第一编 民法概述
第一章 民法的概念和调整对象
第一节 民法的概念
一、民法的语源
民法作为调整平等主体之间的财产关系与人身关系的法律，在各国法律体系中都占据着重要地位，但“民法”一词并非我国固有的概念。关于民法的语源，据考证，最早见于《尚书·孔氏传》。[1]在《尚书·汤诰》篇中有“咎单作明居”一语，“孔氏传”对该句所作的注释是：“咎单，臣名，主土地之官，作《明居民法》一篇，亡。”在清末立法时，民政部奏文中称：“民法之称，见于尚书孔传。”这足以说明《尚书·孔氏传》中所提及的“民法”一词应为我国民法的辞源。不过，此处所指的“民法”一词，并非近代意义上的民法。至于古代法律典籍中出现的“民事”一词也与现代民法中的民事一词具有极大的差异。
据许多学者考证，近代意义上的“民法”一词出现于明治时代的日本，中文“民法”一词是由日文转译而来，而日文中“民法”一词究竟是译自法语还是荷兰语，目前学界对此仍有争议。[2]20世纪初叶，上海南洋公学译书馆将《日本法规大全》（日本明治三十四年即1901年第三版）译成中文，其第三类法规为“民法”。光绪三十二年（1907年）修订法律馆参照南洋公学译本翻译完成《新日本法规大全》，对系统化的私法法典也采用“民法”的称谓。[3]清末变法时，修律大臣沈家本聘请日本学者松冈义正等人起草《大清民律草案》，借鉴“民法”一词，结合“唐律”“明律”“清律”的传统称呼，自创“民律”一词。[4]不过在此之前，沈家本、伍廷芳在向皇帝的奏折中就已经使用了“民法”一词。1926年北洋政府曾起草一部民法草案，1929年南京国民政府颁布了《中华民国民法总则编》，至此中国近代立法在法律上正式使用了“民法”的称谓。
应当承认，近代一些大陆法系的国家所使用的“民法”一词（在法文为droit civil，英文中为civil law，德文中为bürgerliches Recht，在荷兰文中则为Burgerlyk regt）皆由罗马法中的市民法（ius civile）转译而来。但格劳秀斯编著国际法时，以万民法称之。西方学者大都认为，罗马法的万民法为国际法的语源，而市民法则为民法的语源。从词源上，“民法”都源于拉丁文的“市民法”（ius civile）。[5]在罗马法中，“市民法”是罗马市民适用的法律总称，它是与“万民法”（ius gentium）相对应的概念。市民法适用于罗马公民之间的关系，万民法主要适用于罗马公民与外国人之间的关系。但是，在查士丁尼制定《国法大全》时，罗马帝国对其境内的所有居民皆赋予市民权，导致市民法与万民法的融合。自中世纪以来，“市民法”（ius civile）一词成为罗马法的总称，西方学者称之为私法。中世纪的时候，市民法又与教会法相对应。法国大革命之后，市民被理解为公民，因而民法被认为是适用于全体人民的法律。
二、民法的两种含义
从西方国家的情况来看，很少在法律中对民法的概念作出界定，通常都是由学者在学术著作中作出界定。目前仅有1811年《奥地利民法典》和1917年《巴西民法典》从民法为私法的角度给民法下了定义。[6]而1964年《苏俄民法典》第1条也从调整对象角度规定了民法的概念。西方学者也大多从私法的角度给民法下定义。如日本学者认为，民法为“规律一般私人间关系之私法规范”[7]。笔者认为，对于民法的概念应分别从形式意义与实质意义两个方面加以理解。
（一）形式意义上的民法
形式意义上的民法就是指民法典。[8]首先，法典是按照一定体系将各项法律制度系统编纂在一起的法律规范的总和，或者说是“就某一现行部门法进行编纂而制定的比较系统的立法文件。现行法律系统化的表现形式之一”[9]。而民法典就是指按照一定的体系结构将各项基本的民事法律制度进行系统编纂从而形成的规范性文件。它是体系化、系统化的产物，满足了形式理性的要求。正是由于体系上的完整性，所以民法典属于民事法律中最高形式的成文法；其次，民法典规定了基本的民事法律制度，所以民法典中大量存在的是普遍适用的基本民事法律规范。因此一些学者认为，“不管在哪里，民法典都往往被当做整个法律制度的核心”[10]，“在19世纪，民法典在法国一直被视为核心，法律的真正心脏”[11]。大陆法系国家，自19世纪法典化运动以来，大都制定了民法典，它也是大陆法系国家法律体系的主要标志。在我国，由于尚未制定民法典，因而并不存在形式意义上的民法。
