其民事法律地位一律平等，都可以享有法律所规定的民事权利和承担法律所规定的民事义务。《民法总则》第12条规定：“中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律。法律另有规定的，依照其规定。”因此，外国人和无国籍人在中国领域内从事民事活动，和中国公民一样，享有平等的民事权利能力。但是，给予外国人的这种待遇通常是以该外国人所属国家对等地给予我国公民国民待遇为前提的。
权利能力概念的产生最精确地表达了自然人之间的平等性，但这种平等只是一种抽象的地位或资格的平等，并非指在具体的法律关系当中的当事人的具体权利义务上的平等。在例外的情况下，某些主体的权利能力有所限制，如受破产宣告的人、筹备中的法人、未经许可的外国法人等，有学者将其能力称为相对权利能力。
2．普遍性。在近现代世界各国民法中，都承认外国人和无国籍人具有民事权利能力。因为如果不承认其具有民事权利能力，则可能影响国际上的民事往来关系。另外，如果外国人和无国籍人不具有民事权利能力，则这些人的生命、健康、身体、财产等基本人权就不能得到保护，这也有违最基本的人权思想。
3．不可剥夺性。自然人的权利能力始于出生、终于死亡。一个自然人可能因刑事犯罪而被限制自由，但不能因此而剥夺其民事权利能力。自然人的民事权利能力和民事行为能力除依法律规定并经法定程序加以限制和剥夺外，任何人不得限制或剥夺。
4．不可转让和抛弃性。权利能力既是主体的基础，也是主体的前提条件，它与主体资格是不可分离的，因此，无权利能力之人不可能成为权利主体，也不能从事任何社会经济活动，所以权利能力是不能够被抛弃或者与主体相分离的。自然人的民事权利能力具有与自然人的人身不可分离和不可转让的属性，个人也不得抛弃其权利能力。
5．在内容上的广泛性。自然人的民事权利能力的内容，是指自然人可以享有的各种民事权利的范围。在我国，自然人的民事权利能力不仅具有平等性，而且在内容上具有广泛性，也就是说，除法律有特别规定外，自然人可以广泛享有各项民事权利，承担民事义务，能够依法享有各种人身权利和财产权利。
民事权利能力的概念是私法文明发展的结晶。从罗马法上不平等的法律人格到近代民法权利能力一律平等，从法律人格可以被减损、剥夺到近代对权利能力的同等保护，是一个巨大的历史进步。我国确立权利能力制度本身就是对先进的私法文化的继受。在我国，由于存在几千年的封建专制主义传统，缺乏人格平等的基本理念，现实生活中特权观念、等级观念和大量的不尊重人格平等的现象依然存在，因而需要在法律上确认并宣示人格平等的理念，这也是法律面前人人平等原则的体现。此外，权利能力制度是主体制度的重要内容，缺乏该概念，主体制度从逻辑体系上将无法构建。权利能力和行为能力是民事主体制度的两大支柱概念，权利能力是主体参与社会活动的资格，行为能力是主体通过自己的行为取得权利的资格，而权利能力概念是各类民事主体享有权利和承担义务的逻辑起点与前提条件。
二、民事权利能力与权利
民事权利能力是国家通过法律确认的民事主体享有民事权利和承担民事义务的资格，它是民事主体享有权利和承担义务的基础。权利能力和权利的概念经常容易混淆。有许多学者认为，权利能力的概念使权利的概念更为复杂化，例如法国民法和日本民法就将其称为“权利的享有”，实践中两者的界限容易模糊。应该看到，这两者之间存在极大联系：一方面，权利能力是权利享有的基础；另一方面，人格权如生命健康权的享有也是人格实现的保障，但是两者之间具有明显的区别，表现在：
第一，民事权利能力是享有权利、承担义务的资格，是一种法律上的可能性。只有具有这种资格的人，才能享有民事权利和承担民事义务，平等地参与民事法律关系。民事权利能力只是享有权利的法律上的可能性，并不意味着就是主体所享有的实际利益。而民事权利是民事主体已经实际享有的现实权利，民事权利都是以一定的实际利益为内容的。
第二，民事权利能力，包括享有民事权利的能力以及承担民事义务的能力。民法中能够享有权利的人，也即是能够承担义务的人，现代民法中没有只能享有权利不能承担义务的人，也没有只能承担义务而不能享受权利的人。因此，任何民事主体，既可以享有权利，也必须负担义务。当然，在某一个具体法律关系中，某人可能只享有权利，而另一人只承担义务。而民事权利只涉及主体享有的权利，而不包括民事义务的承担。[12]
第三，民事权利能力是由国家通过法律直接赋予的，不是由个人自己决定的，也不是由他人决定的。因此，民事权利能力的内容和范围都是由法律规定的，法律不仅规定哪些人享有民事权利能力，而且规定可以享有多大范围的民事权利能力。民事权利能力归根结底决定于社会的物质生活条件。在不同的社会，法律所规定的权利能力是不同的。而具体的权利，都是由个人决定的，只有参与具体的法律关系才能享有[13]，权利的范围不仅决定于社会经济生活条件和法律的规定，有时还取决于一个人的财产状况。
第四，在存续期间上。自然人的权利能力始于出生、终于死亡，伴随民事主体的存续过程。权利是权利主体在其存续过程中介入具体的法律关系而取得的，其存续与否由特定法律事实决定，而与民事主体的存续没有直接关系。
第五，民事权利能力是享有权利、负担义务的前提，是作为主体资格的基本条件，所以，与主体有着不可分割的联系，它既不能转让，也不得放弃，而且本人也不得自行处分。而权利除了法律另有规定或依其性质或依当事人约定不得处分外，可以自行处分。
三、权利能力与民事诉讼上的当事人能力
所谓当事人能力，又称诉讼权利能力，是指能够成为诉讼当事人的资格，只有具有当事人能力才能成为诉讼当事人。[14]此种能力是由民事诉讼法所确定的能力。我国《民事诉讼法》第48条第1款规定，“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”这就确认了公民、法人和其他组织具有当事人能力。民事权利能力和诉讼权利能力，也具有密切的联系。
一般来说，具有民事权利能力一定具有诉讼权利能力，但不具有民事权利能力也未必就不具有诉讼权利能力，主要原因在于，实体法上的社团是否具有权利能力或主体资格，往往取决于其是否具有独立的财产，能否独立承担责任，而对于一些不具有独立财产和独立责任的法人分支机构，在程序法上为了简化诉讼，可以赋予这些组织诉讼法上的主体资格。同时，在许多诉讼中，如确认之诉和形成之诉，本身和责任没有必然联系，所以不能承担独立责任的社会组织，完全可以具有诉讼上的权利能力，却不具有民事上的权利能力。例如，法人的分支机构等，在民法上可能并不具有民事权利能力，却可能成为诉讼主体，即具有诉讼权利能力。至于其能否独立承担责任，则是执行中的问题，也可以在判决中确定。从这一意义上说，具有当事人能力或诉讼主体资格的范围更广。[15]
四、自然人民事权利能力的开始
（一）自然人的民事权利能力始于出生
自然人的民事权利能力是自然人享有民事权利、承担民事义务的资格，是自然人的法律人格的要素，它有与自然人的人身不可分割和不可转让的属性，因此，自然人的民事权利能力是自然人终身享有的。荀子说：“生，人之始也；死，人之终也。”（《荀子·礼论》）人一旦出生，就成为一个民事权利主体，必须享有民事权利能力，我国《民法总则》第13条规定：“自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”据此，自然人的民事权利能力应自出生时开始。
大多数国家规定自然人的民事权利能力自出生开始。《德国民法典》第1条就规定：“人的权利能力自出生完成时开始。”《日本民法典》第1条规定：“私权的享有从出生开始。”我国《民法总则》第13条亦如此规定。据此，自然人的民事权利能力自出生开始。而人自出生要生存，就须具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。因此，新生婴儿同其他自然人一样，依法享有财产权和人身权，受法律的保护。
何谓出生？出生是一种法律事实，且属于其中的事件。根据郑玉波先生的观点，其应具备的要件为“出”与“生”，两者缺一不可。所谓“出”者，乃由母体分离是。所谓“生”者，乃保持其生命而出是（否则谓之死产），至保持命之久暂，亦非所问。[16]笔者认为，出生应当具备如下条件：第一，必须与母体相分离。自然人的权利能力自出生开始，出生就是脱离母体成为独立的有生命的人。至于采用何种分离的形式，如分娩还是手术等则不予考虑。第二，必须活着出生。即使只有片刻的生命也认为有权利能力。在医学上，以有呼吸行为的开始，作为生存的证明。如果胎儿出生时是死体的，则不能将其认定为法律意义上的出生。[17]
出生既然决定着民事权利能力的产生，是一个重要的法律事实，正确地确定出生的时间也就具有重要意义。关于出生的时间，学说主要有三种：
一是阵痛说。阵痛说认为妊妇开始阵痛，就意味着胎儿出生。但在阵痛之后，胎儿未必就随之出生、出生后的胎儿也未必就是活体，因此，阵痛较之于出生显然太早。
二是露出说。此说又分为两种，即一部露出说和全部露出说。一部露出说认为胎儿一部分脱离母体即为出生完成。全部露出说认为胎儿全部脱离母体之时，为完成出生。此种学说只是说明胎儿出生的事实已经完成，但胎儿出生后究竟为死体还是活体，依此说则难以确定。
三是独立呼吸说。独立呼吸说认为胎儿全部脱离母体，且在分离之际有呼吸行为，为完成出生。胎儿是否继续生存，则不必考虑。[18]因为胎儿在尚未与母体分离之前，其呼吸是通过母体进行的，脱离母体之后才能以其自己的肺独立呼吸，由此表明胎儿不仅出生，而且已经存活。可见，此种学说较之于前两种更为妥当。因此，独立呼吸说为目前学界通说。[19]
笔者认为，应当以独立呼吸作为判断出生时间的标准。因为通常情况下，如果胎儿已经独立呼吸，就意味着其已经与母体相分离，成为一个独立的生命体。《民法总则》第15条规定：“自然人的出生时间和死亡时间，以出生证明、死亡证明记载的时间为准；没有出生证明、死亡证明的，以户籍登记或者其他有效身份登记记载的时间为准。”依据这一规定，自然人出生时间一般以出生证明记载的时间为准，如果没有出生证明的，或者出生证明没有详细记载自然人出生时间的，则应以户籍登记或者其他有效身份登记记载的时间（如个人居民身份证件记载的时间）为准。
一般来说，自然人的民事权利能力与年龄和健康状况无关。但是，对于某些领域的权利能力，法律特别规定只有达到一定年龄才能具有或有某些疾病的人不能享有。如我国《婚姻法》第6条规定：结婚年龄，男不得早于22周岁，女不得早于20周岁，即是说公民只有达到这个年龄才有结婚的权利能力。《婚姻法》第7条还规定：患有医学上认为不应当结婚的疾病，禁止结婚。因此，患有此类疾病的公民结婚的权利能力自治愈之日起才能取得。这些达到一定年龄才能具有或有某些疾病不得享有的权利能力称为特殊的民事权利能力。
（二）关于胎儿利益的保护
自然人权利能力始于出生，但由于胎儿的利益也是需要保护的，所以法律上需要有专门的制度对此作出规制。各国判例学说对于胎儿的保护主要有三种观点：
1．具有权利能力或者成为独立的生命体说。此种观点认为，胎儿是特殊民事主体，但以出生时成活为条件，或认为胎儿在出生前不具有权利能力，只是在其出生后才溯及地取得权利能力。德国学者德尼（Deynet）及黑德里希（Heid-rich）根据德国《基本法》第1条第1项及第2项规定，主张胎儿有权利能力；帕夫洛夫斯基（Pawloiski）主张类推适用《德国民法典》第1923条第2项及第844条第2项第2款之规定，承认胎儿就其出生前所受之损害具有部分权利能力（Teilrechtsfaehigkeit）。[20]英国上议院在有关的法案中认为，虽然胎儿直到出生时止都是依靠母亲而生存的，但是从受孕时起，他就是一个独立的、区别于母亲的生物体。[21]
2．对人类自然成长的过程进行保护说。此种观点认为，生命法益具有与所有权等权利不同的特质。所有权在发生前，不可能有受侵害问题，但是，生命法益却不同，它具有生物自体的本质，法律应承认这种自然的效力，对人类自然成长的过程进行保护。任何对人类自然成长的妨碍或剥夺，皆构成对生命法益的侵害，对生命发展过程的妨碍，构成对健康的侵害。[22]法律无须为胎儿创造独立人格，但有必要保护“形成中的生命”[23]。鉴于自然人的特殊性，即使损害是立即发生的，损害后果在出生之后才显示出来，也不应影响对胎儿的保护。[24]
3．保护胎儿出生后可以享受的利益。在英国，一些判例表明，“每当涉及依赖于出生才能获得的利益问题，胎儿在子宫中就受到保护，视同它已经出生。但是在胎儿实际出生以前，其他人不能以此原理获得利益。胎儿被视为已经出生几乎仅仅是基于民法上的目的”[25]。我国台湾地区“民法”规定，“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生”。针对该条规定，学者提出了法定停止条件说和法定解除条件说。法定停止条件说认为，胎儿出生以非为死产者为生效条件，胎儿自此获得权利能力，并得以自己的名义主张损害赔偿；法定解除条件说认为，胎儿出生为死产者为解除条件，胎儿在出生前即可主张损害赔偿，胎儿之母亲或父母亲即可成为其法定代理人，代其行使权利，出生死产者即溯及地丧失权利。[26]
关于胎儿利益保护，我国《民法总则》第16条规定：“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。”依据该条规定，胎儿并不是民事主体，但其利益仍然受到法律保护。该条规定包括如下几个方面的含义：
依据我国《民法总则》第13条的规定，民事权利能力始于出生，因此，胎儿不享有民事权利能力，并不是民事主体。胎儿本身不具有权利能力，法律不能为了保护胎儿的某种特殊的利益，而改变权利能力制度，赋予胎儿权利主体的资格。主要理由是：第一，权利能力的取得必须始于出生，没有出生就不可能作为一个独立存在的生物体享有权利能力，而胎儿在没有出生之前，完全依附于母体，不可能成为区别于母体的一个独立的生物体而存在，所以不能成为具有民事权利能力的主体。第二，享有权利能力必须是一个活着的主体。胎儿在出生以前，不是一个完整的自然人，其是否存活还是一个疑问，也就不能确定其作为权利主体存在。第三，如果胎儿真的具有权利能力，那么胎儿的权利能力的起始期限也难以确定。
胎儿虽然不是民事主体，但其利益仍然应当受到法律保护，比较法上关于胎儿利益保护，有采取具体列举方式和概括规定方式，前者是指法律具体列举胎儿所享有的权益的范围，而后者则概括规定胎儿所享有的一切权益。[27]我国《民法总则》第16条兼采上述两种方式，即一方面具体规定了遗产继承、接受赠与；另一方面又用“等”字概括规定了胎儿所享有的各项权益。依据《民法总则》第16条的规定，胎儿受到法律保护的利益范围如下：一是遗产继承利益。我国《继承法》第28条对胎儿继承时的特留份利益作出了规定，当然，从《民法总则》第16条规定来看，在涉及遗产继承时，胎儿视为具有民事权利能力，这实际上在《继承法》第28条的基础上，扩大了胎儿在遗产继承中的利益范围，其不再限于特留份利益。二是接受赠与。这就是说，在胎儿出生前，如果有人对其作出赠与时，该项赠与有效，胎儿可以保有该赠与利益。此外，《民法总则》第16条在规定胎儿所享有的民事权利的范围时，采用了“涉及遗产继承、接受赠与等”这一表述，表明胎儿所享有的利益并不限于上述两项。例如，在胎儿未出生之前，其健康遭受侵害，也可以在其出生后独立提出损害赔偿的请求。当然，从《民法总则》第16条的规定来看，在涉及胎儿利益保护时，法律将胎儿“视为”具有民事权利能力，这就是说，胎儿本身并不是民事主体，只是在需要受到法律保护的情形下，可以适用民事主体的相关规则对其进行保护。
需要指出的是，该条也可以为胚胎的保护提供法律依据。随着试管婴儿技术的发展，美国威斯康星大学的詹姆斯·汤姆森教授（James Thomson）从人类早期胚胎的内层细胞团中分离培养出第一例人胚胎干细胞系，给人类带来了福音。1978年，第一个试管婴儿在英国诞生，人工生殖技术迅速发展，生命科学的发展也日新月异。如今，人体胚胎技术已经日渐成熟。人体胚胎是一个医学上的词汇，它主要是指受精后的生殖细胞，属于胎儿的前阶段。胚胎不同于胎儿，在医学上，只有在胚胎发育到具有初步的人形后，才能称为胎儿，在此之前的阶段即属于胚胎。胚胎又分为体内胚胎和体外胚胎。前者是在母体内发育的胚胎，其可由自然方式受孕，也可能通过人工授精实现；而后者则是在母体外发育的胚胎，其一般不是通过自然方式受孕。从我国司法实践来看，有关胚胎的纠纷也开始出现，如著名的“无锡冷冻胚胎案”[28]。从比较法上来看，有的国家法律对胎儿的保护可以扩大到对胚胎的保护，还有的规定可以将胎儿的保护时间提前到受孕时。[29]我国《民法总则》对胎儿的利益保护作出规定，也可以为胚胎的保护提供法律依据。
关于胎儿视为具有民事权利能力应从何时开始计算，存在两种观点：一种观点认为，胎儿在出生前即具有民事权利能力。如果胎儿娩出时为死体，则溯及地丧失民事权利能力，此种观点也称为“法定的解除条件说”。另一种观点认为，胎儿在出生前并未取得民事权利能力，如果胎儿娩出时为活体，则溯及地享有民事权利能力，此种观点也称为“法定停止条件说”[30]。两种观点对胎儿民事权利能力的态度是不同的，按照“法定的解除条件说”，胎儿在出生前即享有民事权利能力，在其利益受到侵害时，其可以向行为人提出请求；而按照“法定停止条件说”，胎儿在出生前并不享有民事权利能力，在其遭受侵害时，只有在其出生后才能提出请求。
关于胎儿的民事权利能力，我国《民法总则》第16条规定：“胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。”从该规定来看，其更接近于前述“法定的解除条件说”的观点，也就是说，在胎儿出生前，可以通过民事权利能力的相关规则对其进行保护。该条所规定的“娩出”是指胎儿从母体内产出，与“出生”这一表述相比，娩出这一表述更符合医学标准，也更加规范。这就是说，如果胎儿娩出时是死体的，则视为胎儿自始不具有民事权利能力。因此，胎儿在娩出前因继承、接受赠与等原因所取得的利益，也自始不享有。例如，胎儿在接受赠与后，如果娩出时为死体的，则该赠与无效，应当将该财产返还赠与人。
五、自然人民事权利能力的终止
（一）自然人的权利能力终于死亡
自然人死亡以后，自然不能继续成为权利义务的承担者，其权利能力也当然自然消灭。我国《民法总则》第13条规定：“自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”据此，自然人的权利能力因死亡而终止。也就是说，自然人死亡之后，不能再作为民事主体享有民事权利、承担民事义务。
死亡是一种自然事件，也是引起法律关系变动的重要的法律事实，与民事权利能力的终止联系在一起。自然人的民事权利能力既然为自然人终身享有，因此，它就只能在自然人死亡时终止。死亡包括生理死亡和宣告死亡。生理死亡也称为自然死亡，是指自然人生命的自然终结。至于死亡的原因（如病故、因意外事故致死），对主体资格的丧失并无影响。自然人死亡以后应当由医院和有关部门开具死亡证明书，自然死亡的时间一般应以死亡证明书上记载的时间为准。然而，死亡毕竟是一个事实问题，因此，如果死亡证明书中记载的时间与公民死亡的真实时间有出入时，则应以事实为准。
自然人死亡以后，不应当再作为民事主体享有权利并承担义务，但是法律在例外情况下需要对自然人死亡后的某些利益进行保护。例如，在著名的“荷花女案”“海灯法师案”中，最高人民法院的相关批复中就对死者的人格利益进行了保护。[31]《精神损害赔偿司法解释》第3条规定：“自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；（二）非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私；（三）非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。”这一解释显然扩张了死者人格利益保护的范围，它不限于对死者的名誉利益进行保护，还包括死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私以及遗体和遗骨等人格利益方面的保护。
关于自然人死亡后所享有的人格利益的性质，学理上存在不同观点：
1．权利说。此种观点认为，死者人格利益在性质上属于权利。也就是说，自然人死亡以后，其某些民事权利并不因此而丧失，但该权利以及权利包含的利益应当由其近亲属来行使。例如，著作财产权在作者死后50年内仍然受到保护，但署名权等著作人身权则不受保护期限的限制。
2．利益说。此种观点认为，死者人格利益在性质上属于利益。任何权利因主体消灭而不存在，因为在法律上不可能存在无主体的权利，否则权利所体现的利益就没有归属。所谓人死亡以后应当受法律保护的，应当是利益而非权利。[32]利益说中又有两种不同的观点：一是认为法律应当直接保护死者的利益，二是认为应当采取间接的方法保护死者利益，又称为“近亲属利益说”，这就是说，对死者利益的保护是通过对其近亲属利益的保护来间接实现的。
3．反射利益说。此种观点认为，死者人格利益在性质上属于反射利益。一般情况下，权利因主体的死亡而消灭，但在某些情况下，为了保护公共利益，仍然需要对死者的名誉、肖像、隐私等利益以及著作权进行保护，因此种公共利益保护的反射而使其近亲属享有一定的利益。[33]
笔者赞成利益说。自然人死亡后，其主体资格丧失，无法享有权利，其财产权利和利益应当依继承法而产生新的归属，而由于现代法不存在身份继承，因而，与死者的人格和身份相关联的利益，必然因其死亡而消灭。但死者的某些利益并不因为其死亡而消灭。例如，死者所享有的名誉、隐私、肖像、姓名等利益仍然存在，因此，应当受到法律保护。法律上之所以需要保护这些利益，一方面是因为这些利益虽然不是独立的权利，但仍然属于法律所保护的法益。另一方面，民事权利以利益为内容，这种利益是社会利益和个人利益的结合，一个人死亡后，其已不可能再享有实际权利中包含的个人利益，但由于权利中包含了社会利益的因素，因而在自然人死亡后，仍需要对这种利益进行保护。而且损害这些利益，将直接影响到曾经作为民事主体存在的该自然人的人格尊严。法律保护这些利益，体现了法律对民事主体权益保护的完整性，也有利于引导人们重视个人生前死后的声誉，维护社会公共道德和秩序。[34]就死亡的公民来说，他不可能享有权利中的利益，但从社会角度考虑，仍需对其生前权利以及包含的社会利益加以保护。在这种情况下，与其说该自然人的某些具体民事权利受法律保护，毋宁说与该自然人有关的某些利益受法律的保护。
（二）生理死亡的时间认定
生理死亡的时间直接关系到民事主体是否存在、原权利义务是否变更、继承是否开始等，这就需要准确判断生理死亡的时间，因此，其在民法上具有一定的法律意义。如何认定自然死亡的时间，主要有三种学说：
1．心脏跳动停止说。此种观点认为，心脏一旦停止跳动，即认为已经死亡。心脏停止跳动也就是心脏搏动的停止，这是目前认定死亡的一般标准。但是现代医学证明，在心脏停止跳动以后，脑电波尚未消失，因此该学说并不十分准确。
2．呼吸停止说。该说认为，呼吸停止以后即认为死亡。我国目前主要采取此种学说。但呼吸停止以后，心脏可能还在继续跳动，不宜一概认定自然人已经死亡。