自中华人民共和国成立以来，立法机关曾于1954年、1962年、1979年和1998年四次启动民法典的起草工作，但受当时的历史条件所限，民法典的制定始终未能完成。党的十八届四中全会决定提出“编纂民法典”，为我国民法典的制定提供了新的历史契机。由于民法典内容浩繁、体系庞大，涵盖社会生活的方方面面，因而，制定民法典需要先制定一部能够统领各个民商事法律的总则。从我国民事立法的发展来看，虽然我国已经颁布了250部法律，其中半数以上都是民商事法律，但始终缺乏一部统辖各个民商事法律的总则。正是在这样的背景下，《民法总则》的制定不仅实质性地开启了民法典的制定步伐，并成为民法典的核心组成部分，而且有力地助推了法律体系的完善。《民法总则》颁行后，未来民法典各分编的编纂都要与《民法总则》进行协调，并以《民法总则》所确立的立法目的、原则、理念为基本的指导，从而形成一部价值融贯、规则统一、体系完备的民法典。在它正式通过以后，我国就将存在形式意义上的民法，即民法典。
（二）实质意义上的民法
实质意义上的民法是指所有调整民事关系的法律规范的总称，它包括民法典和其他民事法律法规。在我国，虽无民法典，但有一部作为民事基本法的《民法总则》，以及大量单行的民事法律和法规，因此，我国虽不存在形式意义上的民法，但实质上的民法是存在的。
从实质意义上的民法的角度来看，凡是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范均属于实质意义上的民法，不论其存在的形式是民事普通法还是民事特别法。基于此，实质意义上的民法也被称为广义的民法。[12]在我国，它涵盖所有调整平等主体之间的财产关系、人身关系和婚姻家庭关系的法律法规，包括民法总则、物权法、债和合同法、侵权责任法、知识产权法、婚姻法、继承法以及公司法、证券法、保险法、海商法、票据法、破产法等，甚至包括行政法规中的民法性规范。
需要指出，实质意义上的民法与形式意义上的民法并不是对立的，而是相辅相成的，民法典制定以后，在民法典统率下，整个实质意义上的民法将构成一个体系完整的整体。即使将来制定了民法典，也无法排斥实质意义上的民法。实质意义上的民法不仅存在于单行民法、司法解释等规范性法律文件中，而且可以某一条或某几条的形式存在于在整体上属于公法，如行政法规的法律文件当中。当前，《民法总则》的颁布，使各种调整横向财产关系的单行民事法律法规，如专利法、商标法、著作权法、合同法、继承法、公司法、海商法等得以在《民法总则》的统辖下组成一个较为完备的体系，共同作用于社会主义市场经济关系。当然，仅仅有一部《民法总则》是不够的，从建立和完善社会主义法律体系的需要出发，我们应当尽快制定和颁布民法典。
三、我国民法的概念
如前所述，从大陆法系各国的民法典来看，大都没有在立法上给民法下定义，我国《民法总则》第2条从民法的调整对象和任务的角度，给民法下了一个定义，即民法是调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系的法律规范的总和。这一定义科学地揭示了我国民法所调整社会关系的范围和任务，从而明确地划定了民法与其他法律部门的界限，解决了长期以来学理上对民法定义的争论。除此以外，《民法总则》第2条的规定还具有如下几方面的意义：