3．脑电波消失说。此种学说认为，生命是人脑的活动过程，对于死亡的认定，脑电波的有无，比心搏的有无更为重要。故而脑电波消失，应为死亡的标准，其时点，即为死亡的时间。[35]脑死亡，指以脑干或脑干以上中枢神经系统永久性地丧失功能为参照系而宣布死亡的标准。
笔者认为，关于死亡时间的认定，应当按照医学标准来确定，生理死亡的判断标准应该与医疗技术的发展相适应，传统观点所持的心脏死亡说等具有一定的合理性，但是随着医学科技的发展，病人的心跳、呼吸、血压等生命体征都可以通过一系列药物和先进设备加以逆转或长期维持；在此情况下，还不能直接认定病人已经死亡。但是如果脑干发生结构性损伤破坏，则无论采取何种医疗手段最终必然导致心脏死亡。因此，与心脏死亡相比，脑死亡显得更为科学，标准更可靠。[36]目前大多数医学专家主张，死亡的脑电波消失说比较科学，也在临床中逐渐被采纳，因此，采纳这一观点认定死亡时间有一定的道理。
关于生理死亡时间的具体确定，需要有一定的证据证明。我国《民法总则》第15条对生理死亡时间的证明规则作出了规定：“自然人的出生时间和死亡时间，以出生证明、死亡证明记载的时间为准；没有出生证明、死亡证明的，以户籍登记或者其他有效身份登记记载的时间为准。有其他证据足以推翻以上记载时间的，以该证据证明的时间为准。”依据该条规定，首先按照死亡证明所记载的时间确定自然人的生理死亡时间；如果没有死亡证明，则以户籍登记或者其他有效身份登记记载的时间为自然人的生理死亡时间。当然，死亡毕竟是一个事实问题，因此，如果死亡证明中记载的时间与公民死亡的真实时间有出入，则应以事实为准。
（三）死亡时间的推定
除了生理死亡时间的认定之外，法律上还存在对死亡时间的推定。比如说，几个自然人在同一事件中死亡，又不能确定死亡时间先后的，如何确定其死亡顺序呢？各国立法规定不一。在两个相互有继承关系的人共同遇难时，需要确定死亡的先后顺序，如果不能确定死亡的先后顺序，则需要采用推定的办法。对此，1985年《继承法司法解释》第2条规定：“相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈份不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈份相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。”采取此种标准的主要原因是避免出现几个自然人之间互相发生继承的复杂情况。
第三节 自然人的民事行为能力
一、自然人的民事行为能力的概念和特点
自然人的民事行为能力，是指自然人能够以自己的行为行使民事权利和负担民事义务，并且能够对于自己的违法行为承担民事责任。简言之，它是自然人可以独立进行民事活动的能力或资格。其特点在于：
1．独立进行民事活动的能力。人们对自己的行为后果并不是都能认识清楚的，如果许可一切人都可独立地进行活动，势必会对一些缺乏判断能力的人带来不利，也不利于交易的安全。因此，法律上普遍认为，不具备认识能力的人的行为是无效的，不能发生当事人所追求的法律后果。有学者认为，行为能力“自广义而言，乃依自己的意思活动，得引起法律上效果之能力也”，从狭义上理解，行为能力仅仅指从事完全有效的法律行为的资格。[37]简而言之，民事行为能力就是行为人独立进行民事活动的能力。
2．以意思能力为基础。自然人的民事行为能力是自然人对自己的行为后果承担责任，使自己的行为发生法律效力的能力。因此，一个人要具备承担自己行为后果的能力，首先应具备认识这种行为的能力，即要以意思能力为基础。关于行为能力与意思能力的关系，各国立法规定并不相同。按照瑞士等国的民法，行为能力包括意思能力，但德国民法认为，意思能力只是意思表示的有效要件，而并非行为能力的内容。笔者认为，如果将意思能力理解为认识和判断自己行为的能力，那么行为能力应当包括意思能力，或者说应当以意思能力为基础。民事行为能力以人的认识能力为根据，而人的认识能力与人的年龄和健康状况有密切联系。一个人只有达到一定的年龄且有健全的智力，对客观事物才具有判断力。所以，民事行为能力与民事权利能力不同，它并不是自然人一出生就可享有的，它与人的年龄和健康状况有关。也正是因为民事行为能力以认识能力为基础，所以它不应受性别、政治面貌、出身条件等限制。
3．法定性。自然人的民事行为能力与人的认识能力有关，但它不是以自然人个人的意识为标准的，不是由自然人个人决定的。民事行为能力也不是“天赋”的，而是由国家法律赋予的。民事行为能力既然是国家赋予的一种独立进行民事活动的资格，所以除法律规定的情况和依法定程序外，任何人不得剥夺和限制自然人的民事行为能力。
民法规定自然人的民事行为能力的原因在于：一是保护无行为能力和限制行为能力人的利益。行为能力欠缺，意味着欠缺独立行为的能力，因此其在交易中容易受到损害。所以，法律有必要规定一个标准，使那些不具有或欠缺意思能力的人不能自由行为，即不能通过自己的积极活动，去设定权利义务关系，产生其预期的法律效果，从而保护这些行为能力欠缺的人的利益。如果无行为能力人或限制行为能力人与他人发生交易行为，第三人并不知交易的相对人为无行为能力人或限制行为能力人，其主观上是善意的、无过失的，但仍不能当然使交易行为有效，因为在民法上对无行为能力人的利益的保护超过了对善意第三人的信赖利益的保护。[38]二是保护交易的安全和秩序。行为能力制度的设立首先在于保护欠缺行为能力人的利益，其次才是保护交易安全，保障社会经济秩序的稳定。如果任何人可以其无意思能力而主张交易无效，这对交易安全的保护是不利的，所以，对行为能力应规定严格的、明确的标准。总之，法律正是根据自然人的个人利益和社会利益的需要来规定自然人的民事行为能力的。自然人的民事行为能力与民事权利能力并不一致，有民事权利能力并不一定就具备民事行为能力，但有民事行为能力必然有民事权利能力。
二、民事行为能力和民事权利能力
民事权利能力，是享有民事权利和承担民事义务的资格，从而可以成为民事主体。但是，具备了民事主体资格，要实际地参与民事活动，还必须要有民事行为能力。民事行为能力，就是法律所认定的形成意思的能力[39]，即主体能够独立地以自己的行为取得权利、承担义务的资格。主体能否独立认识和判断自己行为的性质和后果并对自己的行为作出选择，从而具备形成意思的能力，通常是由法律确认的。
民事权利能力和民事行为能力是主体制度中的两项重要内容。没有民事权利能力，就失去了主体资格，也就不可能具有行为能力。但是具有权利能力，而没有行为能力，也不能通过自己的行为去享有权利和承担义务。具体来说，二者的区别表现在：
第一，民事权利能力是成为民事主体的资格，而民事行为能力是能够以自己的行为从事民事活动的资格[40]，换言之，它是法律认定的意思能力。二者在本质属性上是不同的。所以有权利能力的人，如果不具备法定的意思能力，也就没有行为能力。反过来说，任何具备行为能力的人，都具有权利能力。
第二，民事行为能力以意思能力的存在为基础，而民事权利能力是每一个自然人都具备的享有权利和承担义务的资格，它不以意思能力的存在为基础，不受年龄、精神状况和身体条件的限制。
第三，民事权利能力具有普遍性，而行为能力不具有普遍性。任何人都具有权利能力，权利能力也不需要特别认定，更不需要通过某种程序来认定。而对自然人来说，其要具有民事行为能力，则应符合一定的年龄、智力、健康标准，对于一些因健康等原因欠缺足够的意思能力的人，则需要通过特殊的程序认定其民事行为能力。对于自然人来说，权利能力都是平等的，但行为能力却可能因人而异。自然人因其智力和健康状况的区别，而在法律上具有不同的行为能力。
第四，民事权利能力是不受限制和剥夺的，而对民事行为能力却可以依据法律规定的原因和程序作出限制。例如，精神病人可以被认定为限制民事行为能力人或无民事行为能力人，但在其恢复健康以后，则应该依法取消对其行为能力的限制。
三、自然人的行为能力和责任能力
民事行为能力不仅包括实施民事法律行为等合法行为的能力，而且包括对不法行为和不履行义务行为负责的责任能力。所谓责任能力，又称为不法行为能力或过失责任能力，是指对自己的过失行为能承担责任的能力。[41]责任能力包括侵权责任能力、违约责任能力和其他责任能力。[42]根据这一制度，只有当行为人对其行为的性质及其后果具有识别能力，也即“认识到其行为的不法以及随之的责任，并且以任何方式理解其行为的后果”时，行为人才有可能承担责任。[43]在以《德国民法典》为代表的法律之中，主要依据行为人的年龄、精神状况来判定责任能力的有无，例如《德国民法典》第828条第1款规定，不满7周岁的行为人为无责任能力人，因而对其造成的损害不承担责任。责任能力这一概念的核心是“认识其责任所必要的理解力”[44]，由此，责任能力制度就不仅仅与过错，也与其更深层次的基础即私法自治理念发生了联系。私法自治是贯穿于民法始终的价值理念，按照私法自治的要求，每个人都要依其意思作出行为，其反面要求就是每个人要对自己的行为负责。自主决定与自己负责正是自由意志的两大根本原则，即意思自治（或私法自治）原则与过失责任原则。[45]侵权责任法的主要任务在于实现行为自由和法益保护之间的平衡，而责任能力制度有助于行为自由的充分展开，因此，责任能力制度的重要优势就在于使民法体系逻辑一致地彻底贯彻意思自治的基本理念，充分实现逻辑价值一致性。由于责任能力在侵权责任法中的重要地位，各国对侵权责任能力都有明确规定[46]，而对于违约责任能力则规定准用侵权责任能力之规定。[47]
进入20世纪之后，随着经济社会的发展和风险社会的来临，为适应侵权责任法救济功能的需要，侵权责任法的具体制度设计也发生了变化，这些变化必然会对责任能力制度产生冲击，具体而言，过错概念的客观化、替代责任的发展、严格责任的发展、公平责任的发展等都会对责任能力制度产生影响。在侵权责任法中，其责任构成、过错和因果关系的认定方式、责任减免事由等，都应按救济理念来完成。救济是侵权责任法的基本理念，侵权责任法也由此体现对人的关怀和保护的基本理念。正是因为侵权责任法要以救济受害人为目的，所以不再过多考虑行为人的责任能力问题。根据我国《侵权责任法》第32条：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。”该规定与采纳民事责任能力制度的国家有明显不同。立法者在此回避了被监护人的责任能力问题，也没有根据责任能力来判断被监护人是否有过错的问题。
具体来说，一方面，在侵权责任法中，责任能力不是决定过错的前提。在无行为能力人和限制行为能力人致人损害后，立法者并没有表明是否要判断其具有过错。因为承认其过错，就可能要使其独立承担责任，这与监护人责任制度不相符合。如果承认其没有过错，又可能因为监护人无力承担责任时，导致无人负责的现象。而且，在被监护未成年人没有过错又具有财产的情况下，追究监护人的责任，从理论上也难以成立。正是因为这一原因，我国侵权责任法回避了无行为能力人和限制行为能力人的过错问题，因而，也就没有必要以责任能力作为判断过错的标准。另一方面，责任能力不是确立责任并认定责任主体的条件。因为无论被监护人是否具有责任能力，只要其造成损害，都要由监护人承担责任。被监护人是否具有责任能力，就不再是决定过错和责任的基本条件。按照立法者的解释，在法律制定中，有的人建议根据行为人的年龄，增加行为人责任能力的规定，《侵权责任法》对此没有作出规定。[48]
笔者认为，责任能力虽与行为能力有着密切的联系，但也不完全等同于行为能力。凡是具有民事行为能力者，均具有民事责任能力。[49]从意思能力的角度来看，责任能力也要求有意思能力。但是民事行为能力和责任能力又有区别。主要表现在：
第一，制度宗旨不同。行为能力是为了保障行为人按照自己的意思来参与民事活动，责任能力是为了追究侵权责任。就侵权责任而言，传统民法以意思能力作为判断责任的前提，要求必须有过错，但在现代民法中，为了对受害人遭受的损害给予充分的补救，在分配责任的时候，不仅要考虑过错，还要考虑对受损人的补偿。这就要突破意思能力的局限，使行为能力和责任能力分开。侵权责任中的公平原则，更是注重行为人是否具有责任财产，如果有财产则应当承担责任。所以，财产也成为责任能力的基础。
第二，行为能力实际上是以理性的判断能力为基础的，而责任能力是以对不法行为的识别能力为基础的，因此，行为能力的判断标准显然要高于责任能力的判断标准。
第三，行为能力的判断标准是由法律统一规定的，即由年龄和智力状况来进行判断，是可以适用于所有人的判断标准。而对责任能力的判断，则采取的是个别判断的办法，即要根据每个具体不法行为人的意思能力和财产等分别进行判断。[50]
第四，法律地位不同。行为能力是法律行为制度中的重要内容，其涉及意思表示和法律行为的效力判断，是否具有相应的行为能力是法律行为生效的前提。而责任能力是民事责任承担的前提，在违约责任和侵权责任及其他责任的承担中都是责任要件。
四、民事行为能力的划分
（一）完全民事行为能力
所谓完全民事行为能力，是指自然人能以其自己的行为独立享有民事权利，承担民事义务的资格。《民法总则》第17条规定：“十八周岁以上的自然人为成年人。不满十八周岁的自然人为未成年人。”第18条第1款规定：“成年人为完全民事行为能力人，可以独立实施民事法律行为。”依据上述规定，18周岁以上的自然人为完全民事行为能力人，《民法总则》作出此种规定是合理的，因为一方面，根据我国《宪法》，年满18周岁的公民享有选举权和被选举权，所以年满18周岁既是享有宪法规定的重要的公权利的年龄界限，同时也是判断自然人是否成年的重要标志。另一方面，在社会生活交往中，一般认为18周岁的人为成年人，已经具有相当的社会经验和知识，能够独立地生活和就业，因此年满18周岁的人应为完全行为能力人；且因其具有完全的识别、判断和预见自己行为后果的能力，可以独立实施各种民事法律行为，因而也有必要规定其为完全民事行为能力人。此外，从大陆法系许多国家民法的规定来看，大多以18周岁作为成年的标准。例如，《德国民法典》第2条规定，年满18周岁为成年。所以，以18周岁作为完全民事行为能力的年龄判断标准，也与国外的规定相吻合。
《民法总则》第18条第2款规定：“十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”所谓“以自己的劳动收入为主要生活来源”，包括两个方面：第一，具有一定的劳动收入，即依靠自己的劳动获得了一定的收入，如工资、奖金等。这种收入应当是固定的，而不是临时的、不确定的。第二，其劳动收入构成其主要生活来源。也就是说，其劳动收入能够维持其生活，不需要借助其他人的经济上的资助，也可以维持当地群众的一般生活水平。[51]此处所说的“视为”属于法律上不可推翻的推定。“视为”完全民事行为能力人，亦即“即是”。我国《民法总则》作出上述规定的主要原因在于，法律上对于自然人是否具有行为能力的规定，是对所有的自然人的民事行为能力的一般规定，但每个自然人的情况并非完全相同，是否具有完全民事行为能力，其情况也可能是有差别的，因此法律上有必要设定例外规定。《劳动法》第15条规定，16周岁以上的自然人就享有劳动权。因此，16周岁以上的公民能够参加劳动，并可能具有一定的收入，完全否定其具有完全的行为能力，也不一定妥当。所以，我国《民法总则》第18条规定，年满18周岁，以自己的劳动收入为主要生活来源，可以视为完全民事行为能力人。
笔者认为，《民法总则》第18条第2款将以自己的劳动收入为主要生活来源的未成年人视为完全民事行为能力人，虽然不无道理，但是仍有值得商榷的余地。主要理由在于：第一，自然人能够以自己的劳动收入为主要生活来源，这表明其已能够独立地从事一定的劳动，具有一定的意思能力，但并不意味着其就具有完全的意思能力。民法设计行为能力制度，在很大程度上是为了考虑交易的安全。能够从事一定的劳动，不一定就能够从事正常的社会交往活动，所以这两者并非完全一致。如果以具有劳动收入作为判断行为能力的标准，则对行为能力的确定标准多样化，不利于司法实践中法官对行为能力的准确判断。第二，将以自己的劳动收入为主要生活来源的情况，视为完全民事行为能力人的判断标准，这实际上不是以年龄而是以经济收入为标准来划分民事行为能力，显然不符合行为能力的本质要件。我国民法确定自然人年满18周岁为完全民事行为能力人，主要考虑的是自然人的智力状况，而没有考虑自然人的经济状况。[52]以自己的劳动收入为主要生活来源与一个人的智力状况并无必然的联系，因此将此年龄段的自然人视为完全民事行为能力并不能成为有说服力的理由。第三，此种判断标准在实践中很难掌握。例如，什么叫“以自己的劳动收入为主要生活来源”？达到多少收入才能认为是“以自己的劳动收入为主要生活来源”？这是很容易发生争议的。尤其是这种做法也不利于保护交易第三人的利益。因为在交易过程中，对与限制行为能力人签订的合同，在法律上应当作为效力待定的合同对待，善意相对人既有权撤销该合同，又可以催告本人追认。但如果未成年人以自己的劳动收入为主要生活来源的，便视为完全行为能力人，该合同便当然有效，从而使善意相对人不能提出撤销和催告，这就不利于保护其利益。因此，笔者认为，不宜以“以自己的劳动收入为主要生活来源”作为判断行为能力的标准。
（二）限制民事行为能力
限制民事行为能力，又称为不完全民事行为能力，它是指自然人部分独立地，或者说在一定范围内具有民事行为能力。根据《民法总则》的规定，限制民事行为能力人有两种：
一是8周岁以上的未成年人。《民法总则》第19条规定：“八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。”该条将限制民事行为能力人的年龄下限从《民法通则》所规定的10周岁降低为8周岁，降低的主要原因在于，随着经济社会的发展和生活教育水平的提高，未成年人的生理、心理成熟程度和认知能力较之以往有了一定的提高，适当降低限制民事行为能力人的年龄下限，有利于其从事与其年龄、智力状况相适应的民事活动，这也是尊重未成年人自主意识的体现，有利于保护其合法权益。[53]
二是不能完全辨认自己行为的成年人。一些成年人（如精神病人）也可能因精神、智力障碍而不能完全辨认自己行为的内容与法律后果，不能独立实施一些民事活动，其也应当属于限制民事行为能力人。对此，《民法总则》第22条规定：“不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。”
对于限制民事行为能力人来说，法律只允许其独立从事纯获利益的民事法律行为及与其年龄、智力和精神健康状况相适应的民事法律行为，具体而言：
第一，纯获利益的民事法律行为。有的国家立法在规定限制民事行为能力人可以实施的法律行为时，采用了纯获法律上利益的表述。例如，《德国民法典》第107条规定：“对于未成年人并不因之而纯获法律上的利益的意思表示，未成年人必须得到其法定代理人的允许。”依据这一规定，凡是双务合同，实际上都会使未成年人负担一定的义务，都不属于该条所规定的纯获法律上利益的法律行为。[54]我国《民法总则》第19条并没有采用《德国民法典》的表述，而是采用了“纯获利益的民事法律行为”这一表述，所谓纯获利益的民事法律行为，是指限制民事行为能力人从某项民事法律行为中纯粹获得利益而没有承受负担，或者虽然负有负担，但所获得的利益明显高于负担的民事法律行为。这就是说，一方面，限制民事行为能力人如果仅从某项民事法律行为中纯粹获得利益，则该民事法律行为应当属于纯获利益的民事法律行为。此类民事法律行为类似于比较法上的纯获法律上利益的民事法律行为。另一方面，在某项民事法律行为中，限制民事行为能力人虽然有一定的负担，但该负担明显小于其所获得的利益，则也应当将该民事法律行为认定为纯获利益的民事法律行为。例如，如果未成年人获得的利益远远高于其承受负担所遭受的不利益，那么这种合同也可以认为是纯获利益的合同。此外，就附负担的赠与而言，如果限制民事行为能力人所负担的负担明显小于其因赠与而获得的利益，则也应当将该附负担的赠与认定为纯获利益的民事法律行为。
第二，与其年龄、智力及精神健康状况相适应的民事法律行为。依据《民法总则》第19条与第22条的规定，限制民事行为能力人可以独立实施与其年龄、智力及精神状况相适应的民事法律行为，具体而言，对未成年人而言，其可以独立实施与其年龄、智力状况相适应的民事法律行为。因为从8周岁至18周岁跨度有10年，17周岁的未成年人与8周岁的未成年人的认知状况是不同的，应当区别对待。还应当看到，即便是同一年龄的未成年人，其智力状况也有一定的差别。例如，虽然都是8周岁，但有的未成年人心智发育较早，有的未成年人心智发育较晚，因此，应当区别对待。对不能完全辨认其行为的成年人来说，其可以独立实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。
与限制民事行为能力人年龄、智力及精神健康状况相适应的民事法律行为主要是指日常生活必需的行为。限制行为能力人应当可以从事一些日常生活所必需的交易，否则会不当限制其行为的自由，也会给其生活造成不便。在王泽鉴教授看来，此类行为如理发、购买零食、学生购买文具用品、少女购买脂粉等，固不待言；就现代社会生活而言，它尚应包括看电影、适当玩玩电动玩具、去儿童乐园坐云霄飞车等在内。[55]在英美法中有所谓必需品理论（doctrine of“necessa-ries”）。根据1979年英国《货物买卖法》第3节的定义，“必需品”是“与未成年人的生活条件……和与其在出售和交付时的实际需要相适应的物品”。因此，何谓“必需品”，应依未成年人的经济能力、身份、地位、职业等各种情况为标准来判断。[56]这种经验也是值得我们借鉴的。
限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事法律行为，则应当由其法定代理人代理实施。对此，《民法总则》第23条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人。”依据该条规定，限制民事行为能力人的监护人为其法定代理人，限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事法律行为，应当由其监护人代理实施，否则应当属于效力待定的民事法律行为。
依据《民法总则》第19条与第22条的规定，在经法定代理人允许的情形下，限制民事行为能力人可以独立实施各类民事法律行为。法定代理人的允许既可以是事先的同意，也可以是事后的追认。具体包括两种：一是事先同意。也就是说，限制民事行为能力人的法定代理人可以事先同意或者授权该限制民事行为能力人实施民事法律行为，在此情形下，即便该民事法律行为超出了该限制民事行为能力人的年龄、智力发展状况，其也是有效的。例如，父母授权子女在300元范围内购买一辆自行车，只要其子女是在300元以内购买自行车，就认为已得到父母的允许。当然，该限制民事行为能力人应当在其法定代理人允许的权限范围内行为。二是事后追认。追认就是事后表示同意。从这一规定可以看出，此类行为并不是一概被认定为无效，而应将其作为效力待定的民事法律行为。这就是说，对限制行为能力人实施的依法不能独立实施的行为，在法律上既不是当然无效，也不是当然有效，其是否有效，要取决于其法定代理人是否追认。限制民事行为能力人有权实施上述民事法律行为，对于上述行为以外的其他比较复杂及重大的民事法律行为，则应当由法定代理人代理或征得其法定代理人同意后进行。