第一，确立了我国民法统一调整社会主义市场交易关系的基本法地位。根据《民法总则》第2条，我国民法统一调整平等主体之间的财产关系，而平等主体之间的财产关系实质上就是指商品关系或交易关系，因此，无论是何类民事主体从事交易，不管它们在所有制性质、经济实力、企业规模等方面存在何种差异，也不管它们是自然人、法人、非法人组织，还是国家，只要它们以平等的民事主体的身份从事交易就应当遵循民法的规范，并受民法的调整。
第二，我国民法明确将人身关系作为其调整对象，突出了对人的尊重，体现了以人为本的理念。关于民法的调整对象，1986年的《民法通则》第2条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”从该条规定来看，其将人身关系置于财产关系之后，但《民法总则》第2条规定：“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。”从该条规定来看，其将人身关系调整至财产关系之前，这也宣示了民法对公民人身权利的保护，强调人身自由和人格尊严不受侵害，并以此作为民事立法的基础。
第三，界定了民法典的体系。民法典分则是由调整人身关系和调整财产关系的具体法律构建起来的，所以，《民法总则》关于调整对象的规定也确定了民法典的分则体系。具体而言，一是人身关系。人身关系主要分为两大类，即人格关系和身份关系，身份关系将表现为婚姻、继承编，而人格关系则应当表现为人格权编；二是财产关系。财产关系将在分则中分别独立成编，表现为物权编、合同债权编。可见，《民法总则》关于民法调整对象的规定实际上也奠定了我国民法典分则编纂体例的基础。从民法典体系发展来看，传统大陆法系国家民法虽然以保障人身权和财产权为己任，却仅在分则中规定了财产权（物权、债权）和身份权（有关亲属、继承的规定），但对人身权中最重要的权利即人格权，却没有在分则中作出规定，这本身表明，传统民法存在“重物轻人”的体系缺陷。[13]《民法总则》第2条在确定民法的调整对象时，将民法的调整对象确定为人身关系和财产关系，表明我国民法典分则应当重视对人身关系的调整，这也有助于克服传统大陆法系民法典“重物轻人”的体系缺陷，构建科学、合理的民法典体系。
第四，《民法总则》第2条的规定也确立了民商合一体制。我国《民法总则》统一调整平等主体之间的人身关系和财产关系，并未根据主体或行为的性质区分普通民事主体和商事主体，并在此基础上规定不同的行为规则，即我国民法不区分民事与商事关系。这不仅符合现代民事立法的趋向，而且消除了民商分立所产生的法律冲突的弊端。在《民法总则》确定的体制下，商法是作为民法的特别法而存在的，并未与民法相分立而独立存在。
四、民法的任务
民法在大陆法系的法律体系中具有举足轻重的地位。在大陆法系国家的法律体系中，民法作为规范市民社会的基本法，地位仅次于宪法，它确立了各类主体的基本行为规则，确定了市场经济运行的基本条件，所以也有“小宪法”之称。许多国家的法律汇编都将民法置于宪法之后。也正是因为民法在大陆法系国家的法律体系中居于如此重要的地位，大陆法系也被称为民法法系。我国《民法总则》第1条规定：“为了保护民事主体的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观，根据宪法，制定本法。”依据该条规定，我国民法的任务主要包括如下几点：
（一）保障民事权益
制定民法典的首要目的是要保护民事主体的合法权益。民法典常常被称为“私权保护法”“民事权利的宣言书”。它以确认、保障民事权益为基本宗旨。从民法典的内容和体系来看，保障民事权利是民法典体系结构安排中的红线和中心轴。民法总则就是按照“提取公因式”的方法，将民事权利保护的共性规则确立下来。有关自然人、法人和非法人组织的规定，就构成了民事权利的主体；有关民事权利的规定，就构成了民事权利的具体内容、体系以及民事权利的行使方式；有关民事法律行为和代理的规定，就确认了民事权利行使所形成的法律关系；有关民事责任的规定，就是因侵害民事权利所应承担的民法上的后果；有关诉讼时效和期限的规定，就是民事权利行使的时间限制。《民法总则》通过构建完整的民事权利体系，强化了私权保障，也为法治建设奠定了重要的基石。法治的基本价值是“规范公权，保障私权”。法律的主要功能在于确认权利、分配权利、保障权利、救济权利，其价值在于保障私权、限制公权。《民法总则》构建了民事权利体系，弘扬了私权神圣和私法自治，强化了对人格尊严价值的保障，这些都为我国的法治建设提供了坚实基础与有力保障。《民法总则》全面保障私权，体现了当代中国的时代特征，回应了这个时代的现实需求。例如，该法首次在法律上正式确认隐私权，有利于日益被人们重视的隐私权保护。又如，针对互联网和大数据等技术发展带来的侵害个人信息现象，规定了个人信息的保护。将个人信息明确为新的民事权益，是重视人格尊严的体现，也是尊重基本人权的体现。
（二）调整民事关系
每一个法律部门都有其特定的调整对象与适用范围，正是因为调整对象的不同才形成了特定的法域，并在此基础上构建了整个法律体系。尽管各国的法律体系各具特点，但基本上都以调整对象或调整方法为标准划分各个法律部门，我国法律体系的构建也不例外。民法之所以能够成为我国最重要的法律部门之一，首先是因为它具有特定的调整对象，其主要包括两种：一是平等主体之间的人身关系，如因生命权、健康权、名誉权等的享有和行使而形成的关系就属于人身关系中的人格关系。二是平等主体之间的财产关系，如基于物权、债权而形成的关系。正是由于民法调整对象是平等主体之间的关系，决定了其主要通过任意法规范赋予当事人以私法自治的权利（主要是通过法律行为），并以此种方式调整平等主体之间的社会关系。还要看到，特定的调整对象决定了特定的调整方法，民法调整对象的特殊性决定了它要采用平等、有偿、自愿等调整方法，并以私法自治作为其基本的价值理念。
（三）维护社会和经济秩序
民法典被称为市民社会的百科全书和市场经济的基本法。民法调整的人身关系和财产关系涉及社会生活的方方面面，直接关系到人民群众的切身利益和社会的生产生活秩序，同每个民事主体都密切相关。民法通过规定完善的民商事法律制度的基本规则，引领经济社会发展，更好地平衡社会利益、调节社会关系、规范社会行为、维护社会经济秩序。[14]例如，民法所确认的财产权制度，就是维护社会和经济秩序的基本制度。中国古代就有“一兔走，百人追之；积兔于市，过而不顾，非不欲兔，分定不可争也”的说法。产权的目的就是明确财富的归属，明晰权利的主体，进而可以达到定分止争的效果。财富归属上的安定性是人类社会生活的前提，是人类的基本安全，也是保证人格发展的必要前提。保护产权，形成恒产恒心是推动经济持续健康发展的保障。再如，民法的人身权制度就是要保障人们基本的人身安全，保障人格尊严。在当今人民群众的生活水平得到极大提高的情况下，我们应当将人格尊严的保障提高到重要的地位，如此，才能维护正常的社会秩序。
民法总则通过一系列制度和规则的完善，有力地维护了市场经济的法律环境和法治秩序。民法总则确定了绿色原则，顺应了保护资源、维护环境的现实需要；该法在法律上明确宣告“民事主体的财产权受法律平等保护”，将有力地促进社会财富的创造；该法明确了法人的分类标准，丰富了法人的类型，确认了非法人组织的民事主体地位以及责任，将有力地激发市场主体的活力，促进社会经济的发展；该法完善了民事法律行为、代理和时效的相关规则，也将极大地促进市场法治环境的健全。
（四）适应中国特色社会主义发展要求