（三）无民事行为能力
所谓无民事行为能力，是指自然人无独立从事民事活动的资格，也就是说，不具有以自己的行为取得民事权利和承担民事义务的资格。在我国，无民事行为能力人包括两类：一是不满8周岁的未成年人，对此，《民法总则》第20条规定：“不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。”二是不能辨认自己行为的人。对此，《民法总则》第21条第1款规定：“不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。”依据该条规定，如果成年人因为智力、精神状况等原因而无法辨认自己的行为，则应当属于无民事行为能力人。《民法总则》第21条第2款规定：“八周岁以上的未成年人不能辨认自己行为的，适用前款规定。”依据《民法总则》第19条的规定，年满8周岁的未成年人属于限制民事行为能力人，但如果其不能辨认自己的行为，则也应当属于无民事行为能力人。对于不能辨认自己行为的自然人而言，从保护其利益出发，法律规定其为无民事行为能力人是十分必要的。
依据《民法总则》第20条与第21条的规定，对无民事行为能力人而言，其不能独立实施任何民事法律行为，而必须由其法定代理人代理实施。因此，无民事行为能力人所实施的民事法律行为都是无效的。但根据《民法通则意见》第6条的规定，“无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效”。笔者认为，无民事行为能力人通常不能辨认和理解自己的行为，因此不能独立实施民事法律行为。但在特殊情形下，无民事行为能力人可以实施如下两类行为：一是纯获利益的行为，例如，接受赠与、奖励等。对此类行为，也必须从严解释，即只能对未成年人有利，而不能给其增加任何负担，这些行为应当予以允许。二是日常生活必需的细小的行为。无行为能力人也可能会从事一些日常生活所必需的行为，例如乘坐公交车和地铁、购买早点或零食。如果这些行为所涉金钱数额不大，且与其年龄和智力相符合的，其可以实施。允许无民事行为能力人实施上述行为，有利于保护无民事行为能力人的利益，同时，也有利于保护交易安全。
五、自然人民事行为能力的宣告
（一）申请认定自然人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人
在自然人因智力、精神健康状况等原因而不能辨识或者不能完全辨识自己的行为时，相关主体有权申请人民法院认定该自然人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。《民法总则》第24条第1款规定：“不能辨认或者不能完全辨认自己行为的成年人，其利害关系人或者有关组织，可以向人民法院申请认定该成年人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。”依据该条规定，申请认定自然人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人需要具备如下条件：
第一，被申请人为被认定为不能辨认或者不能完全辨认自己行为的成年人。从该条规定来看，其仅适用于成年人，未成年人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人不需要人民法院的认定，而可以直接依据其年龄来判断。同时，被认定人应当是不能辨认或者不能完全辨认其行为的自然人，即该自然人因为智力发育不成熟，或者因为精神健康状况方面的原因，导致其辨认能力不足。从比较法上看，有的国家设置了禁治产制度，适用于因醉酒、服用麻醉品等人，但我国并不存在禁治产制度，无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的认定仅适用于不能辨认或者不能完全辨认自己行为的人。
第二，必须经利害关系人或者有关组织申请。认定自然人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人必须依据利害关系人或者有关组织申请，法院不能依职权主动认定。所谓利害关系人，是指与被申请宣告的人有利害关系的人，如精神病人的配偶、父母、成年子女以及其他亲属等。所谓有关组织，依据《民法总则》第24条第3款规定，具体包括：居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、依法设立的老年人组织、民政部门等。只有利害关系人或有关组织才能提出申请。
第三，须经人民法院认定。宣告自然人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人，旨在保护该自然人的利益和维护社会正常的经济秩序，但由于行为人能力的认定也涉及个人的行为自由，因此，只有人民法院有权依法作出，任何人不得单方面认定他人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人。人民法院在认定某一自然人为无民事行为能力或限制民事行为能力人时，必须确定其辨认能力的状况，具体进行认定。
（二）民事行为能力的全部和部分恢复
《民法总则》第24条第2款规定：“被人民法院认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经本人、利害关系人或者有关组织申请，人民法院可以根据其智力、精神健康恢复的状况，认定该成年人恢复为限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人。”该条对民事行为能力的全部或者部分恢复作出了规定，依据该条规定，民事行为能力的全部和部分恢复应当具备如下条件：
第一，必须针对被人民法院认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的成年人。一方面，如果不是被人民法院认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，则不能适用该条所规定的民事行为能力恢复规则。另一方面，从该条规定来看，其仅适用于成年人民事行为能力的恢复，如果未成年人因为年龄增长而取得限制民事行为能力或者完全民事行为能力，则不需要通过该条所规定的程序取得相应的民事行为能力。
第二，必须经本人、利害关系人或者有关组织申请。依据该条规定，人民法院不能依职权主动宣告某自然人恢复相应的民事行为能力，其必须经申请才能作出相应的认定。请求恢复民事行为能力的申请人包括本人、利害关系人或者有关组织。具体来说：一是本人。民事行为能力的恢复关系本人的切身利益，因此，与认定自然人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人的申请不同，被认定恢复相应民事行为能力的自然人本人也可以提出相应的申请。二是利害关系人。此处所说的利害关系人主要是指该自然人的近亲属、债权人等。[57]三是有关组织。依据《民法总则》第24条第3款规定，可以提出申请的“有关组织”具体包括：居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、依法设立的老年人组织、民政部门等。
第三，根据成年人的智力、精神健康恢复的状况决定是否恢复。人民法院在认定是否有必要全部或者部分恢复某人的民事行为能力时，主要是考虑其智力、精神健康恢复状况。如果法院在考虑其智力、精神健康状况后认为其已经能够完全辨识自己的行为，则应当认定其已恢复完全民事行为能力；如果该自然人只恢复到部分辨识自己的行为，则应当认定其为限制民事行为能力人。在必要时，可能需要医院提供相关的诊断证明，以确定其智力、精神健康恢复状况。
需要指出的是，该条所规定的民事行为能力的恢复包括两种情形，即恢复为限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人。这就是说，民事行为能力的恢复并不意味着一概恢复为完全民事行为能力人，而是由人民法院根据该自然人的智力、精神健康恢复的情况，具体认定其恢复为限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人。
六、自然人民事行为能力的终止
自然人民事行为能力的终止是指民事行为能力的消灭。自然人的民事行为能力因一定的法律事实而取得，也因一定法律事实而终止。《民法总则》第13条规定：“自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力。”因此，自然人的主体资格因死亡而终止，自然人死亡后，其民事行为能力也因此终止。死亡是自然人民事行为能力终止的法律事实。因为自然人一旦死亡，其民事权利能力终止，也就不再是民事权利主体，因而也就不可能再从事民事活动。当然，自然人民事行为能力的终止应当是基于自然死亡而发生的，在宣告死亡的情形下，如果某自然人仍然处于生存状态，则其民事行为能力不因此终止。
自然人因智力、精神健康状况而被宣告为无民事行为能力，并非意味着其民事行为能力终止。在此应当区分民事行为能力的终止与民事行为能力的中止的概念：民事行为能力的中止是指自然人民事行为能力的一时丧失，而终止则是永远的消灭。自然人因智力、精神健康状况被宣告为无民事行为能力人时，其民事行为能力一时丧失，在他恢复健康时，可以重新获得行为能力。
关于民事行为能力终止的时间，有学者认为，对于自然死亡的自然人来说，民事行为能力的终止应当从其死亡前神志不清时起确定。笔者认为，这种看法是不妥当的。因为自然人神志不清达到何种程度，才能被认为是不能辨认自己的行为后果，可能需要借助医院的医疗结论或者其他证据加以判断；而且从《民法总则》第24条规定来看，无民事行为能力的认定需经过一定的程序，即由利害关系人或者有关组织申请，由人民法院认定，不宜仅因自然人神志不清而直接认定其丧失民事行为能力。
第四节 监护
一、监护的概念和意义
所谓监护，是指民法上所规定的对于无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行监督、保护的一项制度。[58]履行监督、保护义务的人，称为监护人；而被监督、保护的人，称为被监护人。监护制度起源于禁治产制度。所谓禁治产宣告制度，是指对于“经常处于心神丧失状态”的人由法院宣告其为禁治产人。[59]在古罗马第一部成文法典《十二铜表法》中，就已经规定要为“精神病人”和“痴呆”设定“保佐人”，保佐的对象包括精神病人、受到禁治产处分的浪费人以及某些聋哑人或慢性病患者。[60]该制度对大陆法系国家产生了重大影响。但近几十年来，大陆法系国家对监护制度进行了重大的改革，尤其是规定成年人监护制度之后，更注重尊重被监护人的独立人格和尊严。[61]我国《民法总则》在总结《民法通则》关于监护的立法经验的基础上，借鉴了近几十年来大陆法系国家监护制度的最新立法经验，系统、全面地规定了监护制度。
从各国立法来看，为对未成年人及无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人进行监督和保护，设立亲权、监护、保护、保佐、辅保等制度，这些制度在内容上各有侧重，不尽相同。我国立法没有作此种区分，而对于无行为能力人和限制行为能力人的监督和保护统一采用监护制度。不过在我国《民法总则》中，监护包括两个方面：一是未成年人的监护制度，即专门针对未达到法定成年年龄的人所设立的监督和保护制度；二是成年人的监护制度。其中包括了对无民事行为能力、限制民事行为能力的成年人的法定监护与成年意定监护。这两种监护是根据被监护对象的不同而作出的区分，两者在监护人的选任规则等方面也存在一定的区别。
监护制度的设立，主要是为了保护无行为能力人和限制行为能力人的合法权益，同时也为了保护交易第三人的合法权益，并维护社会秩序的稳定、保护交易的安全。关于监护制度究竟应该规定在民法典总则中的自然人部分，还是规定在民法典分则中的亲属法中，理论上一直存在争议。《民法总则》选择将其规定在自然人中，不无道理，因为监护制度主要是对自然人民事行为能力的一种补充，应该成为民事行为能力制度的组成部分，而且监护本身并不一定涉及亲属关系，将其规定在亲属法中，难以涵盖所有类型的监护，会人为地割裂监护制度的内容。
监护从其本质上讲，是对缺乏行为能力人的监督、照顾和辅助制度。法律设立监护制度，一是对被监护人的行为能力予以弥补，因为不具有完全民事行为能力的自然人，不能进行或不能独立地进行民事活动，这就难以满足其物质和精神生活的需要，而通过监护制度的设立，可由监护人代为或协助其进行民事活动，从而可以有效地保护其合法权益；二是通过监护人的设立，可以对其财产和人身等合法利益予以保护和照顾，避免其受到其他人的侵害；三是对被监护人进行监督和管束，防止其实施违法行为，对他人和社会造成损害；四是由监护人作为法定代理人代理被监护人从事民事法律行为，从而保护相对人的合法权益，维护交易安全。
监护与亲权是不同的。所谓亲权，是父母对未成年子女以教养保护为目的，在人身和财产方面所享有的各种权利。其中人身方面的亲权可分为保护权、教育权和惩戒权，财产方面的亲权可分为财产管理权、使用收益权、处分权和财产上的代理权、同意权。[62]监护不同于亲权，因为一方面，我国现行立法中没有对亲权的概念作出明确规定。另一方面，传统上属于亲权的一些规定，被置于监护部分进行了规定。例如，《民法总则》第26条就规定：“父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。成年子女对父母负有赡养、扶助和保护的义务。”但显然，监护关系的成立不以监护人与被监护人之间存在亲权关系为前提，即便不存在亲权关系，当事人之间也可能因为协议、法院指定等原因而成立监护关系。
二、监护的性质
关于监护的法律性质，学者们历来有不同的观点，主要分为如下几种学说：
1．权利说。此种观点认为，监护是一种权利。持此种观点的学者把监护统称为监护权，但这种权利主要是身份权[63]，并认为只有从性质上把监护权视为权利，才能使监护人正确地、主动地行使权利，并实现监护的目的。也有学者认为，我国《民法通则》第18条第2款规定：“监护人依法履行监护的权利，受法律保护。”这就含有将监护视为权利的意思。
2．权利义务一体说。此种观点认为，监护在本质上仍然是一种权利，但是要以履行一定的义务为前提和目的，监护是指“对于那些由于年龄或者精神健康原因而不能自我保护的人给予监护和保护的、由民法所赋予的必要的权利和义务”[64]。按照法律规定，监护关系的设立不应附带任何条件，监护人不能基于自身利益考虑而决定是否履行其监护之责，只要监护人不履行其监护职责，就要承担相应的责任。
3．职责说。此种观点认为，监护并不是一种权利，而是一种职责，监护的内容在于保护被监护人的身体和财产，而不是对人的支配的权利。罗马法中就把监护视为一种公职，而不是权利。我国民法设立监护制度，纯粹是为保护被监护人的利益，绝对不允许监护人借监护谋取自身利益。[65]我国《民法总则》实际上采纳了此种观点。
应当承认，监护中也包括了权利，任何第三人不得侵害监护人享有的监护权。[66]例如，在夫妻离异而确定一方担任未成年子女监护人的情况下，非与子女共同生活一方未经另一方同意，擅自带走被监护人，也会构成对对方监护权的侵害。[67]但监护在性质上并不完全等同于权利，《民法总则》第34条第2款也规定：“监护人依法履行监护职责产生的权利，受法律保护。”虽然该条使用了“权利”这一表述，但其并不完全是权利。一方面，任何权利都以一定的实有利益为基础，权利都要体现权利人的利益，而监护制度的着眼点在于保护被监护人的合法权益，由于监护人并不是从监护中获得利益，其主要是为了对被监护人进行照顾和保护，主要体现为义务，因而一般认为，其属于职责，而并非等同于权利。另一方面，如果说监护是一种权利，那么监护人就可以因监护而取得相应的利益，甚至借监护而谋求自身利益（如为了自己的利益不正当地处分被监护人的财产），这显然违背了监护制度的目的。
《民法总则》采纳了职责说。依据该法第34条的规定：“监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。”从该条规定来看，监护的主要内容是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的权益，可见，《民法总则》采纳了职责说。因为监护在本质上并不是一种权利，而是一种职责，监护人既享有职权（权利），又负有一定的职责。从整体上看，我国监护制度注重监护人所负有的职责以及对职责的正确履行。任何人作为监护人首先应意识到其对社会和国家负有的责任，而不能根据自己的意志和利益而推卸或不适当地履行此种责任。
三、监护的分类
依据被监护人的不同，监护可以分为未成年人监护和成年人监护。
（一）未成年人监护
所谓未成年人监护，是指以未成年人为被监护人的监护。依据《民法总则》第27条的规定，未成年人监护的监护人首先是该未成年人的父母，父母对未成年子女的监护因子女出生的法律事实而发生，除因死亡或按法定程序予以剥夺外，任何人不得加以剥夺或限制。父母作为未成年子女的法定监护人，以子女出生这一法律事实为发生原因，一直延续到子女年满18周岁。按照《婚姻法》的规定，养子女和生父母间的权利与义务，因收养关系的成立而解除。因此，未成年人被他人收养后，收养人即应为其法定监护人。在父母离婚后，应由抚养子女的一方主要履行监护职责，在其不履行监护职责时，另一方可以请求法院撤销原来的裁决，由自己来履行监护职责。
依据《民法总则》第27条第2款的规定，在未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的情形下，可以由其他人或者组织担任监护人。也就是说，在未成年人父母可以担任监护人的情形下，应当由其父母担任监护人，因为父母与子女的亲缘关系，使其通常会以最有利于子女的方式履行监护职责，从而最有利于保护未成年人的利益。此外，由父母担任监护人，也有利于未成年人的成长，因为父母与子女往往具有最亲密的联系。但如果该未成年人的父母已经死亡，或者没有监护能力（如丧失民事行为能力，或者被撤销监护人资格），则应当按照如下顺序确定未成年人的监护人：一是祖父母、外祖父母，二是成年的兄、姐，三是其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。上述主体担任未成年人的监护人时，应当按照先后顺序确定，而且已确定的监护人应当具有监护能力。可以说，此种规定符合我国的社会习惯。在法律上规定监护的顺序有利于解决实践中存在的因监护权发生的各种纠纷，并且也有利于明确监护人。
此外，依据《民法总则》第32条的规定，如果没有依法具有监护资格的人，则由民政部门担任监护人，当然，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任监护人。这实际上是对《民法总则》第27条规定的补充，体现了“以家庭监护为基础，社会监护为保障，国家监护为补充”的理念。对未成年人的监护人，也可以通过由法院指定来确定。《民法总则》第31条规定：对监护人的确定有争议的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人，有关当事人对指定不服的，可以向人民法院申请指定监护人；有关当事人也可以直接向人民法院申请指定监护人。
《民法总则》在未成年人监护中并没有继续规定《民法通则意见》中的委托监护制度。《民法通则意见》第22条规定：“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的，负连带责任。”一般认为，该条对委托监护制度作出了规定。有观点认为，法律上有必要设置委托监护，这有利于保护未成年人的利益，特别是农村广大留守儿童无人照看，规定委托监护制度有利于保护未成年人的利益。笔者认为，《民法总则》未对委托监护制度作出规定是合理的，虽然委托他人承担一定的监护职责在实践中也是常见的，但受托人只是基于委托合同帮助监护人履行一定的监护职责，这并不意味着一定要设置委托监护制度。监护人资格具有人身专属性，不得随意移转，如果允许监护人通过合同移转监护人资格，将不利于保护被监护人的利益，监护制度的目的也难以实现。因此，虽然监护人可以委托他人履行监护职责，但监护人的资格并没有因此移转，监护人与受托人之间的法律关系在性质上应当是委托合同关系，在被监护人造成他人损害时，监护人仍然应当依法承担监护人责任。
（二）成年人监护
成年人监护，是指依据法律规定和约定对无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人所实施的监护。从比较法上看，监护制度已出现了一些重要发展趋势：一是建立了老年监护制度；二是强化了对被监护人意思自治的尊重。这实际上也受到有关国际公约的影响。例如，联合国大会于2006年通过的《残疾人权利公约》（我国在2008年已加入该公约）在序言中就明确宣告，要确认残疾人的自主和自立，包括自由作出自己的选择。随着老龄社会的到来，各国开始重视老年监护制度，即为不能完全处理自身事务的老年人设置监护人，从而对其进行照护和管理的一项民事法律制度。[68]各国目前主要依靠老年康复协议和老年监护协议等方式推进老年监护制度。一些国家已经开始对老年监护制度作出规定，如一些国家的判例要求疗养院应当尽量对老年人进行精神关爱，不得歧视老年人，凸显了维护老年人人格尊严的价值理念。[69]“因高龄化社会来临及社会因素而增加，精神障碍轻重程度有别，应创设较有弹性且周全的新监护制度，以保障精神障碍者的人格尊严，并促进社会安全。”[70]我国《民法总则》借鉴比较法的经验，规定了成年人监护制度，贯彻了尊重老年人自我决定权的理念[71]，而且从《民法总则》成年人意定监护制度的规定来看，其强化了对老年人利益的保护和人格尊严的维护。
从《民法总则》的规定来看，成年人监护包括两种：一是法定监护，即依据法律规定对无民事行为能力或限制民事行为能力的成年人所进行的监护，监护人的范围、顺序以及监护职责等都是依法确定的。《民法总则》第28条对成年人监护的法定监护人作出了规定，即成年人监护第一顺序监护人为配偶，第二顺序监护人是父母、子女，第三顺序监护人是其他近亲属，第四顺序的监护人为其他愿意担任监护人的人。二是意定监护，即按照具有完全民事行为能力的成年人与有关个人或组织之间的约定所形成的成年人监护。关于意定成年人监护，《民法总则》第33条规定：“具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。”
我国《民法总则》使用多个条款对成年人监护制度作出了规定，并强化了对作为被监护人的成年人权益的保护，突出了对其个人意愿的尊重。规定成年人监护具有重要意义：第一，有利于保护老年人的合法权益，适应了老年社会的发展需要。[72]通常，老年人对外界情况的判断能力和认知能力不足，对外界的风险常常难以作出清晰的判断，这也使其人身权益和财产权益极易遭受侵害。例如，在实践中，老年人常常成为电信诈骗的受害人。第二，符合国际上的发展趋势。我国成年人监护立法的重构需要以立法趋势为背景，贯彻尊重自我决定权理念，增设意定监护制度[73]，成年人监护应当尽量保障其正常生活，监护人的作用主要是一种辅助作用，而不是纯粹地对被监护人的人身、财产权益进行管理。我国《民法总则》成年人监护制度也反映了这一比较法上监护制度的发展趋势。第三，弥补了现行立法的不足。我国《民法通则》仅对未成年人监护作出了规定，而没有对成年人监护制度作出特别规定，只是对患有精神病的成年人的监护问题作出了一般规定，《民法总则》适应老龄社会的发展需要，对成年人监护制度作出规定，弥补了《民法通则》规定的不足，完善了我国的监护制度体系。
未成年人监护和成年人监护构成了我国《民法总则》上的监护制度，但二者也存在一定区别，主要在于：第一，被监护人不同。未成年人监护中，被监护人是未成年人，而成年人监护的被监护人是成年人。第二，监护职责不同。关于未成年人监护中监护人的监护职责，《民法总则》第35条第2款规定：“未成年人的监护人履行监护职责，在作出与被监护人利益有关的决定时，应当根据被监护人的年龄和智力状况，尊重被监护人的真实意愿。”关于成年人监护中监护人的监护职责，《民法总则》第35条第3款规定：“成年人的监护人履行监护职责，应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿，保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。对被监护人有能力独立处理的事务，监护人不得干涉。”从上述规定可以看出，在未成年人监护中，监护人应当尊重被监护人的真实意愿，而在成年人监护中，监护人应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿，并协助被监护人实施与其年龄、精神健康状况相适应的民事法律行为，在被监护人处理其有能力独立处理的事务时，监护人不得干涉。质言之，在成年人监护中，监护人的职责主要是协助被监护人处理事务，而在未成年人监护中，监护人的职责则更多地体现为监督和照管。第三，法定监护人的顺序不同。关于未成年人监护中监护人的顺序，《民法总则》第27条规定：“父母是未成年子女的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。”关于成年人法定监护中监护人的范围，《民法总则》第28条规定：“无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：（一）配偶；（二）父母、子女；（三）其他近亲属；（四）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。”可见，两种监护中监护人的顺序存在一定差别。第四，是否允许意定监护不同。对未成年人而言，为保护未成年人的利益，不允许当事人进行意定监护，而依据《民法总则》第33条的规定，成年人监护可以进行意定监护。
四、监护的设定
我国《民法总则》构建监护制度的基本思路，是要构建以家庭监护为基础，以社会监护为补充，以国家监护为保障的监护制度。从《民法总则》第32条规定来看，“没有依法具有监护资格的人的，监护人由民政部门担任，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任”。可见，在没有监护人的情形下，由民政部门或者具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任监护人，这就形成了国家治理和社会治理的良性互动。关于监护的设立，从我国《民法总则》的规定来看，其主要规定了法定监护、意定监护、遗嘱监护和指定监护几种方式。
（一）法定监护
所谓法定监护，是指监护人由法律直接规定的监护。关于法定监护的类型，我国《民法通则》仅规定了未成年人的法定监护，《民法总则》在此基础上对成年人的法定监护也作出了规定。法定监护具有如下特征：
一是监护人范围具有法定性。《民法总则》第27、28条分别对未成年人和成年人的法定监护人作出了规定，从该规定可以看出，不论是未成年人法定监护，还是成年人的法定监护，监护人的范围都是法定的。
二是监护人具有法定的顺序。与其他类型的监护不同，在法定监护中，各个具有监护资格的人在担任监护人时，存在一定的顺序限制，即只有顺序在前的人无法担任监护人时，顺序在后的人才能担任监护人。在实践中，确实存在不少监护争议，如争当监护人或者相互推诿，如果没有法定的顺序，则法院对此类纠纷就缺乏解决的标准。
三是监护的对象具有特定性。从《民法总则》的规定来看，法定监护的被监护人具有特定性，即限于未成年人、无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人。由于未成年人、无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人的认知能力较弱，因而，在法定监护中，监护人的监护职责主要是对被监护人进行监管和照顾；而在成年人意定监护中，监护人的职责更多地是对被监护人从事民事活动进行协助。
（1）未成年人法定监护人的范围
《民法总则》第27条规定：“父母是未成年子女的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。”该条对未成年人的法定监护人范围作出了规定，依据该条规定，未成年人的法定监护人包括：
第一，未成年人的父母。在未成年人父母能够担任监护人的情形下，首先由父母担任未成年人的法定监护人。因为一般情况下，父母能够在最大限度内实现子女的利益，由其作为第一顺序的法定监护人，有利于保护未成年人的利益；同时，由父母担任第一顺序的监护人，也能够为未成年人提供更好的成长环境，更能够实现监护制度的目的。父母作为未成年子女的法定监护人，以子女出生这一法律事实为发生原因，一直延续到子女年满18周岁。亲子血缘关系和子女未成年状态是这一监护关系设立和存在的自然基础。在此意义上，可以说父母是未成年子女与生俱来的、当然的监护人，法律只不过是加以确认而已。父母是子女的第一顺序监护人，父母对未成年子女的监护因子女出生的法律事实而发生，除因死亡或按法定程序予以剥夺外，任何人不得加以剥夺或限制。
关于担任未成年人监护人的父母的范围，我国《婚姻法》第26条规定：“养父母和养子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。养子女和生父母间的权利和义务，因收养关系的成立而消除。”该法第27条还规定：“继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。”因此，作为未成年人监护人的“父母”，除该未成年人的生父母外，还包括养父母和形成抚养关系的继父母。同时，应当指出的是，根据我国《收养法》第23条第2款之规定：“养子女与生父母及其他近亲属间的权利义务关系，因收养关系的成立而消除。”因此，在收养关系成立的情形下，应当由养父母担任未成年人的监护人，生父母并不享有担任未成年人监护人的资格。例如，在某个案件中，原告之女被他人收养10年之后，原告在法院起诉，要求解除收养人和被收养人之间的监护关系，由自己担任监护人，理由是，生母应享有比养母优先的监护权。笔者认为，此种理由难以成立，因为法律上并不存在此种优先关系，如果要解除监护关系，需要符合《民法总则》第36条所规定的撤销监护的条件。
第二，其他近亲属及其他愿意担任监护人的个人或组织。如果未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力，则依据《民法总则》第27条，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：一是祖父母、外祖父母；二是兄、姐；三是其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。从《民法总则》第27条的规定来看，上述主体在担任未成年人的监护人时，应当按照法律规定的顺序进行。如果未成年人祖父母、外祖父母、兄、姐以外的人愿意担任未成年人的监护人，其在担任监护人时应当经该未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部分同意，以避免上述人担任监护人不适当造成未成年人的损害。
此外，在未成年人法定监护中，《民法总则》对监护人的范围做了调整，其改变了《民法通则》的规定，不再将被监护人父母所在单位作为未成人的监护人，因为在社会主义市场经济条件下，单位与职工之间是劳动合同关系，就业人员具有很强的流动性，单位缺乏履行监护职责的意愿，也不具有担任监护人的能力。《民法总则》第27条所规定的“组织”主要是指社会公益组织，因为随着我国公益事业的发展，有监护意愿和能力的社会组织增多，由公益组织担任未成年人的监护人，可以作为家庭监护的有益补充，也可以缓解国家监护的压力。这些社会组织担任监护人应当具备的信誉、财产状况等条件，可以由相关法律具体规定。
第三，民政部门、被监护人住所地的居民委员会、村民委员会。根据《民法总则》第30条，在没有依法具有监护资格的人时，监护人应由民政部门担任，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居委会或村委会担任。这一规则体现了“以国家监护为补充”的理念，可以为被监护人提供兜底保护。而且与《民法通则》的相关规定相比，《民法总则》突出了民政部门承担监护职责的优先地位，因为与村民委员会、居民委员会相比，民政部门具有更强的监护能力，能够有效调配各种社会资源，因而更有能力履行监护职责。
（2）成年人法定监护人的范围
《民法总则》第28条规定：“无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：（一）配偶；（二）父母、子女；（三）其他近亲属；（四）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。”因此，成年人法定监护人的范围如下：
一是配偶。与未成年人法定监护不同，在成年人法定监护中，第一顺序的监护人是被监护人的配偶，而不是其父母。法律之所以作出此种规定，主要是因为配偶与被监护人长期生活在一起，与其关系更为密切，相互之间更为熟悉，而且被监护人的配偶对其生活习惯也更为熟悉，由其作为第一顺序的监护人更为合理，也更有利于被监护人的权益保护。配偶关系因婚姻的合法成立而生效，在我国以夫妻进行结婚登记、取得结婚证的时间为配偶关系开始时间。当然，一旦一方死亡或者双方离婚，则配偶关系也随之终止。
二是父母、子女。在成年人的配偶无法担任监护人时，由成年人的父母或者子女担任。成年人的父母或者子女具有监护能力的，则在成年人配偶不能担任监护人时，应当担任监护人，履行监护职责。
三是其他近亲属。依据《民法通则意见》第12条的规定，近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女，外孙子女。但《民法总则》第28条所规定的“其他近亲属”应当是除被监护人配偶和父母、子女以外的近亲属。
四是其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。从该条规定来看，其并没有对能够担任成年人法定监护人的范围进行严格限制，任何个人和组织都可以担任成年人的法定监护人，但其担任成年人的法定监护人应当具备如下条件：其一，其他个人或者组织愿意担任。其二，应当取得被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意，以防止因为监护人设置不当，侵害被监护人的利益。其三，其他个人或者组织具有担任监护人的能力。
《民法总则》第30条规定，依法具有监护资格的人之间，可以协议确定监护人，协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿。《民法总则》第30条规定了协议监护，但必须符合几个条件：第一，必须是在依法具有监护资格的人之间进行协商，但要尊重监护人的法定顺序。例如，在父母有多个子女，或者未成年人有多个兄姐时，究竟由何人担任监护人，可以协商确定。第二，协议监护必须是父母以外的人，不能通过协议将父母排除在监护人范围之外。第三，要尊重被监护人的真实意愿。在具有监护资格的数人在进行协商确定时，要考虑被监护人的真实意愿。也就是说，通常在协商时应当征求被监护人的意见。[74]需要指出的是，该条规定的依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人，仍然属于法定监护的一种，而非意定监护。虽然协议确定监护人也可以适用于未成年人监护，但该协议只能在依法具有监护资格的人之间订立，因此，其应当属于法定监护的范畴。
（二）意定监护
所谓意定监护，依据《民法总则》第33条的规定，是指具有完全民事行为能力的成年人与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人的方式所设定的，在其丧失或者部分丧失民事行为能力时由该监护人履行监护职责的监护。《民法总则》第33条关于意定监护的规定来自《老年人权益保障法》，该法第26条第1款规定：“具备完全民事行为能力的老年人，可以在近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中协商确定自己的监护人。监护人在老年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，依法承担监护责任。”当然，《民法总则》也在《老年人权益保障法》的基础上，对其做了进一步完善，如强调书面形式等，以防止发生争议。
从《民法总则》的第33条规定来看，意定监护具有如下特征：
第一，仅适用于具有完全民事行为能力的成年人。从该条规定来看，只有成年人才能通过协议确定自己的监护人。同时，只有具有完全民事行为能力的成年人才能通过协议确定自己的监护人，因为完全民事行为能力人具有辨认自己行为后果的能力，所以，法律上允许其可以通过协议确定监护人，安排自己的事务，规划好自己的生活。如果成年人是无民事行为能力人或限制民事行为能力人，则无法通过协议确定自己的监护人。[75]
第二，监护人的范围较为广泛，不限于法定监护人，也不受法定监护人顺序的限制。从《民法总则》第33条的规定来看，意定监护的监护人范围并不限于法定监护人，设定意定监护的成年人的近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织都可以成为其监护人，这也赋予了成年人较大的选择监护人的自由。
第三，需要采用书面形式。在意定监护中，当事人在选择监护人时，既不受法定监护人范围的限制，也不受监护顺序的限制，更不需要其住所地的居民委员会、村民委员会的同意，这就能够在最大限度内尊重当事人的意愿。由于意定监护的内容直接关系被监护人的重大权益，而且在设定监护的成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，监护人才开始履行监护职责，此时可能因为距离协议订立时间较为久远，或者因为设定监护的成年人民事行为能力欠缺等原因，使准确确定协议的内容较为困难，因此，为准确确定意定监护协议的内容，减少可能发生的争议，《民法总则》第33条要求设定意定监护必须采用书面形式。
第四，在设定意定监护的成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，监护人才开始履行监护职责。也就是说，当事人订立协议与监护人履行监护职责之间有一定的时间间隔，当事人在订立意定监护协议时，设定意定监护的成年人仍属于完全民事行为能力人，并不需要他人的监护，只有在其丧失或者部分丧失民事行为能力时，协议所设定的监护人才开始履行监护职责。[76]
在此需要讨论的是，成年人的意定监护和法定监护之间是何种关系？如果成年人通过协议约定了意定监护，则在其丧失民事行为能力时，应当适用意定监护还是法定监护？之所以会产生意定监护与法定监护之间在适用上的交叉和冲突，很重要的原因在于，我国《民法总则》所规定的成年人意定监护是与民事行为能力制度挂钩的，依据《民法总则》第33条的规定，成年人意定监护是在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，监护人才开始履行监护职责，这实际上是将成年人意定监护与民事行为能力制度联系在一起，可能会影响成年人意定监护制度功能的发挥。笔者认为，按照私法自治原则，应当肯定意定监护的优先效力，而且在此情形下，如果认定法定监护优先，则可能导致意定监护失去适用余地。
（三）遗嘱监护
遗嘱监护是指被监护人的父母在担任监护人期间，通过遗嘱的方式为被监护人指定监护人的监护制度。我国《民法总则》第29条规定：“被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。”可见，该条对遗嘱监护制度作出了规定。《民法总则》借鉴了比较法上的经验，增加了遗嘱监护，有利于贯彻我国监护制度中的被监护人利益最大化原则。依据该条规定，遗嘱监护具有如下特征：
第一，能够设定遗嘱监护的是被监护人的父母。我国监护制度的基本原则之一，是要实现被监护人利益的最大化，而父母在设定遗嘱监护时，能够从最有利于保护子女利益的角度出发，实现子女利益的最大化。从比较法上来看，许多国家也都仅允许父母通过遗嘱指定监护人。当然，如果被监护人的父母都是监护人的，则父母一方不得通过设定遗嘱的方式排除另一方的监护人资格，因为父母都是第一顺位的法定监护人，任何一方不得通过设定遗嘱的方式排除另一方的监护人资格。
第二，遗嘱监护既适用于未成年人监护，也适用于成年人监护。遗嘱的方式通常适用于在父母去世前，因担忧被监护人没有合适的监护人会遭受人身财产损害，所以，通过遗嘱的方式，为被监护人指定监护人。这一制度主要适用于未成年人监护，但也可以适用于成年人监护。
第三，被监护人父母在设定遗嘱监护时必须具有监护人资格。如果其父母已经被取消监护资格，则不能通过遗嘱指定监护人。尽管该条并没有提到，在设定遗嘱监护时需要实现被监护人利益的最大化，但此处实际上推定，由父母通过遗嘱指定监护人，最有利于实现被监护人利益的最大化。
第四，在遗嘱监护的情形下，所指定的监护人不受《民法总则》第27条、第28条关于监护人范围以及顺序的限制。从《民法总则》第29条规定来看，其只是规范被监护人的父母可以通过遗嘱为被监护人指定监护人，而没有对被指定的监护人的范围作出限制，可见，被指定的监护人的范围并不受法定监护顺序的限制。
第五，遗嘱监护的生效需要被指定的人同意担任监护人。如果通过遗嘱指定监护人，是否需要被指定人接受？《民法总则》第29条在遗嘱监护中并没有提及是否需要尊重被指定人意愿，这与《民法总则》第30条关于协议确定监护人的规定不同。笔者认为，如果遗嘱所指定的人拒绝担任监护人，则该指定不发生效力，否则在性质上就不属于遗嘱监护，而是法定监护了。同时，尽管因为立遗嘱人是被监护人的父母，通常会指定最符合被监护人利益的监护人，但在设立遗嘱监护时，仍然应当考虑被监护人的真实意愿。此外，如果遗嘱监护指定的监护人确实不利于被监护人，也可以通过法律程序变更监护人。
第六，遗嘱监护以遗嘱人的死亡作为生效要件。遗嘱作为一种死因法律行为，其生效应当以遗嘱人死亡为条件，也就是说，只有在设定遗嘱的人死亡后，遗嘱监护才能生效。
（四）指定监护
《民法总则》第31条第1款规定：“对监护人的确定有争议的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人，有关当事人对指定不服的，可以向人民法院申请指定监护人；有关当事人也可以直接向人民法院申请指定监护人。”该条规定了指定监护制度，依据这一规定，指定监护包括两种类型：
1．由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人。《民法总则》第27、28条虽然规定了监护人的顺序，但同一顺序的当事人可能会对监护人资格产生争议，如对当事人担任监护人的资格等发生争议，而且相关当事人也可能因不愿担任监护人而发生争议。依据《民法总则》第31条第1款的规定，当事人就监护人的确定发生争议的，则由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人，如果当事人对该指定不服，则可以向人民法院申请指定监护人。
2．由人民法院指定监护人。从该条规定来看，由人民法院指定监护人包括两种情形：一是当事人对被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定的监护人不服的，可以由人民法院指定监护人；二是人民法院也可以直接依据有关当事人的申请指定监护人，而不需要经过被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人这一阶段。不论就监护人的确定是否发生争议，法院都可以依当事人的申请而指定监护人。可见，与《民法通则》的规定相比，《民法总则》实际上扩大了法院在指定监护人方面的权力。
关于监护人的指定，《民法总则》第31条第2款规定：“居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院应当尊重被监护人的真实意愿，按照最有利于被监护人的原则在依法具有监护资格的人中指定监护人。”依据这一规定，居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院在指定监护人时，应当遵循如下规则：一是按照被监护人利益最大化的原则和尊重其意愿的原则指定。也就是说，如果被监护人有一定的识别能力，在指定监护人时应当征求被监护人的意见，同时，也要充分考虑具有监护资格的人的品行、身体状况、经济条件以及能够为被监护人提供的教育水平或者生活照料措施等，综合进行判断。[77]二是应从有监护人资格的人中指定。《民法总则》第27条、第28条对未成年人监护和成年人监护的监护人范围作出了规定，居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院在指定监护人时，应当在上述规定所确定的监护人范围中指定。不过，虽然《民法总则》第27条、第28条在规定监护人范围时，设定了一定的顺序限制，但居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院在指定监护人时，并不需要严格按照这一顺序指定，而只需要在尊重被监护人意愿的情况下，按照被监护人利益最大化原则指定即可。指定监护人时，被指定的监护人既可以是一个，也可以是数个。