民法作为上层建筑，是服务于经济基础的。中国特色社会主义是在中国共产党领导下，立足基本国情，以经济建设为中心，坚持四项基本原则，坚持改革开放，解放和发展社会生产力。我国《宪法》确认了以公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，同时规定国家实行社会主义市场经济。民法典被称为市场经济的基本法，其必然要维护我国基本经济制度，适应中国特色社会主义发展要求，促进社会经济的健康、有序发展。一方面，《民法总则》通过确认对财产权的平等保护，这体现了对多种所有制的财产权利进行平等保护的理念，有利于我国基本经济制度的完善。另一方面，《民法总则》立足于我国国情，从中国实际出发，解决中国的实际问题。《民法总则》是对我国民事立法、司法经验总结、提炼的结果，展现了1749年以来，尤其是改革开放以来我国的法治建设经验。《民法总则》确立了市场经济的基本法律制度，完善市场主体法律制度、市场交易法律制度等，有力地促进了中国特色社会主义市场经济法律制度的完善。
（五）弘扬社会主义核心价值观
社会主义核心价值观是社会主义核心价值体系的内核。社会主义核心价值观是中华民族赖以维系的精神纽带和思想道德基础，是每一个中国人的精神给养，也是我们的宝贵精神财富和强大精神力量。具体来说，富强、民主、文明、和谐是国家层面的价值目标，自由、平等、公正、法治是社会层面的价值取向，爱国、敬业、诚信、友善是公民个人层面的价值准则。它们共同构成了我国社会主义核心价值观的基本内容。《民法总则》第1条开宗明义地指明，我国民法典的立法目的之一，是要弘扬社会主义核心价值观。将社会主义核心价值观融入全过程，弘扬中华民族传统美德，强化规则意识，增强道德约束，倡导契约精神，弘扬公序良俗。[15]
民法典对于社会主义核心价值观的弘扬，主要表现在如下几个方面：一是《民法总则》确认平等原则，强化了财产权的平等保护。这些都是法律面前人人平等原则的具体化，也是反对特权、反对歧视等社会现实的要求。二是《民法总则》确认自愿原则，贯彻私法自治理念，贯彻了“法无禁止皆自由”的精神，这实际上进一步弘扬了自由的理念。三是《民法总则》确认了诚实信用原则，要求从事民事活动，遵循诚信原则，秉持诚实、恪守承诺，大力提倡契约精神。这有利于强化人们诚实守信、崇法尚德，为维护社会正常的生活和交易秩序，推进法治建设，奠定良好的社会基础。四是《民法总则》确认了公序良俗原则，禁止滥用私权，要求人们在行使民事权利的同时，也要履行民事义务，鼓励见义勇为和救助行为，致力于构建和睦的人际关系。这也有助于社会道德风尚的弘扬和传统美德的培育。五是《民法总则》确认了公平原则，要求民事主体合理确定其权利义务，避免当事人之间的权利义务失衡，这实际上是公正价值的重要体现。总之，民法通过其基本原则、具体制度和规则的构建，为弘扬社会主义核心价值观发挥了重要作用。
第二节 民法的性质和特征
一、民法是私法
大陆法系国家和地区，许多学者在从学理上界定民法的定义时，大都是从公法与私法分离与对立的角度来展开，如拉伦茨在《德国民法通论》中开宗明义地指出，“民法是私法的一部分”“私法是整个法律制度中的一个组成部分”[16]。我国台湾地区学者也大都持有相同的看法。[17]公法和私法的区分最初由罗马法学家乌尔比安提出，并为《学说汇纂》所采纳。但长期以来，关于公法和私法的分类标准极不统一。主要形成了三种不同的观点：
一是利益说，即根据法律保护的利益涉及的是公共利益还是私人利益区分公法和私法。此种标准为乌尔比安首倡。乌尔比安指出，公法是关于罗马国家的法律，私法是关于个人利益的法律。[18]这种学说曾经是公私法划分的重要标准，但自20世纪以来，随着国家干预经济的发展和福利国家概念的流行，公共利益与私人利益往往很难区分，此种分类已经走向衰落。例如基础设施建设、政府采购等不仅涉及公共利益，而且涉及私人利益。就民法的功能而言，其不仅保护个人利益，而且往往同时也保护公共利益。例如，私法保护交易安全的利益，保护社会秩序和市场经济的利益。反过来说，虽然公法通常涉及公共利益，但也并不是仅仅关系到公共利益，它同样也适当地照顾个人利益[19]，例如行政管理也涉及对相对人利益的保护。