在指定监护人之前，被监护人的利益可能无人照管，如某个老人因为没有子女，其配偶也无法担任监护人，在申请居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院指定监护人之前，该老人处于无监护人的状态，其人身、财产权益随时可能遭受他人侵害，此时，就有必要由相关主体担任临时监护人。[78]《民法总则》第31条第3款规定：“依照本条第一款规定指定监护人前，被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益处于无人保护状态的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。”这就是说，出现上述情形时，可以由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人，这些主体也应当履行监护职责。临时监护在性质上并不是独立的监护类型，而是因为暂时没有监护人，或者监护人被撤销还没有确定新的监护人，为了防止出现被监护人的人身、财产权益无人保护的状态，而采取的一种临时措施。
在指定监护人的情形下，监护人一旦确定，就不得随意变更，对此，《民法总则》第31条第4款规定：“监护人被指定后，不得擅自变更；擅自变更的，不免除被指定的监护人的责任。”依据该条规定，在指定监护人后，因相关主体擅自变更监护人而使被监护人遭受损害的，则监护人应当承担不履行监护职责的责任。
五、监护人的职责及其履行
（一）监护人监护职责的内容
《民法总则》第34条规定采用的是“监护人的职责”这一表述，因此，在监护关系中，监护人负担的是监护职责，在内容上应当是权利与义务的结合。依据《民法总则》第26条的规定，“父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务”。《民法总则》第34条规定：“监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。监护人依法履行监护职责产生的权利，受法律保护。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担法律责任。”依据上述规定，监护人的监护职责包括如下内容：
一是代理被监护人实施民事法律行为。依据《民法总则》第23条的规定，“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人”，依据该条规定，在法定监护中，监护人是被监护人的法定代理人，代理被监护人实施民事法律行为。在意定监护中，监护人也是在被监护人丧失或者部分丧失民事行为能力时才开始履行监护职责，监护人也需要代理被监护人实施部分民事法律行为。监护制度的首要目的在于弥补被监护人行为能力的不足，监护人作为被监护人的法定代理人，可以以被监护人的名义进行民事活动，为被监护人取得和行使权利、设定和履行义务。因此，凡是无行为能力人和限制行为能力人依法不能实施的民事行为，都应当由其监护人代理实施或同意其实施。如果未征得其同意而实施这些行为，必须要获得监护人的事后追认，该行为才能有效。正因为监护人要代替或协助被监护人进行民事活动，所以监护人必须具有完全民事行为能力。
二是保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益。监护制度的重要目的是对被监护人进行照管，因此，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益也是监护人监护职责的重要内容。[79]对于未成年人来说，通常没有自己的独立财产，但在某些情况下（如通过继承、赠与等）其也可能会取得一定的财产，由于未成年人不具有管理、使用和处分财产的能力，因而应由未成年人的父母或其他监护人代为管理。监护人在履行其财产监护职责时，应尽如下义务：第一，要严格区分被监护人与监护人的财产，避免因双方财产界限不清而造成对被监护人的财产的损害。即使是在父母对子女的监护关系中，如果子女通过继承或接受遗赠等取得了一定的财产，父母也应充分尊重子女的财产权利。为此，监护人应详细开具被监护人的财产目录，建立明确、清楚的账目。第二，监护人要保护被监护人的合法权益。这就要求监护人与被监护人不能有利益冲突，如果由与被监护人有利益冲突的人担任监护人，则容易损害被监护人的利益。监护人不得基于自己的利益而对被监护人的财产进行不正当的使用、调换或作其他用途，损害被监护人的利益。在管理财产的过程中，监护人只享有管理权，没有收益权。例如，监护人将被监护人财产出租后，不得将租金据为己有。至于在管理过程中支付的必要的费用，应由被监护人以自己的财产承担。第三，监护人对被监护人的财产，如不是为了被监护人的利益，不得转让、出卖、无偿借给他人使用。第四，监护人不得接受被监护人的财产。不管是有偿的还是无偿的，都不得通过赠与、买卖等方式接受被监护人的财产，否则，该行为是无效的。
监护人要保护被监护人的人身、财产不受侵害，在被监护人的人身、财产和其他合法权益受到非法侵害时，监护人作为法定代理人，有权代理被监护人请求法院给予保护，代为参加整个诉讼活动。[80]
依据《民法总则》第34条的规定，“监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担法律责任”。该条所规定的“法律责任”一般是侵权责任，但在意定监护中，监护人不履行监护职责也可能构成违约。
三是教育被监护人。对未成年人监护来说，监护人的职责主要是保护、教育和关心未成年人，约束未成年人的行为，防止其实施侵害国家财产、集体财产或他人人身、财产的不法行为。我国《婚姻法》第21条规定，父母对于子女有抚养、教育、保护的权利和义务。所谓抚养、教育，是指教导和养育子女，使其身心健康发育。所谓保护，是指约束被监护人并保护未成年人的人身安全，使未成年人健康成长。父母以何种方式履行其职责，法律一般不作规定。但父母的监护职责，在法律上有明确规定。我国为加强对未成年人的保护和教育，先后制定了《义务教育法》《未成年人保护法》等法律和法规，这些规定也是确定父母对未成年子女的人身监护职责的重要依据。
四是监督和管教被监护人。未成年人由于年龄尚小，常常不能对自己的行为作出正确的判断，这就需要对其管教和约束。所以，监护人对被监护人尽到管教约束的责任，不仅有利于被监护人，而且有利于他人和社会。如果监护人没有尽到管教和约束被监护人的责任，致使被监护人实施侵害国家财产、集体财产或他人人身、财产的不法行为，监护人应当承担民事责任。
监护人依法履行其监护的职责，受法律的保护，任何单位和个人都不得非法干涉监护人履行自己的职责。但依据法律规定，监护人也应当认真履行其监护职责，若不履行监护职责或侵害被监护人的合法权益，则应依法承担责任。例如，对被监护人虐待、遗弃，情节恶劣构成犯罪的，应承担刑事责任。监护人不履行或不适当履行监护职责，给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。在监护人未尽监护职责，侵害被监护人合法权益的情况下，对于不履行监护职责的监护人，人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格，另行指定他人担任监护人。[81]
五是在被监护人侵害他人时承担侵权责任。在被监护人导致他人损害时，监护人应当承担侵权责任，这也是其监护职责的重要内容。我国《侵权责任法》第32条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”据此，在被监护人侵害他人时，监护人要承担严格责任，只不过，监护人证明其尽到监护责任的，可以减轻其责任。另外，如果被监护人有财产的，应当先从其本人财产中支付赔偿费用，监护人仅就不足部分承担赔偿责任。
（二）监护人监护职责的履行
《民法总则》第34条规定，监护人依法履行监护产生的权利受法律保护。也就是说，监护人在依据法律规定或者约定履行监护职责时，任何个人或组织不得进行非法干涉。依据《民法总则》第35条的规定，监护人履行监护职责应当遵循如下原则：
1．按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护制度设立的主要目的是对被监护人进行保护和照顾，因此，监护人在履行监护职责时，应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。比较法上普遍采纳了这一原则。[82]所谓最有利于被监护人，也称为“最佳利益”原则，就是说，监护人要根据被监护人的实际情况来行使监护职责，充分地维护被监护人的人身、财产和其他利益。[83]《德国民法典》第1901条第2款、第3款规定体现了这一原则，英国2005年的《意思能力法》第5条亦体现了最佳利益原则。[84]监护人在履行职责过程中，依据这一原则，应当以被监护人的最大利益为中心，来考量何种选择和决定最有利于被监护人，充分尊重被监护人的意愿，从而最大限度地避免对被监护人的损害。
关于如何理解最有利于被监护人的原则，存在两种标准：一是主观标准，即只要监护人主观上认为其行为对被监护人有利，则不论客观上是否对被监护人有利，都应当认定是符合最有利于被监护人原则。二是客观标准，即只有在客观上有利于被监护人，才符合最有利于被监护人的原则。笔者认为，片面强调主观标准和客观标准都有失偏颇，由于主观标准以监护人的主观认识作为判断是否有利于被监护人的标准，常常并不明确，可能不利于有效规范监护人的行为，有效保护被监护人的利益；而一概按照客观标准，也可能不利于尊重被监护人的意愿，而且客观标准本身也缺乏明确的界定标准。笔者认为，应当采用折中标准，即一方面，监护人主观上应当按照有利于被监护人的标准行为；另一方面，监护人应按照最有利于实现被监护人利益的标准行为，以更好地实现监护制度的目的。最有利于被监护人的原则体现在多方面，例如，当被监护人有财产时，监护人应努力使被监护人的财产保值、增值，而不能浪费；如果被监护人生病的，则监护人应当及时将其送医救治；如果被监护人处于受教育阶段的，则监护人应当使被监护人尽量获得好的教育。在判断监护人履行监护职责是否最有利于被监护人时，应当结合监护事项的特点、对被监护人利益的影响、监护人的监护能力等多种因素加以判断。
2．不得擅自处分被监护人的财产。监护制度的目的在于对被监护人进行管理和照顾，其既包括对被监护人的人身权益进行照顾，也包括对被监护人的财产进行照管，这尤其体现在成年人监护中。监护人在履行监护职责时，一般只是对被监护人的财产进行管理，而不能通过被监护人的财产为自己谋利。依据《民法总则》第35条的规定，除为维护被监护人利益的情形外，监护人不得处分被监护人的财产。
3．尊重被监护人的意愿。我国《民法总则》秉持人文关怀的理念，从关爱、保护被监护人考虑，要求监护人在履行监护职责时，应当尽可能尊重被监护人对自己事务处理的意愿，尤其针对成年人监护，注重将传统的“消极防御保护”与“积极辅助”被监护人相互结合。[85]《民法总则》在尊重被监护人的意愿方面，又区分未成年人监护和成年人监护，分别作出了规定，具体来说，应从两方面考虑：
第一，尊重未成年人的意愿。传统的监护制度主要将未成年人作为一种被管理的对象，而忽视对其意志和意愿的尊重。监护制度改革的一个重要发展趋势是，在未成年人年龄、智力限度内，尊重其意志和意愿，而不是仅仅将其作为被管理的对象。监护人在履行监护职责时，应当尊重被监护人的自主决定权，因为对未成年人而言，随着年龄和心智水平的提高，其独立人格和认识也在不断成熟，此时，不应当仅将未成年人定位为被监管的对象，而应当尽可能地尊重其真实意愿。[86]我国《民法总则》中的未成年人监护制度也体现了这一发展趋势，依据该法第35条第2款的规定，监护人在作出与被监护人利益有关的决定时，应当根据被监护人的年龄和智力状况，尊重被监护人的真实意愿。在未成年人监护中，由于未成年人毕竟心智发育不全，判断能力不足，其所作出的判断可能并不是最佳判断，监护人应尊重其意愿，但并不意味着要完全按照未成年人的意愿行为。
第二，依据《民法总则》第35条第3款的规定，成年人的监护人履行监护职责，应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿，保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。由于成年人相对于未成年人而言，其认知能力和判断能力更强，因而，《民法总则》要求监护人必须最大程度地尊重被监护人的真实意愿。所谓最大程度，是指监护人应当尽可能地尊重被监护人的意愿，由被监护人作出决定，在作出决定时，监护人只是起到一种保障并协助的作用。[87]例如，城市中许多老人都有自己的房屋，但老年人愿意以房养老，或者愿意将房屋以相当价格出售，或者将房屋长期出租等，这些事务究竟应当如何处置，监护人应当尽可能听取老年人的意愿，如果老年人有能力独立处理这些事务，就应当由其独立决定，监护人主要起到一种保障与协助的作用。在处分被监护人的财产时，监护人不能认为在房价涨到最高时，就代其出卖房屋。如果被监护人能够独立作出决定，则监护人只能提供意见供被监护人参考，最终还是由被监护人独立作出决定。我国《民法总则》强调尊重成年被监护人的意愿，既符合比较法上成年人监护制度的发展趋势；也有利于充分保护老年人的合法权益，彰显了民法的人文关怀理念。
应当指出的是，在实践中，适用最有利于被监护人的原则，可能会与尊重被监护人意愿发生冲突。例如，老年人执意要低价出售房屋，而作为其监护人的子女认为对其不利，则应当如何处理？笔者认为，此时，应当区分未成年人监护与成年人监护，对未成年人而言，受其年龄所限，其可能无法准确判断客观情况，此时，一概强调尊重其意愿，可能不利于保护其利益，因此，更应当强调最有利于被监护人的原则。而对成年人监护而言，由于成年人能够理解其行为的性质和判断行为的后果，此种监护的功能更多地强调对作为被监护人的成年人行为的一种辅助，因而更应当强调尊重被监护人意愿。当然，在判断某一事项是否有利于被监护人时，不应当纯粹从经济利益的角度加以认定，不宜认为凡是有利于增加被监护人财产利益的都是最有利于被监护人的，反之都是不利于被监护人的。例如，如果未成年人要求以其财产献爱心捐款，这一行为虽然会减少被监护人的财产，但可能有利于未成年人的身心健康和独立人格的发展，此时，也应当认定该行为符合最有利于被监护人的原则。
六、监护的终止
监护因一定的法律事实而发生，也因一定的法律事实而终止。监护设立的根据不同，终止的原因也不相同。《民法总则》第39条规定：“有下列情形之一的，监护关系终止：（一）被监护人取得或者恢复完全民事行为能力；（二）监护人丧失监护能力；（三）被监护人或者监护人死亡；（四）人民法院认定监护关系终止的其他情形。”依据这一规定，监护主要因下列原因而终止。
（一）被监护人取得或者恢复完全民事行为能力
对于未成年人的监护，自被监护人成年之日起，监护即终止。成年是一个法律事实，受监护的未成年人一旦年满18周岁，就成为成年人，具有完全民事行为能力，可以独立地进行民事活动。此时，监护当然终止。如果被监护人是精神病人，当其痊愈以后，经利害关系人申请，由人民法院撤销对其作出监护的裁决，才能导致监护关系终止。如果被监护人因其他原因而导致其丧失全部或部分民事行为能力，则当其恢复完全民事行为能力时，监护关系终止。
（二）监护人丧失监护能力
监护关系的成立以监护人具有行为能力为条件。监护人如果在履行职责过程中，丧失民事行为能力，也就根本不可能履行监护职责，从而自然应当导致监护关系终止。例如，监护人在履行职责过程中，突然患病陷入昏迷而丧失民事行为能力，则无法继续担任监护人。
（三）被监护人或者监护人死亡
监护关系是由双方当事人即监护人与被监护人共同构成的，任何一方的死亡，都将导致监护关系的终止。如果被监护人死亡，则监护关系就不必存在；而监护人死亡，则无人履行监护职责，监护关系自然也应当终止。
（四）人民法院认定监护关系终止的其他情形
如果存在人民法院认定监护关系终止的其他情形，则监护关系也应当终止。例如，在监护人不依法履行其监护职责，或者滥用监护人资格损害被监护人利益时，人民法院可以根据有关人员或者单位的申请，在查明事实后，撤销监护人的监护资格，从而导致监护关系终止。此外，如果有关当事人有正当理由，也可以向法院申请变更监护人，该申请得到法院许可，也可导致原监护关系终止。
监护人在一般情况下，不得抛弃其监护资格，也不得要求辞去监护，但如果确有正当理由使其不能履行监护职责，可以向指定机关提出申请，请求辞去监护资格。一般来说，辞去监护仅适用于指定监护的情况，而不能适用于法定监护。
《民法总则》第39条第2款规定：“监护关系终止后，被监护人仍然需要监护的，应当依法另行确定监护人。”据此，即便出现了上述原因导致监护关系被终止，但在某些情况下，被监护人仍然需要监护。例如，监护人死亡后，被监护人仍未成年，仍然需要监护人，此时就应当依照《民法总则》的相关规定，重新确定监护人。如果由人民法院撤销监护人资格的，在撤销的同时，法院也应当依法指定监护人。
七、监护人资格的撤销
（一）撤销条件
所谓撤销监护资格，是指监护人在履行职责期间，从事了严重侵害被监护人权益的行为，被取消其监护资格的行为。法律之所以规定撤销监护人资格制度，主要是为了保护被监护人的合法权益，对监护人进行监督。在监护关系设定后，监护人因各种原因已经无法或者未能履行职责，从保护被监护人利益角度考虑，有必要规定监护资格撤销制度。《民法总则》第36条第1款规定：“监护人有下列情形之一的，人民法院根据有关个人或者组织的申请，撤销其监护人资格，安排必要的临时监护措施，并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人：（一）实施严重损害被监护人身心健康行为的；（二）怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责并且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态的；（三）实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为的。”这就对撤销监护人的资格原因和条件等作了明确规定。依据这一规定，撤销监护人资格的条件包括如下几种：
第一，实施严重损害被监护人身心健康行为的。监护制度的本意，是实现对被监护人的照管、保护，如果监护人对被监护人实施了严重损害其身心健康的行为，就构成撤销的事由。例如，监护人对被监护人实施性侵害，对被监护人进行暴力殴打、虐待等行为，都会严重损害被监护人的身心健康。此处所说的严重侵害，是针对被监护人的人身权益，而不是针对财产的侵害，而且侵害行为必须达到造成严重损害后果的程度。
第二，怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责并且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态的。具体而言，其又可分为如下几种：一是怠于履行监护职责，导致被监护人处于危困状态的。监护人本应尽到对被监护人利益最大化的保护，但监护人不作为，怠于履行监护职责。[88]例如，监护人明知被监护人挨饿受冻，而拒绝提供食物和衣物，使被监护人处于冻死饿死的危急状态，则可能导致其监护资格的撤销。二是无法履行监护职责并且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态的。如果监护人因各种原因而无法履行监护职责，如监护人因吸毒、赌博、服刑、身患重病等原因而无法履行监护职责时，在此情形下，监护人应当尽快将监护职责委托给他人行使。如果监护人及时将监护职责委托给他人行使，则并不会导致其监护资格被撤销。只有当监护人自己无法履行监护职责，并且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人时，才会导致监护资格的撤销。在上述两种情形下，如果导致被监护人的权益受到重大损害、被监护人处于危困状态的，则将会发生监护人监护资格被撤销的情形。此处所说的被监护人处于危困状态，是指被监护人的人身权益受到重大威胁或侵害，如被监护人处于挨饿、受冻状态，或者居住在危楼之中极不安全。在此情形下，将会导致监护人监护资格的撤销。
第三，实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为的。该规定是一个兜底条款，只要出现了其他严重侵害被监护人合法权益的行为，都可能导致监护人监护资格的撤销。例如，监护人恶意侵占被监护人的财产，导致被监护人合法财产权益受损。
（二）指定临时监护人
监护人被撤销之后，如果没有及时指定新的监护人，则被监护人就处于无人监护的状态，对其十分不利。如果被监护人的人身、财产处于无人监护的状态，就极易遭受第三人的侵害。因此，依据《民法总则》第36条第1款规定：人民法院根据有关个人或者组织的申请，在撤销监护人资格以后，应当为被监护人安排必要的临时监护措施。所谓临时监护措施，就是为了在短期内起到保护被监护人权益的作用而采取的一些监护措施。例如，将被监护人安置在医院、看护所等场所，委托医院负责看护等。在采取这些措施的同时，人民法院也应当按照最有利于被监护人的原则依法指定临时监护人。
（三）申请撤销的主体
并非任何人都有权申请撤销监护人的监护资格。只有了解被监护人的情形、能够为其提供照顾、保护等措施的人，或者与被监护人有一定利害关系的人，才能作为主体申请撤销监护资格。关于申请撤销监护资格的主体，《民法总则》第36条第2款规定：“本条规定的有关个人和组织包括：其他依法具有监护资格的人，居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等。”在这些机构中，居民委员会、村民委员会都是群众性的自治组织，有义务办理一些公益性的事业，防止被监护人的利益受到侵害。至于学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等机构，也都与被监护人的成长、生活相关，对被监护人负有照顾、保护等义务。而且该条还使用了“等”字，就表明列举的这些机构并不是完全列举，即并不仅限于这些机构。这一规定作为兜底性的规定，尽量扩大了有权申请撤销监护资格的主体范围。
此外，《民法总则》第36条第3款还规定：“前款规定的个人和民政部门以外的组织未及时向人民法院申请撤销监护人资格的，民政部门应当向人民法院申请。”这就规定了民政部门在其他个人或组织均未及时提起撤销申请时的申请义务。民政部门作为政府的职能部门，负有保护未成年人的义务，其本身就应当负担一定的社会救助义务，也可以防止出现无人申请的情况。我国的监护制度是以家庭监护为基础，以社会监护为补充，以国家监护作为保障的监护制度，这一规定实际上也强化了国家在监护制度中的义务，因此，在相关主体未向人民法院申请撤销监护人的，民政部门负有提出申请的义务。
《民法总则》第37条规定：“依法负担被监护人抚养费、赡养费、扶养费的父母、子女、配偶等，被人民法院撤销监护人资格后，应当继续履行负担的义务。”监护资格与扶养义务是区分的。抚养、赡养、扶养是法定的义务，是基于血缘等关系而确立的，这些义务不因监护关系的终止而终止。依《婚姻法》规定，法定扶养关系有如下几种：一是父母对未成年子女有抚养的义务。二是夫妻之间的相互扶养义务，这就是说，依据《婚姻法》第20条的规定，夫妻之间有相互扶养的义务。三是依据《婚姻法》第21条的规定，成年子女对父母负有赡养的义务。上述义务都是法定的义务，不因监护关系的撤销而终止，即便监护人的监护资格被撤销，上述义务仍然应当履行。
（五）监护资格的恢复
某人的监护资格被撤销后，并不意味着其永远丧失监护资格，在一定条件下也可以恢复。《民法总则》第38条规定：“被监护人的父母或者子女被人民法院撤销监护人资格后，除对被监护人实施故意犯罪的外，确有悔改表现的，经其申请，人民法院可以在尊重被监护人真实意愿的前提下，视情况恢复其监护人资格，人民法院指定的监护人与被监护人的监护关系同时终止。”依据这一规定，监护资格的恢复必须具备如下几个条件：
第一，被撤销监护资格的人确有悔改表现的。该条规定仅适用于被撤销监护资格的自然人，主要包括两类人：一是被监护人的父母；二是被监护人的子女。如果这些人确有悔改的表现，则人民法院可以考虑恢复监护人的监护资格。当然，监护人不能仅有悔改的意愿，而且必须有悔改的行为。监护人是否有悔改的表现，应当由人民法院根据具体情形予以判断。[89]
第二，由被撤销监护资格的人提出申请。监护资格的恢复应当按照法定程序进行。监护人监护资格的恢复应当由监护人提出申请，愿意继续担任监护人。因此，即便监护人有悔改表现，且被监护人愿意恢复监护关系，该监护关系也不能当然恢复，而必须由人民法院依据法定程序予以恢复。
第三，被监护人愿意恢复。监护人监护资格的恢复应当尊重被监护人的意愿，这也有利于保障被监护人的健康成长。因此，在监护资格被撤销后，即便其确有悔改表现，但如果被监护人不愿意恢复其监护人资格，则人民法院仍然不能恢复其监护资格。
第四，不存在监护人实施故意犯罪的情形。根据2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》第40条的规定，监护人具有下列情形之一的，一般不得判决恢复其监护人资格：（1）性侵害、出卖未成年人的；（2）虐待、遗弃未成年人6个月以上、多次遗弃未成年人，并且造成重伤以上严重后果的；（3）因监护侵害行为被判处5年有期徒刑以上刑罚的。
第五节 宣告失踪
一、宣告失踪的概念
宣告失踪是指自然人离开自己的住所下落不明达到法定的期限，经利害关系人申请，人民法院依照法定程序宣告其为失踪人的一项制度。从比较法上看，许多国家的立法都对宣告失踪制度作出了规定。例如，《法国民法典》第112条：“一人停止出现在其住所地或居所地且他人无其音信时，监护法官得应有利益关系的当事人或检察院的请求，确认失踪推定。”《意大利民法典》第49条规定：“自获得失踪人最后消息之日起经过两年，推定的法定继承人以及任何一个有理由认为由于失踪人的死亡能够取得失踪人财产的人都可以向有管辖权的法院按照前款的规定提出宣告失踪的申请。”我国《民法总则》也在《民法通则》规定的基础上，对宣告失踪制度作出了规定，该法第40条规定：“自然人下落不明满二年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告该自然人为失踪人。”这就对宣告失踪制度作出了规定。
我国在改革开放以后，人口流动性日益增强，跨地区、跨国的人口流动日益普遍，人口的大规模流动、经济和社会生活的日益复杂性等，都可能带来人员失踪事件。自然人一旦失踪，将对其既有的财产关系产生重大影响：一方面，自然人失踪后，其财产将处于无人照管的状态，很容易受到他人侵害；另一方面，自然人失踪后，其难以主张债权，也难以及时履行债务，这可能影响经济秩序的稳定，对多方当事人的利益产生影响。因此，法律上特设置宣告失踪制度，通过人民法院确认自然人失踪的事实，并通过设置财产代管人管理失踪人的财产，及时了结其债权债务关系，以保护失踪人和利害关系人的利益，从而维护社会经济秩序的稳定。
当然，宣告失踪的成立应当以自然人离开自己的住所下落不明达到一定期限为条件，虽然现代通信方式十分发达，但个人偶尔中断与他人联系的现象也时常发生[90]，如果不设置个人下落不明达到一定期限的限制条件，很可能导致宣告失踪制度的滥用。因此，有必要明确宣告失踪的法定条件，尤其需要以自然人下落不明达到法定期限作为宣告失踪的限制条件。
二、宣告失踪的条件
宣告失踪应当符合法定的条件，依据《民法总则》第40条、第41条的规定，宣告失踪应当具备如下条件：
第一，必须有自然人下落不明满2年的事实。依据《民法总则》第40条的规定，宣告失踪要求自然人必须下落不明满2年。依据《民法通则意见》第26条的规定，所谓下落不明，是指自然人离开最后居所和住所后没有音信的状况，这种状况须持续、不间断地存在。[91]如果自然人离开住所和居所后仍然有音信，只是因为通信等方面的原因无法联系到，并不属于下落不明。
关于下落不明的起算点，《民法总则》第41条规定：“自然人下落不明的时间从其失去音讯之日起计算。战争期间下落不明的，下落不明的时间自战争结束之日或者有关机关确定的下落不明之日起计算。”依据该条规定，自然人下落不明的时间起算点并不是其离开住所或者居所的时间，而是其失去音信的时间。如果自然人是在战争期间下落不明的，则其下落不明的时间应自战争结束之日起计算，如果有关机关确定了自然人下落不明的时间，则其下落不明的时间自该机关确定的时间起算。
第二，必须由利害关系人向人民法院提出申请。依据《民法总则》第40条的规定，宣告失踪需要利害关系人的申请。由于宣告失踪仅涉及当事人之间的私人事务，一般不涉及社会公共利益，因而，法院不能依据职权进行失踪宣告，宣告失踪必须由失踪人的利害关系人提出申请。关于利害关系人的范围，《民法总则》并没有作出规定，依据《民法通则意见》第24条的规定，“申请宣告失踪的利害关系人，包括被申请宣告失踪人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人”。从该条规定来看，其既没有对申请宣告失踪的利害关系人的人数作出限制，也没有对其申请顺序作出限制，因此，上述利害关系人可以单独申请，也可以同时申请，而且其申请并没有顺序限制，即便这些利害关系人就是否宣告失踪发生冲突，只要符合受理的条件，法院就应当受理。[92]
第三，必须经过法院依据法定程序宣告。失踪宣告只能由人民法院作出，其他任何机关和个人无权作出宣告失踪的决定。人民法院在收到宣告失踪的申请以后，应当依据《民事诉讼法》规定的特别审理程序，发出寻找失踪人的公告，公告期满以后，仍没有该公民的音信时，人民法院才能宣告该公民为失踪人。
三、宣告失踪的法律后果
在自然人被宣告失踪后，其民事主体资格仍然存在，可以实施各种民事行为。因此，宣告失踪并不产生消灭婚姻关系的效力，也不会使失踪人的财产被他人继承。依据《民法总则》的规定，宣告失踪的法律后果是为失踪人设置财产代管人。
（一）财产代管人的设置
财产代管人是为失踪人管理财产的人。自然人在被宣告失踪后，有必要为其设置财产代管人，因为在自然人下落不明的情形下，其财产无人照管，可能遭受毁损、灭失，这就有必要设置财产代管人为其管理财产。同时，设置财产代管人也有利于及时了解失踪人的相关权利义务关系，从而维护社会经济秩序的稳定。[93]
关于财产代管人的设置，《民法总则》第42条规定：“失踪人的财产由其配偶、成年子女、父母或者其他愿意担任财产代管人的人代管。代管有争议，没有前款规定的人，或者前款规定的人无代管能力的，由人民法院指定的人代管。”依据该条规定，在自然人被宣告失踪后，应当依据如下规则确定财产代管人：
第一，首先应当由其配偶、成年子女、父母或者其他愿意担任财产代管人的人代管。这是因为这些人毕竟与失踪人存在密切关系，由其代管财产更符合失踪人的利益。该条并没有对上述主体担任财产代管人的人数和顺序作出规定，因此，可以由上述人中的一人或者数人担任失踪人的财产代管人，而且上述主体在担任财产代管人方面并没有顺序上的限制。
第二，如果失踪人没有上述人担任财产代管人，或上述主体对担任失踪人的财产代管人有一定的争议，或者上述主体均无代管能力的，由人民法院指定财产代管人。从该条规定来看，其并没有对法院指定的财产代管人的范围进行限定，因此，人民法院可依具体情况确定合适的财产代管人。此时法院应当考虑失踪人利益的最大化。
（二）财产代管人的地位
关于财产代管人的地位，存在两种不同的观点：一是代理人说，此种观点认为，财产代管人有与法定代理人同等的法律地位，德国的通说认为，失踪人的财产保佐人（Abwesenheitspfleger）属于失踪人的法定代理人（gesetzlicher Ver-treter）。[94]其照管失踪人的全部或者一部分财产，同时一个保佐人也可以同时管理数个人的财产。[95]二是管理人说，此种观点认为，财产代管人只是普通管理人的一种，在本质上和一般的财产管理人没有区别。
笔者认为，代管人属于法定代理人。失踪人财产代管人的职责主要是对失踪人的财产进行管理，当然，其在履行管理职责时，也需要代理失踪人实施一定的民事法律行为。如在法律以及法院授权的范围内有权代理失踪人从事一定的民事行为，即以失踪人的财产代其清偿债务，也有权代理其接受债权。由于此种代理是基于法律规定而产生的，因而其在性质上是一种法定代理，而且是法院所指定的代理。财产代管人虽然是失踪人的代理人，但是，它和一般代理人也存在差异。财产代管人不能全权代理失踪人从事民事活动，只能在法律和法院授权的范围内代理失踪人从事必要的民事活动。财产代管人通常不能从事与失踪人的债务清偿和债权追索无关的活动。[96]
（三）财产代管人的职责
依据《民法总则》第43条的规定，财产代管人的职责包括如下内容：
1．妥善管理失踪人的财产。《民法总则》第43条第1款规定：“财产代管人应当妥善管理失踪人的财产，维护其财产权益。”财产代管人管理失踪人财产的行为主要体现为一种消极的管理行为，如履行失踪人的债务，接受失踪人债务人的履行等，其一般不得积极利用失踪人的财产。当然，在特殊情形下，为了保护失踪人的利益，财产代管人也需要对失踪人的财产进行积极处分，如为防止失踪人的房屋倒塌，应当允许财产代管人请人代为修缮。同时，依据该条规定，财产代管人应当妥善管理失踪人的财产，且在管理失踪人的财产时应当尽到善良管理人的管理义务。
依据《民法总则》第43条第3款的规定，财产代管人只有因故意或者重大过失造成失踪人财产损失时，才需要承担赔偿责任，财产代管人在因一般过失造成失踪人财产损失时，其并不需要承担赔偿责任。法律上作出此种规定，主要是考虑到我国法上就无偿委托、赠与等情形，法律仅要求当事人对其故意或重大过失负责。从《民法总则》第43条第3款的规定来看，其也没有规定财产代管人的报酬请求权。
2．清偿失踪人的债务，并追索其债权。代管人的另一项主要职责是代理失踪人履行债务和接受履行。一是代管人有权从失踪人的财产中支付税款、债务和其他应当支付的费用（如赡养费、抚养费等）。关于财产代管人履行管理职责的费用，《民法总则》第43条第2款规定：“失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由财产代管人从失踪人的财产中支付。”依据该条规定，财产代管人缴纳失踪人所欠税款、清偿债务以及所支出的其他费用，应当从失踪人的财产中支付。二是代管人应当尽力追索失踪人的债权，代理失踪人接受债权。如果财产代管人怠于主张债权或者怠于接受履行造成失踪人损失的，财产代管人应当承担赔偿责任。
当然，关于财产代管人是否有权请求报酬，《民法总则》并未作出规定。笔者认为，财产代管主要是对被宣告失踪人的财产进行临时管理，其只是对被宣告失踪人的财产进行一种维护，而不需要使该财产增值，因此，财产代管人原则上只能请求失踪人偿还履行财产代管职责所支出的必要费用，而不能请求失踪人支付管理报酬。
（四）财产代管人的变更
在自然人失踪期间，财产代管人可能因为丧失民事行为能力等原因而无法履行财产代管职责，此时，就有必要变更财产代管人。从比较法上来看，一般都认为，当代管人不履行职责时，利害关系人可以申请由法院来撤换相应代管人。[97]依据《民法总则》第44条的规定，财产代管人的变更主要包括如下情形：
一是失踪人的利害关系人申请变更财产代管人。《民法总则》第44条第1款规定：“财产代管人不履行代管职责、侵害失踪人财产权益或者丧失代管能力的，失踪人的利害关系人可以向人民法院申请变更财产代管人。”依据该规定，在财产代管人不履行代管职责、侵害失踪人财产权益或者丧失代管能力的情形下，为失踪人设置财产代管人的目的将难以实现，此时，失踪人的利害关系人有权向人们法院申请变更财产代管人。
二是财产代管人申请变更财产代管人。《民法总则》第44条第2款规定：“财产代管人有正当理由的，可以向人民法院申请变更财产代管人。”依据该规定，如果财产代管人有正当理由，其也可以申请变更财产代管人。例如，财产代管人因为年龄、健康状况等原因难以有效履行财产代管职责，可能导致失踪人遭受损失的，此时，应当允许其向人民法院申请变更财产代管人。
在人民法院变更失踪人的财产代管人后，为保障新的财产代管人有效履行代管职责，同时为了明确当事人之间的权利义务关系，减少纠纷，原财产代管人应当及时将失踪人的有关财产移转给新的财产代管人，并且及时向新的财产代管人报告其担任财产代管人期间的代管情况。对此，《民法总则》第44条第3款规定：“人民法院变更财产代管人的，变更后的财产代管人有权要求原财产代管人及时移交有关财产并报告财产代管情况。”
四、宣告失踪的撤销
（一）撤销失踪宣告的条件
自然人在被宣告失踪后，如果又重新出现，则其有权申请撤销失踪宣告，也可由其利害关系人申请撤销。关于宣告失踪的撤销，《民法总则》第45条第1款规定：“失踪人重新出现，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销失踪宣告。”依据该规定，撤销失踪宣告应当符合如下条件：
1．失踪人重新出现。依据该条规定，失踪人重新出现是撤销失踪宣告的条件，当然，失踪人重新出现并不限于失踪人回到原住所或者居住地，如果确知其下落，也应当属于“失踪人重新出现”。
2．经本人或者利害关系人申请。撤销失踪宣告需要被宣告失踪人本人或者其利害关系向人民法院提出申请。从该条规定来看，失踪人本人或者其利害关系人在申请撤销失踪宣告方面并没有顺序限制，在失踪人重新出现后，利害关系人中的一人或者数人都可向人民法院申请撤销失踪宣告。
3．由人民法院撤销。撤销失踪宣告的申请应当向作出失踪宣告的人民法院提出，由法院作出撤销决定。关于撤销失踪宣告的程序，《民事诉讼法》第186条进一步详细规定了撤销失踪宣告的法定程序：“被宣告失踪、宣告死亡的公民重新出现，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当作出新判决，撤销原判决。”
（二）撤销失踪宣告的法律后果
失踪宣告一旦撤销，即产生如下法律效力：
一是财产代管关系终止。财产代管人是在自然人失踪期间代其管理财产，一旦失踪宣告被撤销，相应的财产代管关系也应当终止。当然，依据《民法总则》第45条第2款的规定，在失踪人重新出现的情形下，财产代管人即应当负有相应的移转财产和报告义务，此时，即应当认定财产代管关系已经终止。如果财产代管人以失踪人的名义与第三人订立了合同，则合同的效力不受影响，因为代管关系的终止仅对未来发生效力，不影响代管人在代管期间的代理权。
二是财产代管人的移交财产和报告义务。《民法总则》第45条第2款规定：“失踪人重新出现，有权要求财产代管人及时移交有关财产并报告财产代管情况。”依据该条规定，一旦失踪人重新出现，则其就有权请求财产代管人移交有关财产，并有权请求财产代管人报告代管其财产期间的相关情况。
第六节 宣告死亡
一、宣告死亡的概念
所谓宣告死亡，是指自然人下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，人民法院经过法定程序在法律上推定失踪人死亡的一项制度。自然人长期下落不明可能导致相关的财产关系和人身关系长期处于不确定状态，这有可能影响经济秩序和社会秩序，通过宣告死亡制度，可以及时了结下落不明人与他人的财产关系和人身关系，从而维护正常的社会秩序。
与自然死亡类似，宣告死亡虽然也可以了结被宣告死亡人相关的财产关系和人身关系，但宣告死亡不同于自然死亡，表现在：一方面，自然死亡将终局性地了结该自然人的财产关系和人身关系，不存在恢复的可能；而宣告死亡虽然也可以了结被宣告死亡人的财产关系和人身关系，但该民事法律关系存在恢复的可能，即一旦死亡宣告被撤销，相关的财产关系和人身关系即可能恢复。另一方面，自然死亡将消灭该死亡自然人的民事主体资格；而宣告死亡毕竟属于对下落不明人死亡的一种推定，在该自然人仍然生存的情形下，其民事权利能力并不受影响[98]，其民事行为能力也不受影响。因此，自然人被宣告死亡后，如果其仍然处于生存状态，其仍然可以实施民事法律行为，依法取得民事权利，负担民事义务。
宣告死亡和宣告失踪的联系十分密切。多数情况下，在自然人下落不明后，其利害关系人都是先申请宣告失踪，后申请宣告死亡，因为一个人下落不明的时间越长，其死亡的可能性就越大。[99]但两者是存在区别的：一方面，从我国《民法总则》的规定来看，宣告失踪并不是宣告死亡的必要步骤和条件。也就是说，只要符合申请宣告死亡的条件，不论利害关系人是否曾经申请宣告失踪，都可以直接到法院申请宣告死亡。[100]另一方面，宣告死亡与宣告失踪的制度功能是不同的，宣告失踪制度主要解决的是被宣告失踪人的财产管理问题，而宣告死亡的制度则是为了彻底解决民事法律关系因某自然人长期失踪而产生的不确定状态[101]，即通过宣告死亡制度，消除某些可能使法律关系悬而不决的因素，从而维持法律关系的稳定。[102]
因为宣告失踪并非宣告死亡的必经程序，所以，《民法总则》第47条明确规定：“对同一自然人，有的利害关系人申请宣告死亡，有的利害关系人申请宣告失踪，符合本法规定的宣告死亡条件的，人民法院应当宣告死亡。”从法律上看，对同一自然人而言，如果有的利害关系人申请宣告失踪，有的申请宣告死亡，则法院只能作出一种宣告，而不能同时作出失踪宣告和死亡宣告，因为二者在效力上存在一定的冲突。例如，就财产关系而言，在宣告失踪的情形下，需要为失踪人设置财产代管人；而在宣告死亡的情形下，将产生继承的效力，而不产生设置财产代管人的效力。同时，从《民法总则》的规定来看，宣告死亡不仅解决失踪人的财产关系，而且能够解决失踪人的人身关系，与宣告失踪相比，其效力范围更为广泛，能够终局地解决失踪人的权利义务关系[103]，因此，如果有的利害关系人申请宣告失踪，有的利害关系人申请宣告死亡，如果符合宣告死亡的条件，应当作出死亡宣告。
二、宣告死亡的条件
《民法总则》第46条规定：“自然人有下列情形之一的，利害关系人可以向人民法院申请宣告该自然人死亡：（一）下落不明满四年；（二）因意外事件，下落不明满二年。因意外事件下落不明，经有关机关证明该自然人不可能生存的，申请宣告死亡不受二年时间的限制。”该条对宣告死亡的条件作出了规定，依据该条规定，宣告死亡必须具备以下条件：
第一，自然人下落不明达到法定期限。如前所述，下落不明是指自然人离开最后居所和住所后没有音信的状况。在宣告死亡的情形下，自然人的下落不明主要是指生死不明，如果确知某人仍然活着，只是没有和家人联系或者不知道其确切地址，不能认为其下落不明。
依据《民法总则》第46条的规定，在申请宣告死亡的情形下，自然人下落不明达到法定期限可以分为如下两种情形：一是一般情形下，下落不明满4年。可见，与宣告失踪相比，在宣告死亡的情形下，自然人下落不明的时间应当更长，因为在宣告失踪的情况下，只是发生了被宣告失踪人的财产代管和债权债务了结的后果，但宣告死亡以后，还会发生继承的开始、身份关系的解除等，因此，宣告死亡的条件应当比宣告失踪严格，下落不明的时间应当比宣告失踪时所要求的时间长。[104]二是在自然人因意外事件下落不明时，其下落不明需要满2年。由于自然人在因意外事件下落不明的情形下，其生存的可能性相对较小，因而，宣告其死亡时对其下落不明的时间要求也相对较短。此外，依据《民法总则》第46条的规定，在自然人因意外事件下落不明的情形下，如果有关机关证明该自然人不可能生存的，此时，申请宣告该自然人死亡不受2年时间的限制，即在此情形下，其利害关系人即可申请宣告该自然人死亡。例如，发生沉船事故后，相关部门进行了紧急搜救，证实失踪乘客已不可能生存，此时，其利害关系人可以立即申请宣告该人死亡，而不受2年期限的限制。
第二，必须要由利害关系人提出申请。依据《民法总则》第46条的规定，宣告死亡需要由利害关系人向人民法院提出申请，此处所说的利害关系人，是与被宣告死亡法律后果具有利害关系的人。关于各利害关系人在申请死亡宣告时是否有顺序的先后，存在不同观点：一种观点认为，宣告死亡的利害关系人包含的范围很广，如果没有顺序的限制，就会出现此种情形，即父母要求宣告死亡，但配偶并不希望宣告死亡，如果满足父母的请求，就会干涉配偶的婚姻自主，因此，应有顺序规定。另一种观点认为，我国法律不应当规定申请宣告死亡的顺序，因为如果顺序在先的当事人不申请，则失踪人长期不能被宣告死亡，造成财产关系长期不能稳定。《民法总则》没有对各利害关系人申请宣告死亡的顺序作出规定，但《民法通则意见》第25条规定：“申请宣告死亡的利害关系人的顺序是：（一）配偶；（二）父母、子女；（三）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；（四）其他有民事权利义务关系的人。申请撤销死亡宣告不受上列顺序限制。”该司法解释确立了宣告死亡申请人的顺序。这就意味着，居于优先次序的利害关系人对失踪人不申请宣告死亡的，后一顺序的利害关系人不得提出死亡宣告的申请。当然，同一顺序的利害关系人之间则无优先次序，如果部分申请宣告死亡而部分不同意宣告死亡的，则应宣告死亡。
第三，必须要由人民法院作出宣告。依据《民法总则》第46条的规定，死亡宣告应当由人民法院作出。人民法院在受理死亡宣告的申请后，应当按照《民事诉讼法》规定的特别审理程序发出寻找下落不明人的公告，公告期届满，没有其音信的，人民法院才能作出死亡宣告。我国《民事诉讼法》对宣告死亡的程序也作出了规定，在进行死亡宣告时，应当依据相关规定处理。
三、宣告死亡时间的认定
在宣告死亡的情形下，自然人死亡时间的认定对于确定相关的权利义务关系具有重要意义。被宣告死亡是人民法院基于利害关系人的申请，依据法定程序推定下落不明的自然人死亡的一种法律制度。作出这种推定首先要确定死亡的具体时间，如果死亡的时间不确定，就不利于准确认定相关的权利义务关系。例如，自然人死亡时间的认定，对于死亡赔偿金的计算、养老金的领取、抚恤金的领取、继承开始时间的确定，甚至婚姻关系的终止时间等，均具有重要意义。
关于宣告死亡情形下自然人死亡时间的认定，《民法总则》第48条规定：“被宣告死亡的人，人民法院宣告死亡的判决作出之日视为其死亡的日期；因意外事件下落不明宣告死亡的，意外事件发生之日视为其死亡的日期。”该条将宣告死亡情形下自然人的死亡时间区分为两种情形：