二是隶属说，也称为“意思说”。此种观点为德国学者拉邦德倡导，他认为应根据调整对象是隶属关系还是平等关系来区分公私法，公法的根本特征在于调整隶属关系，私法的根本特征在于调整平等关系。[20]此说长期为学界通说，也为我国《民法通则》第2条所借鉴。但完全以隶属关系还是平等关系来区分公法和私法也有一定缺陷。在民法调整的身份法领域，也存在一定的隶属关系，例如，父母在其行使监护权尤其是教育权的范围内，也可以要求未成年子女承担义务。[21]此外在公法领域中，也出现了越来越多的平等关系，如政府采购契约、行政契约等。所以，近来也有德国学者认为，私法是调整社会中单个平等成员间关系的法，而公法则一般是调整上下关系的成员之间关系的法。当然这一标准也并非绝对，私法也可能调整上下关系，公法也可能调整平等关系。即使法律调整的关系包括公权力主体，也不意味着此法律一定是公法，仅在该法律调整对象恰好是公权力主体履行其职能时，才属于公法，反之则可能属于私法。当然，某一生活事实可能同时受到公法和私法的调整，例如，私法中法律行为的效力（有效或者无效）可能会取决于公法上的行为，或者导致公法上的结果。[22]
三是主体说。该说为德国学者耶律内克所倡导，并得到日本学者美浓部达吉的赞同。此种观点认为，应当以参与法律关系的各个主体为标准来区分公法和私法，如果这些主体中有一个是公权主体，即法律关系中有一方是国家或国家授予公权的组织，则构成公法关系。正如拉伦茨指出的：“私法是整个法律制度中的一个组成部分，它以个人与个人之间的平等和自决（私法自治）为基础，规定个人与个人之间的关系。与私法相对，公法是法律制度中的另外一个部分，它规定国家同其他被赋予公权的团体相互之间、它们同它们的成员之间的关系以及这些团体的组织结构。”[23]该学说为现代公法和私法区分的通说。[24]但这种分类也有一定缺陷。例如在现代社会，国家参与民事活动，该种行为的性质应如何界定？虽然其是以民事主体的身份参与民事活动的，但仍然行使一定的公权力。再如，我国国家土地管理机构出让土地使用权，其既作为民事主体，也履行一定监管职能，因此，完全根据主体说区分公法和私法也会遇到一些困难。
公法私法的分类标准直到现代仍然是一个争论的话题，英国学者哈勒曾于1904年举出17种标准，瑞士学者荷林嘉也于1904年举出17种，法国学者华尔兹于1928年举出12种。可以说，迄今为止，公法和私法的划分标准仍然是一个值得研究的课题。特别是20世纪以来，由于国家干预经济的加强，传统的私法中渗进了公法的因素，出现了私法公法化的现象，公法中的义务介入私法领域中去，对民事权利构成了一定的限制，据此，许多学者认为，公法和私法发生了部分的融合，不应当再区分所谓的公法和私法，民法即私法的观点已难成立。[25]
笔者认为，各种分类标准都是相对合理的，不可能存在一种绝对的划分标准，但仍然应当将社会关系的性质和主体的性质结合起来，作为区分公法和私法的标准。从原则上说，凡是平等主体之间的财产关系和人身关系都属于私法关系，而具有等级和隶属性质的关系属于公法关系；私法关系的参与主体都是平等主体，国家介入也是作为特殊的民事主体来参与的，而公法关系中必然有一方是公权主体，其参与社会关系也仍然要行使公权力。采取这样一种分类可以大致明确地区分开私法与公法的关系。民法作为私法的组成部分，主要调整私法关系。
在区分公法和私法的同时，也涉及立法上如何处理公法和私法的相互关系问题，由此产生了三种不同的观点。一是私法优位主义。此种观点认为，从保护私权、维护私法自治出发，私法应当具有比公法优越的地位，人民的私权非有重大的正当事由不受限制或剥夺。在此基础上形成法治国家。二是公法优位主义。此种观点认为，公法较之于私法应当具有优越地位，这也就是国家中心主义的法律观。[26]此种模式在实践中即表现为警察国家制度。三是私法公法化。此种观点认为，私法虽然是社会生活的基本法律，但国家从维护社会实质正义需要出发，要对私法关系进行干预，从而在此基础上建立现代的法律秩序。[27]