一是一般情形下被宣告死亡时死亡时间的认定。依据该条规定，一般情形下，在自然人被宣告死亡时，人民法院宣告死亡的判决作出之日视为其死亡时间。该规则基本沿袭了《民法通则意见》的规则，该司法解释第36条第1款规定：“被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期。判决书除发给申请人外，还应当在被宣告死亡的人住所地和人民法院所在地公告。”该规则被实践证明是行之有效的。因此，《民法总则》继受了这一经验，将人民法院宣告死亡的判决作出之日视为自然人的死亡时间。
二是因意外事件被宣告死亡时死亡时间的认定。依据该条规定，在因意外事件导致自然人下落不明，该自然人被宣告死亡的，该意外事件发生的日期将视为该自然人的死亡日期。例如，马航MH370航班事故属于众所周知的意外事故，该事故发生后，相关人员生死未卜，此时，如果依法作出死亡宣告，则相关人员的宣告死亡时间应当是该事故发生的日期。
四、宣告死亡的法律后果
在我国，宣告死亡的后果可以概括为推定被宣告人死亡，从而发生与自然死亡相同的效力。当然，其与自然死亡的法律后果并不完全相同。
（一）宣告死亡的效力及于一切人
自然人一旦被宣告死亡，将产生消灭其既有财产关系和人身关系的效力，该效力不仅及于申请人，而且及于其他任何人。[105]也就是说，不仅申请宣告死亡者可以主张死亡宣告的效力，而且，其他所有人都可以据此提出相应的权利主张。
（二）宣告死亡并不当然消灭被宣告死亡人的民事主体资格
宣告死亡的目的在于终结被宣告死亡人原有的财产关系和人身关系，但其不同于自然死亡，其只是对下落不明的自然人死亡的一种拟制，不能完全等同于自然死亡。在德国法中，死亡宣告的效力仅仅产生一种推定，即推定失踪人在失踪判决所标明的时间为死亡，但这种推定可以被推翻，特别是为被宣告死亡者的重新出现所推翻。[106]可见，宣告死亡并非为了绝对地消灭或剥夺被宣告死亡人的主体资格，而在于结束以被宣告死亡人原住所地为中心的民事法律关系。[107]自然人在被宣告死亡后仍然可能生存，并且也必然会从事一些民事活动，由此产生一些新的民事法律关系。如果被宣告死亡的失踪人被认为完全没有权利能力，则其从事任何行为都是无效的，这显然不符合法理。假如被宣告死亡的自然人完全没有权利能力还可以自行向法院申请撤销对他的死亡宣告，即实施有效的诉讼行为，这在民法上是无法解释的。[108]因此，《民法总则》第49条规定：“自然人被宣告死亡但是并未死亡的，不影响该自然人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为的效力。”依据该条规定，在被宣告死亡后，如果自然人仍然生存的，则其主体资格并不受影响，其在被宣告死亡后所实施的民事法律行为的效力也不受影响。
（三）财产关系的变动
自然人被宣告死亡后，将对其财产关系产生一定的影响。如前所述，宣告死亡将产生消灭自然人原有的人身关系和财产关系的效力，因此，自然人一旦被宣告死亡，其财产将作为遗产由其继承人继承。同时，被宣告死亡的自然人的债权人也有权请求该自然人的继承人清偿债务。
（四）婚姻关系的消灭
自然人一旦被宣告死亡，其婚姻关系将消灭。对此，《民法总则》第51条规定：“被宣告死亡的人的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。”依据该条规定，自然人一旦被宣告死亡，其婚姻关系将自死亡宣告之日起消灭。宣告死亡制度的主要功能是了结被宣告死亡人原有的人身和财产关系，因此，死亡宣告一旦作出，被宣告死亡人的婚姻关系即应当消灭。
五、死亡宣告的撤销
（一）死亡宣告撤销的条件
宣告死亡毕竟是一种法律上的死亡推定，该推定是可以被推翻的[109]，如果自然人被宣告死亡后，其客观上仍然可能处于生存状态，在确知该自然人仍然生存时，其本人或者利害关系人即有权撤销之前的死亡宣告。对此，《民法总则》第50条规定：“被宣告死亡的人重新出现，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销死亡宣告。”依据该条规定，死亡宣告的撤销应当具备如下条件：
一是被宣告死亡的人重新出现。被宣告死亡的人重新出现包括的情形很多，例如，该自然人回到原住所或者居住地，或者有人确知其下落，或者虽然难以确定其下落，但确定其仍然处于生存状态。只要出现了能够确定被宣告死亡人仍然生存、否定其已经死亡的情形，就可以认定属于该条所规定的“重新出现”。
二是必须经本人或者利害关系人申请。虽然被宣告死亡人重新出现，但并不意味着其原有的人身、财产关系就当然恢复，而必须要经过本人和利害关系人申请，由人民法院作出新的判决，撤销原有的死亡宣告。毕竟，死亡宣告的判决具有既判力，而且已经产生了相应的法律后果，所以，要推翻该判决，也必须经过法定的程序。[110]这就是说，撤销死亡宣告需要被宣告死亡人或者利害关系人提出申请，当然，从《民法总则》第50条的规定来看，其并没有对申请撤销死亡宣告的利害关系人的顺序和人数进行限制，因此，只要被宣告死亡的人重新出现，任何一个利害关系人都可以申请撤销死亡宣告。
三是由人民法院作出撤销宣告。《民事诉讼法》在特别程序中对撤销死亡宣告作出了规定，该法第186条规定：“被宣告失踪、宣告死亡的公民重新出现，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当作出新判决，撤销原判决。”
（二）死亡宣告撤销的法律后果
死亡宣告的撤销将产生财产关系恢复的效果。对此，《民法总则》第53条第1款规定：“被撤销死亡宣告的人有权请求依照继承法取得其财产的民事主体返还财产。无法返还的，应当给予适当补偿。”依据该条规定，一旦自然人的死亡宣告被撤销，其继承人应当向其返还自己依照继承法所取得的财产，原则上应当返还原物。由于宣告死亡只是对死亡的一种拟制，被宣告死亡的自然人仍然可能生存，在被宣告死亡的自然人重新出现后，对其死亡的拟制将被推翻，相关当事人通过继承所取得的财产应当返还给被宣告死亡的人。同时，继承人取得遗产是无偿的，课以其返还义务也不会不当加重其负担。值得讨论的是，某人被宣告死亡后，其子女已经继承了其财产，后将该财产赠与他人，受赠人是否应当返还？如果按照不当得利的规则，善意的受益人仅以其现存利益为限进行返还。所以，受赠人应当负有返还的义务，主要是因为受赠人无偿取得了利益。对此，比较法上往往都有规定（如《德国民法典》第822条、我国台湾地区“民法”第183条），我国民法虽然没有明确规定，但可以作出同样的解释。
当然，由于继承人对宣告死亡的发生并无过错，且属于合法取得财产，在其取得财产后，有权将财产使用、消费，因而在死亡宣告被撤销后，如果其所继承的财产无法返还，如财产已经毁损灭失，其并不需要承担赔偿责任，而只需要给予适当补偿。[111]所谓适当补偿，主要是考虑返还义务人取得的财产价值、返还能力以及获得的利益。
《民法总则》第53条第2款规定：“利害关系人隐瞒真实情况，致使他人被宣告死亡取得其财产的，除应当返还财产外，还应当对由此造成的损失承担赔偿责任。”依据这一规定，利害关系人承担此种责任应当符合如下条件：
第一，利害关系人隐瞒了失踪人未死亡的信息。此处所说的“隐瞒真实情况”应当是指利害关系人明知或者应当知道失踪人并未死亡，但故意隐瞒这一事实，从而导致失踪人被错误地宣告死亡。[112]利害关系人隐瞒真实情况，是指利害关系人明知被宣告死亡人未死亡，却故意告知其下落不明，或者在被询问时，未告知被宣告死亡人未死亡的信息。
第二，必须因此致使他人被宣告死亡。也就是说，如果利害关系人如实向法院告知失踪人未死亡的信息，则该失踪人将不会被宣告死亡。当然，某人被宣告死亡并不需要隐瞒真实信息的利害关系人自己提出死亡宣告申请。
第三，因死亡宣告取得其财产。即隐瞒真实信息的利害关系人因失踪人被宣告死亡后取得了其财产。当然，取得财产的原因可以是继承，也可以是基于其他原因取得财产。因此，在死亡宣告被撤销后，利害关系人除了应返还因此所取得的财产外，如果被宣告死亡人还有其他损失，则该利害关系人仍然应当予以赔偿。因为在利害关系人隐瞒真实情况的情形下，其取得相关财产具有一定的过错，所以，其既需要向被宣告死亡人返还因此所取得的全部财产，还应当赔偿损失。此处的赔偿责任不同于该条第1款所规定的补偿责任，应当坚持完全赔偿原则。
《民法总则》第51条规定：“死亡宣告被撤销的，婚姻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复，但是其配偶再婚或者向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复的除外。”依据该条规定，被宣告死亡人的婚姻关系原则上应当自行恢复。但在例外情形下，其婚姻关系则不能自行恢复。依据该条规定，该例外情形包括如下两种：一是其配偶已经再婚。因为在死亡宣告后，被宣告死亡人的婚姻关系已经消灭，其配偶可以再婚，该婚姻也受到法律保护，在此情形下，即便死亡宣告被撤销，被宣告死亡人的婚姻关系也不能当然恢复，这也有利于维持婚姻家庭关系的稳定。如果配偶再婚，即使再婚后又离婚或再婚后新配偶死亡，其与被宣告死亡的配偶之间的婚姻关系也不得自动回复。二是其配偶向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复。也就是说，如果被宣告死亡人的配偶不愿意恢复婚姻关系的，则其有权向婚姻登记机关声明不愿恢复婚姻关系。该条要求当事人必须作出书面声明，主要是为了避免发生争议。法律作出此种规定，有利于保护当事人的婚姻自由。[113]从该条规定来看，其并没有对被宣告死亡人的配偶作出书面声明的时间作出限定，因此，其既可以在死亡宣告被撤销前作出，也可以在死亡宣告被撤销后作出。
《民法总则》第52条规定：“被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养的，在死亡宣告被撤销后，不得以未经本人同意为由主张收养关系无效。”宣告死亡具有消灭自然人既有人身关系的效力，因此，自然人一旦被宣告死亡，如果符合收养的条件，其子女就可以被他人收养，依法产生的收养关系受法律保护，非因法律规定的原因，不得擅自解除或者被宣告无效。法律作出此种规定，有利于维护合法收养关系的效力，保持收养关系的稳定性，也有利于保护被收养人和收养人的利益。
第七节 个体工商户和农村承包经营户
一、两户制度
在我国，“两户”是个体工商户和农村承包经营户的简称。在改革开放之前，自然人从事经营活动受到严格限制。为了扩大自然人从事经营（包括工商业经营和农业经营）的自由，我国《民法通则》设立了个体工商户和农村承包经营户。可以说，“两户”是改革成果的制度化。
个体工商户是自然人从事工商业经营的法律形式，是自然人成为市场经济主体、参与工商业经营活动的重要途径。这一制度设计推动了市场经济的发展。截至2016年年底，我国已登记的个体工商户数量，达到5 929多万户，其在经济生活中发挥着十分重要的作用。[114]在法律上规定个体工商户的法律地位，不仅有助于解决就业问题，而且有利于推动“大众创业、万众创新”。目前，农村承包经营户有两亿三千多户，并且成为我国家庭承包经营为基础、统分结合的农村经济制度的重要载体。[115]《民法总则》要巩固改革成果，进一步推进改革，有必要继续规定两户制度。
关于个体工商户、农村承包经营户能否成为独立的民事主体，学理上存在不同的看法。《民法总则》将两户规定在自然人之中，表明其没有与自然人的主体资格完全发生分离。但是，这并不意味着，“户”本身不是民事主体。笔者认为，《民法总则》规定两户制度，认可了家庭单位可以参与民事活动，认可了其民事主体地位。家庭是社会最基本的细胞，从广义上说，也是一种社会组织。从历史发展上看，家庭逐渐从家族中分离出来，演变为以父母子女为核心的小家庭，并在组织社会生活中发挥重要的功能，其中就包括了生产、分配、消费等经济功能。[116]据《汉书·食货志》记载，秦律已经规定了户籍制度，并将父亲规定为户主，对家庭财产享有支配权。[117]据学者考证，宋代的民间商业活动大多是以家庭为单位而进行的，工商业经营活动在宋代的家庭生活中占有重要地位。[118]在古代，家庭是小农经济的主体，能够以自己的名义参与各种经济活动。[119]虽然现代社会重视突出个人的独立人格，但家庭仍然可以作为独立的民事主体。从广义上讲，家庭也属于组织体的范围，能够独立地表达自己的意志，且能够对外承担责任，在组织社会过程中具有重要地位。尤其是从我国实践来看，个体工商户本身是可以登记的，类似于国外的商自然人。而承包经营户历来都是以户为单位从事生产经营活动，所以，法律上规定“两户”也是对现实的认可，且有利于调整家庭参与民事交往活动的行为。
二、个体工商户
（一）个人工商户的概念和特征
《民法总则》第54条规定，“自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。”据此可见，个体工商户，是指经过依法登记，从事工商业经营的自然人。关于个体工商户的性质，理论上存在不同观点。从《民法总则》的规定来看，其将个体工商户规定在“自然人”一章中，表明其在性质上仍然属于从事工商业经营活动的自然人，而不应当属于非法人组织。当然，自然人一旦以个体工商户的名义从事工商业经营活动，就成为商事主体。个体工商户的特征主要在于：
第一，它是商事主体的一种类型。虽然个体工商户是在“自然人”部分规定的，但是，它与自然人不完全相同。个体工商户可以是一个自然人，也可以由数个自然人组成。根据《个体工商户条例》第2条的规定，“有经营能力”的自然人可以申请成为个体工商户，因而作为个体工商户的自然人，应当具备经营能力，参与市场经济活动。但个体工商户又不是一个组织体，即使是家庭经营，家庭也并非一般意义上的组织。
第二，它有自己的经营范围。个体工商户主要从事工商业经营活动，当然，其经营活动是有一定的范围限制的。在我国，《个体工商户条例》等要求个体工商户明确其经营范围，该经营范围也决定了个体工商户的权利能力和行为能力范围。依据《个体工商户条例》的规定，个体工商户的经营范围应当依法办理登记。
第三，它必须依法办理登记。自然人要成为个体工商户，不需要出资，但必须依法进行登记。在这一点上，它和法人和非法人组织的设立是不同的。法律要求个体工商户必须依法登记，是为了有效规范和监管个体工商户的经营活动，保障其正常合法经营。法律也不要求其必须具有字号和名称。依据《民法总则》第54条的规定，个体工商户可以起字号，这是个体工商户依法享有的权利。
依据《个体工商户条例》第4条的规定，自然人在办理个体工商户登记时，并不需要登记机关的批准，只要不属于法律、行政法规禁止进入的行业，登记机关都应当办理登记，这就极大地保障了个人的经营自由。[120]依据《民法通则》第26条的规定，公民只有在法律允许的范围内经核准登记从事工商业经营的，才属于个体工商户，而从《民法总则》第54条规定来看，其删除了《民法通则》中“在法律允许的范围内”的表述，既体现了对当事人私法自治的尊重[121]，也体现了对自然人经营自由的保障。
（二）个体工商户的债务承担
《民法总则》第56条第1款规定：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。”可见，该规定采取了区别处理的模式：
一是个人经营的个体工商户，以个人财产承担债务。从登记的角度来看，个人经营的个体工商户会明确登记为“个人经营”。因为在个人经营的情况下，个体工商户和经营者是同一个主体，由于个体工商户并没有独立的财产，因而，应当以经营者的个人财产承担债务。
二是家庭经营的个体工商户，以家庭财产承担债务。在办理登记时，个体工商户可以被明确地登记为“家庭经营”。家庭经营个体工商户的，以家庭财产承担。不过，从实践来看，有些个体工商户虽然登记为“个人经营”，但其他家庭成员也参与到经营之中，从而形成事实上的家庭经营。这里所说的家庭财产，包括从事经营的各个家庭成员的个人财产和共同财产。因为在家庭经营的情况下，家庭成员的个人财产也要投入家庭经营之中，因而个体工商户的财产无法与家庭财产区分开来。法律上要求用家庭财产承担债务，有利于强化对债权人的保护。
三是无法区分个人经营还是家庭经营的，以家庭财产承担债务。在有些情况下，个体工商户究竟是个人经营还是家庭经营难以区分。例如，虽然登记为“个人经营”，但是其家庭成员也参与了经营活动。为了解决此时的债务承担问题，也为了强化对债权人的保护，我国《民法总则》第56条第1款中规定，“无法区分的，以家庭财产承担”。
在此需要讨论的是，个人财产和家庭财产的区分标准问题。一般来说，个人财产就是指个人的财产包括共同财产中的个人份额。例如，依据《婚姻法》第18条的规定和相关司法解释，夫妻一方的个人特有财产包括：（1）一方的婚前财产；（2）一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；（3）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；（4）一方专用的生活用品；（5）其他应当归一方的财产。[122]如果夫妻一方登记了个体工商户，其个人财产不仅包括前述个人特有财产，还应当包括其在夫妻共同财产中的份额。
根据《个体工商户条例》第12条的规定：“个体工商户不再从事经营活动的，应当到登记机关办理注销登记。”但是，法律上并没有要求个体工商户注销登记之前要进行清算，这是因为个体工商户的财产与经营者的财产并没有区分开来，而且由于个体工商户的经营者要承担无限责任，因而并无清算的必要。
三、农村承包经营户
（一）农村承包经营户的概念
《民法总则》第55条规定：“农村集体经济组织的成员，依法取得农村土地承包经营权，从事家庭承包经营的，为农村承包经营户。”据此，所谓农村承包经营户，是指依法取得农村土地承包经营权，从事家庭承包经营的农户。农村承包经营户的出现是我国20世纪70年代末农村经济体制改革的产物，其至今仍然是最为重要的农村集体经济的经营形式。[123]我国《宪法》第8条规定：“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。”因此，明确农村承包经营户的法律地位，保障其合法权益，是落实宪法确立的基本经济制度的要求。
比较而言，农村承包经营户与个体工商户的区别在于：
第一，农村承包经营户是以“户”为单位从事家庭承包经营的。户本身不是组织体，而是基于血缘、婚姻等而组成的。而个体工商户并非都是以“户”为单位从事经营，其可以是个人经营，也可以是家庭经营，在经营方式上是比较灵活的。从我国农村改革的趋势来看，虽然逐步允许专业大户、家庭农场、专业合作社、农业企业取得农村土地承包经营权，但农村承包经营户仍然是重要的农村集体经济的经营形式。
第二，农村承包经营户需要依法取得农村土地承包经营权。依据《民法总则》第55条的规定，农村承包经营户可以取得农村土地承包经营权，土地承包经营权是指权利人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，依据《物权法》的规定，该权利在性质上属于独立的用益物权。[124]该项权利是承包经营户对其依据承包合同所取得的土地进行占有和从事农业生产经营活动并获得收益的权利，土地承包经营权是以耕作、养殖等为目的而使用他人土地的权利，其所涉及的生产经营活动包括一切以农业为目的的生产活动。[125]农村承包经营户可以将该权利流转，也可以利用该权利进行融资，而且在该权利被征收的情况下，农村承包经营户还有权获得征收补偿，这就更有利于保护农村承包经营户的权利。
第三，农村承包经营户从事的是土地承包经营。个体工商户从事的是工商业经营，还必须经过登记方能取得营业执照。而农村承包经营户主要从事的是农业生产，不需要取得营业执照。土地承包经营权人有权从事以耕作、养殖等以农业为目的的生产活动。他们在土地上进行耕种，通过劳动取得一定的产品，并取得对该产品的所有权，其可以自己使用该产品，也可以作其他处分。土地承包经营人有权在流转合同到期后按照同等条件优先续租承包土地[126]，在土地被征收的情况下，可以获得合理补偿。
第四，农村承包经营户并不以登记为前提，只要依法取得了农村土地承包经营权，就应当认定其主体资格。有学者认为，农村承包经营户与个体工商户、个人独资企业一样，属于商自然人。[127]笔者认为，农村承包经营户与个体工商户仍然存在一定的区别，个体工商户更类似于商自然人，农村承包经营户则不同。这主要是因为个体工商户必须依法办理登记，但法律并不要求农村承包经营户必须办理登记。个体工商户可以起字号，该字号可作为名称权予以保护，而农村承包经营户并不享有起字号的权利。另外，农村承包经营户是从事农业经营，因此，其所从事的并非商事活动。
（二）农村承包经营户的债务承担
考虑到农村承包经营户是以“户”为单位进行农业经营活动的，因此，其债务也应当由“户”来承担。依据《民法总则》第56条第2款规定：“农村承包经营户的债务，以从事农村土地承包经营的农户财产承担”。这里所说的“农户财产”包括该户内成员的个人财产和共同财产。例如，夫妻二人组成农村承包经营户，在债务承担时，责任财产既包括夫妻的个人财产，也包括夫妻的共同财产。需要说明的是，此处所说的“农户财产”，仅是指农户自身的财产，而不能包括农村集体经济组织的财产。例如，农地的所有权归集体所有，所以，不能作为农户财产。农户只能以其对农地享有的土地承包经营权对其债务负责。
《民法总则》第56条第2款规定：“事实上由农户部分成员经营的，以该部分成员的财产承担。”这也体现了权利义务一致的原则。所谓“事实上由农户部分成员经营”，就是指虽然以农户的名义签订了土地承包经营合同，但是，实际上仅农户内的部分成员从事了农业生产经营。此时，应当根据实际情况，认定农户仅由部分成员经营，债务也应当仅由参与经营的成员承担。而对于那些没有参与经营的家庭成员，在法律上就不能再要求其承担民事责任。例如，因考上大学、参军等原因，农户中的一些成员已经不再从事农业经营，要求这些成员也对农户的债务负责，是不合理的。
第八节 自然人的身份证明和住所
一、自然人的身份证明
在我国，自然人的身份证明是居民身份证，根据《居民身份证法》的规定，身份证是证明公民真实身份的凭证，每个公民都有一个身份证号码，身份证号码是国家为每个公民编制的唯一的、终身不变的身份代码，由公安机关按照公民身份号码编制国家标准编制。[128]公民自年满16周岁之日起3个月内，应当向常住户口所在地申请；未满16周岁的公民，可自愿申请领取居民身份证。公民从事有关活动，需要证明身份的，有权使用居民身份证，有关单位及其工作人员不得拒绝。但是在特殊情况下，公民有义务出示身份证以证明自己的身份。例如，人民警察依法执行公务，需要查验居民的身份证，我国公民有义务配合。根据《居民身份证法》，任何组织和个人不得扣押居民身份证，公安机关和人民警察对因制作、发放、查验、扣押居民身份证而知悉的个人信息，应当予以保密。
二、自然人的住所
（一）住所的概念和意义
住所是指公民长期居住生活的地点。在社会生活中，每个人的活动总是存在于一定的空间的，其从事一定的民事活动和社会生活，总是在一定的场所内，例如，工作场所、营业活动场所、居住场所、财产所在地等。这些场所可能各不相同，这就需要在法律上确定自然人的住所。[129]住所是自然人参与的各种法律关系集中发生的中心地域。