在我国区分公法和私法的意义是重大的。在计划经济时代，我国一直否认公私法的划分，认为在社会主义公有制下，国家广泛参与社会生活，经济关系和人身关系都有国家干预的色彩，所以社会主义国家的法律都具有公法性质，而不存在私法。由于否认了公私法的分类，在实践中过分强调国家利益和国家干预，漠视私人利益和私人自主调整。此种否认公私分类的观点显然不符合我国社会主义市场经济的实践，也不利于社会主义民主政治的完善。笔者认为，区分公私法的意义主要体现在以下几个方面：
第一，私法领域中奉行的基本原理是私法自治，民事主体有权在法定的范围内根据自己的意志从事民事活动，通过法律行为构建其法律关系。法律行为是实现私法自治的工具，它建立了一种在法律范围内由当事人自主调整其法律关系的模式。在市场经济条件下“尽可能地赋予当事人行为自由是市场经济和意思自治的共同要求”[28]。民事关系特别是合同关系越发达、越普遍，则意味着交易越活跃、市场经济越具有活力，社会财富才能在不断增加的交易中得到增长。对于私人之间的关系，只要不涉及国家利益、社会公共利益，国家原则上不进行干预。只有在当事人出现纠纷之后，国家才以裁判者的身份行使国家权力，解决纠纷。所以，私法不仅给每个人提供了必要的发展其人格的可能性，而且由私法赋予的决策自由往往对主体而言更为有利。[29]区分公法和私法，有助于在私法领域提倡当事人意思自治，尽可能地减少国家的干预。
第二，在公法领域中，公共权力必须法定，“法无授权不可为（All is pro-hibited unless permissible）”，没有国家法律的明确授权，公权力机关就不得任意从事行为。而在私法领域，奉行私法自治的理念，法无禁止即可为（All is per-missible unless prohibited），其赋予了当事人广泛的自由。这两项原则也符合“规范公权、保障私权”的法治理念。当然，在主体制度方面和侵权责任法领域极少采用“法不明文禁止则为允许”的规则，这一规则主要适用于债法领域。
第三，区分公私法有助于正确认定法律责任的性质。出现社会纠纷以后，如果涉及私法关系，所产生的就是私法上的后果；如果涉及公法关系，则产生公法上的效果。[30]私法规范的是民事法律关系，而公法主要规范行政法律关系。私法强调对自然人、法人的合法民事权利的保护，充分尊重民事主体在法定的范围内所享有的行为自由，尊重民事主体依法对自己的民事权利和利益所作出的处分。[31]而公法则更注重对民事关系的干预和对社会经济生活的管理。
第四，保障公民权利不受侵犯。区分公法和私法，不仅为市场经济提供了必不可少的意思自治原则，而且为社会主义市场经济奠定了充分尊重主体的自由和权利的新的法治原则。[32]区分公私法就是要确立私权神圣不可侵犯、国家应当充分地尊重和保障公民权利不可侵害的观念。公民私权不受侵犯，不仅包括在私法领域不受作为私法主体的第三人的侵犯，而且更为重要的是，也包括不受国家权力本身的不正当侵犯，这正是现代法治的重心之所在。将民法归入私法的范畴，强调对公民权利的充分保护，对于培育和发展公民的权利意识和平等观念是十分必要的。由于民法主要是私法，民法要以确认和保护公民的财产权和人身权为重要职能，如果每个公民真正理解和遵循民法，也就意味着每个公民懂得自己享有何种民事权利，懂得捍卫自己和尊重他人的财产权益、人身自由和人格尊严；也就意味着每个公民都会平等地对待他人，并要求他人平等地对待自己。这些无疑是社会主义法治所需要的人与人之间的正确关系。
第五，从民法的角度来看，区分公法和私法也有助于明确民法规范的基本属性。明确民法为私法，就是要根据社会经济生活的需要来妥当设置法律规范。民法规范尤其是合同法规范中，主要是任意性规范，强行性规范主要发挥着划定民事主体意思活动界限的功能，原则上不对民事活动进行积极干预，但是在涉及财产制度的物权法和伦理性浓厚的亲属法中，强行性规范扮演着重要角色。在民法中，原则上当事人有约定时依约定，无约定时则依法律规定，当事人的约定要优先于法律的任意性规定而适用。我国民事立法中要尽量减少对民事活动的不合理的限制，国家应当尊重公民在私人生活领域中的意思自由。