在各国法律中，认定住所的标准不一，主要存在三种观点：一是主观说，此种观点认为，住所应当以当事人长期居住的意思来决定。德国学者丘特尔曼指出：“住所为以久住的意思而居住之地。”[130]此种观点为《瑞士民法典》所采纳，其第23条第1项规定：“人之住所，为以久住之意思而居住之处所。”二是客观说，此种观点认为，住所应当以客观上实际长期居住的地点为住所。住所为生活的中心地，如《日本民法典》第21条规定：“住所以个人生活所在地为其住所。”《德国民法典》第7条关于住所的概念实际上也采用了客观说。三是折中说，即将当事人长期居住的意思与客观上长期居住的事实结合起来加以考察，我国台湾地区“民法”第20条实际上采纳的是折中说。
关于自然人的住所，我国《民法总则》第25条规定：“自然人以户籍登记或者其他有效身份登记记载的居所为住所；经常居所与住所不一致的，经常居所视为住所。”该条对自然人的住所确定规则作出了规定。法律上确定住所的意义主要在于：
1．确定自然人的民事主体状态。如宣告失踪、宣告死亡，都以自然人离开住所地下落不明为前提。
2．决定债务的清偿地。根据《合同法》第62条，当事人对履行地点约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，适用下列规定：给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。
3．决定婚姻登记的管辖地点。如我国《婚姻登记条例》规定，依申请人住所管辖婚姻登记。
4．在涉外民事关系中确定法律适用的准据法。如《民法通则》第149条规定，“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。”
5．决定诉讼管辖法院和司法文书送达地。
在民法上，住所分为三类：
一是法定住所，即由法律直接规定的住所。依据《民法总则》第25条，自然人以户籍登记或其他有效身份登记记载的居所为住所，但一般认为无行为能力人及限制行为能力人如果与监护人共同生活，应当以其监护人的住所为住所。[131]夫妻在尚未离婚以前，夫妻一方可以以另一方的住所为其住所，但当事人另外选定住所的除外。
二是意定住所，也称为任意住所。对于是否允许当事人根据自己的意志确定住所，我国现行立法没有规定，但笔者认为应当允许当事人选择。例如，公民离开其户籍所在地，外出工作、生活，其户籍所在地住所与其工作的场所经常不一致，此时应当允许公民根据其意志选定住所，但对此也应当在法律上明确作出规定。
三是拟制住所，即由法律规定在特殊情况下将居所推定为住所。所谓居所，即自然人居住的住处。如果自然人离开住所后长期在某居所居住，则可能将该居所推定为其住所。
在法律上，每个公民只能有一处住所。《户口登记条例》规定，“公民应当在经常居住的地方登记为常住人口，一个公民只能在一个地方登记为常住人口。”因此，我国公民每人只能有一个住所。由于无民事行为能力人、限制民事行为能力人一般是与监护人生活在一起的，因而，其住所与监护人的住所多为一致，但他们并不是当然以监护人的住所为住所。
（三）自然人的居所
所谓居所，是指自然人为了某种特定目的而临时居住的场所。居所和住所的区别在于，是否有长期居住的意思。如果有长期居住的意思就是住所，而只有暂时居住的意思就是居所。例如，因临时培训而在某宾馆居住，就属于居所；因住院治疗而临时居住在医院，也属于居所。但住所和居所之间也可能发生转换，通常认为，如果在住所无法查明的情况下，就要以居所代替住所。如果自然人的住所不能确定，则应当以其经常居住地为其居所。如果当事人有几个住所，则应当以与产生纠纷的民事关系最密切的住所为居所。[132]
居所在法律上的意义主要在于：在比较法上，有的国家认为，居所对于决定管辖、票据的发行、准据法的运用等都具有意义。但是，在我国，居所的主要意义在于，在无法确定住所时，以居所作为住所。
（四）自然人住所的认定规则
户籍登记是公安机关按照国家户籍管理的相关规定，对公民的身份信息进行记载的制度。依据相关法律法规的规定，公民应当在经常居住地的公安机关进行户籍登记。“其他有效身份登记”主要是指身份证、居住证和外国人的有效居留证件。[133]因为在我国，随着城镇化的发展，农村进城打工或从事各种经商等活动的人越来越多，这些人可能并没有取得当地的户籍，但是取得了相关的居住资格；另外，随着我国对外交往的增多，外国人来华工作、居住的现象也越来越普遍，这些外国人并没有在我国进行户籍登记，其有效的居留证件也可以作为认定其住所的依据。
《民法总则》第25条规定：“经常居所与住所不一致的，经常居所视为住所。”最高人民法院《民法通则意见》第9条规定：“公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。但住医院治病的除外。公民由其户籍所在地迁出后至迁入另一地之前，无经常居住地的，仍以其原户籍所在地为住所。”因此，如果自然人的经常居所与住所不一致的，则将其经常居所视为住所，法律之所以作出此种规定，是因为法律规定住所的主要目的是确定与自然人具有最密切联系的法律关系发生地和纠纷解决地[134]，在自然人在住所以外的居所经常居住的情况下，将该居所视为其住所，更有利于实现住所法律规则的目的。
注释
[1]参见［日］星野英一：《私法上的人》，王闯译，载梁慧星主编：《民商法论丛》，第8卷，155页，北京，法律出版社，1997。
[2]也有一些语言学家认为“人格（persona）”是从希腊语直接派生的，但古希腊法律中贸易人格这一概念，在古希腊语中，这个词也被解释为教堂的代表，在英吉利萨克森语中也称为persona。
[3]陈仲庚等编著：《人格心理学》，31、36页，沈阳，辽宁人民出版社，1986。
[4]［德］黑格尔：《法哲学原理》，46页，北京，商务印书馆，1982。
[5]参见郭明瑞：《民法总则中非法人组织的制度设计》，载《法学家》，2016（5）。
[6]参见马俊驹、曹治国：《守成与创新———对制定我国民法典的几点看法》，载《法律科学》（西北政法学院学报），2003（5）。
[7]转引自［意］彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，29页，北京，中国政法大学出版社，1992。
[8]参见杨震：《民法总则“自然人”立法研究》，载《法学家》，2016（5）。
[9]参见梁慧星：《民法总论》，56页，北京，法律出版社，2011。
[10]参见张俊浩主编：《民法学原理》，77页，北京，中国政法大学出版社，2000。
[11]参见［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》上册，王晓晔等译，36页，北京，法律出版社，2003。
[12][13]参见佟柔主编：《中国民法》，67页，北京，法律出版社，1986。
[14]参见江伟主编：《民事诉讼法学》，176页，上海，复旦大学出版社，2002。
[15]按照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第52条的规定，《民事诉讼法》第48条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（1）依法登记领取营业执照的个人独资企业；（2）依法登记领取营业执照的合伙企业；（3）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；（4）依法成立的社会团体的分支机构、代表机构；（5）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；（6）依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构；（7）经依法登记领取营业执照的乡镇企业、街道企业；（8）其他符合本条规定条件的组织。
[16]参见郑玉波：《民法总则》，68～69页，台北，自版，1979。
[17]参见黄立：《民法总则》，71页，台北，三民书局，1994。
[18][19]参见龙卫球：《民法总论》，197～198页，北京，中国法制出版社，2001。
[20]参见［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，786～787页，北京，法律出版社，2000。
[21]See Ian Kennedy edited，Medical Law，Oxford University Press，1998，p．191．
[22]参见王泽鉴：《对未出生者之保护》，载王泽鉴等：《民法学说与判例研究》，第4册，241页以下，北京，中国政法大学出版社，1998。
[23]［葡］平托：《民法总论》，105页，澳门，澳门大学法学院、澳门法律翻译办公室，1999。
[24]参见［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，786～787页，北京，法律出版社，2000。
[25]Ian Kennedy edited，Medical Law，Oxford University Press，1998，p．191．
[26]参见汪渊智：《胎儿利益的民法保护》，载《法律科学》，2003（4）。
[27]参见郑玉波：《民法总则》，104页，北京，中国政法大学出版社，2003。
[28]江苏省无锡市中级人民法院（2014）锡民终字第1235号民事判决书。
[29]例如，《奥地利民法典》第22条规定：“胎儿自受孕时起受法律保护，涉及非属第三人的个人权利时视作既已出生，但以活体出生为取得条件的权利，死产儿视作从未受孕。”
[30]王泽鉴：《民法总则》，113页，北京，北京大学出版社，2009。
[31]最高人民法院1989年《关于死亡人的名誉权应受法律保护的函》认为：“吉文贞（艺名荷花女）死亡后，其名誉权应依法保护，其母陈秀琴亦有权向人民法院提起诉讼。”在该解释中，确定了死者的名誉应当受到保护。最高人民法院1990年《关于范应莲诉敬永祥等侵害海灯法师名誉权一案有关诉讼程序问题的复函》称：“海灯死亡后，其名誉权应依法保护，作为海灯的养子，范应莲有权向人民法院提起诉讼。”该答复也进一步确认了死者的名誉利益应当受到保护。
[32]参见张红：《死者人格精神利益保护：案例比较与法官造法》，载《法商研究》，2010（4）。
[33]参见张弛：《死者利益的法律保护论》，载《东方法学》，2008（3）。
[34]参见最高人民法院民事审判第一庭编著：参见《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉的理解与适用》，43页，北京，人民法院出版社，2001。
[35]参见张俊浩主编：《民法学原理》，106～107页，北京，中国政法大学出版社，1997。
[36]我国台湾地区也于1987年通过了“脑死亡法”，但目前采用的是脑死亡和呼吸死亡标准并存方式。中国医学界自20世纪80年代开始讨论建立“脑死亡”标准，目前，世界上已有80余个国家和地区承认了脑死亡标准。中华医学会已组织了全国内科、神经内科、神经外科、法学、伦理学等有关专家进行深入讨论，起草的中国脑死亡诊断标准初稿已完成，正在广泛征求各方意见，进行修改和完善。参见《中国判定首例“脑死亡”武汉同济医院临床应用》，见http：／／www．chinanews．com．cn／n／2003-04-11／26／，载《深圳商报》，2002-10-29。
[37]参见史尚宽：《民法总论》，108页，北京，中国政法大学出版社，2000。
[38]参见［日］山本敬三：《民法讲义》（I），解亘译，29页，北京，北京大学出版社，2004。
[39]参见［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，409页，北京，法律出版社，2000。
[40]参见余能斌、马俊驹主编：《现代民法学》，83页，武汉，武汉大学出版社，1995。
[41]参见［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》上册，王晓晔等译，156页，北京，法律出版社，2003。需要指出的是，也有学者认为，责任能力，是指“以自身违法行为负损害赔偿义务的能力。”黄立：《民法总则》，77页，台北，自版，1994。
[42]参见龙卫球：《民法总论》，266页，北京，中国法制出版社，2001。
[43]MünchKomm-Mertens，1999，§828，Rn．1．
[44]《德国民法典》第828条。
[45]参见［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，391页，台北，五南图书出版公司，1992。
[46]参见《德国民法典》第827、828、829、832条，《日本民法典》第712、713条，我国台湾地区“民法”第187条。
[47]参见《德国民法典》第276条、我国台湾地区“民法”第221条。
[48]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文说明、立法理由及相关规定》，125页，北京，北京大学出版社，2010。
[49]参见梁慧星：《民法总论》，68页，北京，法律出版社，2011。
[50]参见郑玉波：《民法总则》，89页，台北，三民书局，1998。
[51]参见柳经纬：《民法总论》，85页，厦门，厦门大学出版社，2000。
[52]参见魏振瀛主编：《民法》，55页，北京，北京大学出版社，2000。
[53]参见李适时主编：《中华人民共和国民法总则释义》，57页，北京，法律出版社，2017。
[54]参见于程远：《论限制民事行为能力人之中性行为》，载《清华法学》，2017（1）。
[55]参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第4册，40页，北京，中国政法大学出版社，1998。
[56]参见杨桢：《英美契约法论》，264页，北京，北京大学出版社，1997。
[57]参见石宏主编：《中华人民共和国民法总则条文说明、立法理由及相关规定》，53页，北京，北京大学出版社，2017。
[58]参见佟柔主编：《中国民法》，75页，北京，法律出版社，1990。
[59]参见［日］四宫和夫：《日本民法总则》，唐晖等译，59页，台北，五南图书出版公司，1995。
[60]参见黄风：《罗马法》，108页，北京，中国人民大学出版社，2009。
[61]参见陈苇、李欣：《私法自治、国家义务与社会责任———成年监护制度的立法趋势与中国启示》，载《学术界》，2012（1）。
[62]参见史尚宽：《亲属法论》，622页，台北，自版，1980。
[63]参见李由义主编：《民法学》，573～574页，北京，北京大学出版社，1988。
[64]龙卫球：《民法总论》，276页，北京，中国法制出版社，2002。
[65]参见梁慧星：《民法总论》，84页，北京，法律出版社，2011。
[66]参见“宋某英等诉徐州市第三人民医院因工作失误致其亲子被他人抱走要求找回亲子案”，载最高人民法院应用法学研究所编：《人民法院案例选》，第4辑，47～52页，北京，时事出版社，2000。
[67]参见“张某辉诉张莉监护权纠纷案”，河南省南乐县人民法院（2010）南民初字第285号民事判决书。
[68]参见康娜：《我国老年人监护制度探究》，载《法商研究》，2006（4）。
[69]参见［日］宇田川幸则：《浅论日本关于成年人监护制度的修改》，载渠涛主编：《中日民商法研究》，第1卷，387页，北京，法律出版社，2003。
[70]王泽鉴：《民法总则》，126页，北京，北京大学出版社，2009。
[71]参见陈苇、李欣：《私法自治、国家义务与社会责任———成年监护制度的立法趋势与中国启示》，载《学术界》，2012（1）。
[72]从国务院发布的《“十三五”国家老龄事业发展和养老体系建设规划》来看，预计到2020年，全国60岁以上老年人口将增加到2．55亿人左右，占总人口比重提升到17．8%左右；高龄老年人将增加到2 900万人左右，独居和空巢老年人将增加到1．18亿人左右，老年扶养比将提高到28%左右。
[73]参见陈苇、李欣：《私法自治、国家义务与社会责任———成年监护制度的立法趋势与中国启示》，载《学术界》，2012（1）。
[74]参见王利明主编：《〈中华人民共和国民法总则〉条文释义》，74页，北京，人民法院出版社，2017。
[75]参见石宏主编：《中华人民共和国民法总则条文说明、立法理由及相关规定》，74页，北京，北京大学出版社，2017。
[76]参见石宏主编：《中华人民共和国民法总则条文说明、立法理由及相关规定》，69页，北京，北京大学出版社，2017。
[77][78]参见石宏主编：《中华人民共和国民法总则条文说明、立法理由及相关规定》，69页，北京，北京大学出版社，2017。
[79]参见魏振瀛主编：《民法》，66～67页，北京，北京大学出版社，2000。
[80]参见杨立新：《人身权法论》，修订版，938页，北京，人民法院出版社，2002。
[81]参见“殷某1与殷某2申请撤销监护人资格案”，上海市杨浦区人民法院（2010）杨民一（民）特字第12号民事判决书。
[82]参见陈苇、李欣：《私法自治、国家义务与社会责任———成年监护制度的立法趋势与中国启示》，载《学术界》，2012（1）。
[83]参见石宏主编：《中华人民共和国民法总则条文说明、立法理由及相关规定》，77页，北京，北京大学出版社，2017。
[84]参见李霞：《成年监护制度的现代转向》，载《中国法学》，2015（2）。
[85]参见李世刚：《〈民法总则〉关于“监护”规定的释评》，载《法律适用》，2017（9）。
[86]参见陈甦主编：《民法总则评注》上册，257～259页，北京，法律出版社，2017。
[87]参见石宏主编：《中华人民共和国民法总则条文说明、立法理由及相关规定》，78页，北京，北京大学出版社，2017。
[88]参见李适时主编：《中华人民共和国民法总则释义》，108页，北京，法律出版社，2017。
[89]参见李适时主编：《中华人民共和国民法总则释义》，113页，北京，法律出版社，2017。
[90]参见陈甦主编：《民法总则评注》上册，296页，北京，法律出版社，2017。
[91]参见柳经纬：《民法总论》，94～95页，厦门，厦门大学出版社，2000。
[92]参见柳经纬：《民法总论》，95页，厦门，厦门大学出版社，2000。
[93]参见李浩：《民事诉讼法学》，432～433页，北京，法律出版社，2011。
[94]MünchKomm／Schwab，§1911，Rn．19．
[95]MünchKomm／Schwab，§1911，Rn．17．
[96]参见杨立新：《中华人民共和国民法总则要义与案例解读》，175页，北京，中国法制出版社，2017。
[97]MünchKomm／Schwab，§1911，Rn．23．
[98]参见王泽鉴：《民法总则》，118页，北京，北京大学出版社，2009。
[99]参见朱庆育：《民法总论》，381页，北京，北京大学出版社，2013。
[100]参见李适时主编：《中华人民共和国民法总则释义》，132页，北京，法律出版社，2017。
[101]参见陈甦主编：《民法总则评注》上册，330页，北京，法律出版社，2017。
[102]参见朱庆育：《民法总论》，381页，北京，北京大学出版社，2013。
[103]参见李适时主编：《中华人民共和国民法总则释义》，132页，北京，法律出版社，2017。
[104]参见李适时主编：《中华人民共和国民法总则释义》，129页，北京，法律出版社，2017。
[105]参见施启扬：《民法总则》，修订8版，79页，北京，中国法制出版社，2010。
[106]参见［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，789页，北京，法律出版社，2000。
[107]参见王泽鉴：《民法总则》，111页，北京，北京大学出版社，2009。
[108]参见柳经纬：《民法总论》，97页，厦门，厦门大学出版社，2000。
[109]参见史尚宽：《民法总论》，97页，北京，中国政法大学出版社，2000。
[110]参见李适时主编：《中华人民共和国民法总则释义》，137页，北京，法律出版社，2017。
[111]参见李适时主编：《中华人民共和国民法总则释义》，141页，北京，法律出版社，2017。
[112]参见陈甦主编：《民法总则评注》上册，368～369页，北京，法律出版社，2017。
[113]参见石宏主编：《中华人民共和国民法总则条文说明、立法理由及相关规定》，106～107页，北京，北京大学出版社，2017。
[114][115]参见石宏主编：《中华人民共和国民法总则条文说明、立法理由及相关规定》，111页，北京，北京大学出版社，2017。
[116]参见肖立梅：《家庭的民事主体地位研究》，载《河北法学》，2009（3）。
[117]参见张晋藩：《中国法制史》，207页，北京，群众出版社，1994。
[118]参见田欣：《宋代商人家庭的经营活动研究述评》，载《廊坊师范学院学报》（社会科学版），2008 （4）。
[119]参见曹贤信、李苏芃：《家庭成为民事主体的理论证成与法律协调》，载《中华女子学院学报》，2017（1）。
[120]《个体工商户条例》第4条规定：“国家对个体工商户实行市场平等准入、公平待遇的原则。申请办理个体工商户登记，申请登记的经营范围不属于法律、行政法规禁止进入的行业的，登记机关应当依法予以登记。”
[121]参见杨震：《民法总则“自然人”立法研究》，载《法学家》，2016（5）。
[122]《婚姻法司法解释（二）》第13条规定：“军人的伤亡保险金、伤残补助金、医药生活补助费属于个人财产。”
[123]参见苏号朋：《民法总论》，131页，北京，法律出版社，2006。
[124]参见杨震：《民法总则“自然人”立法研究》，载《法学家》，2016（5）。
[125]参见丁关良：《农村土地承包经营权性质的探讨》，载《中国农村经济》，1999（7）。
[126]参见中共中央办公厅国务院办公厅印发《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》。
[127]参见赵旭东：《商法学》，31页，北京，高等教育出版社，2007。
[128]参见《居民身份证法》第3条。
[129]参见王泽鉴：《民法总则》，144页，北京，北京大学出版社，2009。
[130]转引自施漾泽：《论住所》，载郑玉波主编：《民法总则论文选辑》（下），472页，台北，五南图书出版公司，1984。
[131]参见魏振瀛主编：《民法》，69页，北京，北京大学出版社，2000。
[132]参见魏振瀛主编：《民法》，69页，北京，北京大学出版社，2000。
[133]参见李适时主编：《中华人民共和国民法总则释义》，74页，北京，法律出版社，2017。
[134]参见石宏主编：《中华人民共和国民法总则条文说明、立法理由及相关规定》，56～57页，北京，北京大学出版社，2017。