最后需要指出的是，民法只是私法最主要的部分，它不完全等同于私法，或者说，民法是私法的核心部分。[33]除民法之外，国际私法等也应当属于私法的组成部分。[34]
二、民法是市场经济的基本法
民法是市场经济的基本法。从民法的历史沿革上看，民法始终是与商品经济或市场经济的发展紧密联系在一起的。在古罗马时期，正是由于出现了较为发达的简单商品经济，罗马法才得以孕育、产生和完善。欧洲中世纪后期，资本主义商品生产和交换在封建的自然经济的空隙中产生和发展，导致了罗马法的复兴。1804年《法国民法典》以罗马法为蓝本，巧妙地运用法律形式把刚刚形成的资本主义社会的经济规则直接翻译成法的语言，从而“成为世界各地编纂法典时当作基础来使用的法典”。19世纪末期，市场经济的发展，产生了资本主义成熟时期的法典代表———《德国民法典》。
从民法的内容来看，民法调整的财产关系实际上主要就是财产归属关系和财产流通关系。在市场经济条件下，财产归属关系是财产交易的前提，而交易最终向财产的归属转换。马克思在描述商品交换过程时指出：“商品不能自己到市场去，不能自己去交换。因此，我们必须找寻它的监护人，商品所有者。”“为了使这些物作为商品彼此发生关系……每一方只有通过双方共同一致的意志行为，才能让渡自己的商品，占有别人的商品。可见，他们必须彼此承认对方是私有者。”[35]这就表明，商品关系的形成必须具备三个条件：一是必须要有独立的商品“监护人”（所有者）；二是必须要商品交换者对商品享有所有权；三是必须要商品交换者意思表示一致。这就是在交换过程中形成的商品关系的内在要求，与此相适应，形成了以调整财产所有和财产交换为目的，由民事主体、物权、债和合同等制度组成的具有内在联系的民法体系。
1．主体制度。作为民法主体的当事人，大多是财产和其他权益的享有者、在动态中的交换者。这类主体的特征就在于他们的独立性，即意志独立、财产独立、责任自负。马克思在提及商品关系时所强调的“独立资格”“独立的商品所有者”等即指这一类主体。我国民事主体制度就是这些独立的主体（自然人或法人）所必备的权利能力和行为能力等方面的规定，是商品关系的当事人在法律上的反映。民事主体制度包括自然人、法人、非法人组织制度，这些制度的适用范围是十分广泛的，任何组织和个人，无论其在行政法律关系、劳动法律关系中的身份如何，也无论其所有制形式和经济实力如何，他们从事市场经济活动的主体资格皆由民法主体制度所确认，其合法权益受民法保护。
2．物权制度。所有权和其他物权制度是规范财产（动产和不动产）的所有和使用关系的基本制度。《民法总则》和《物权法》所规定的所有权制度是直接反映所有制关系的，但也和交易关系有内在的联系。产权的初始界定是交易的前提，也是降低交易费用的重要条件。交易就其本质而言主要是所有权的让渡。所有权是商品生产和交换的前提，也是商品的生产和交换的结果。所有权在生产领域中的使用消费就是商品生产，在流通领域中的运动就是商品交换，商品生产者从事生产和交换的前提条件，就是要确认其对劳动工具和劳动对象的占有、使用、收益和处分的权利，保障他们在交换中的财产所有权的正常转移。民法的其他物权如建设用地使用权、抵押权等既是市场经济赖以形成的重要基础和前提条件，也是市场经济的产物。
3．债和合同制度。债和合同是财产交易在法律上的体现，是商品流通领域中最一般的、普遍的法律规范。《民法总则》所规定的民事法律行为制度、债权制度大多是规范交易行为的，债的一般规则是规范交易过程、维护交易秩序的基本规则，而各类合同制度也是保护正常交换的具体规则。典型的买卖活动是反映商品到货币、货币到商品的转化的法律形式，不过，财产交换过程并不止纯粹的买卖，还包括劳务的交换（诸如加工、承揽、劳动服务）、信贷、租赁、技术转让等合同形式以及票据的流转、财产的抵押、资金的偿付等债的形式。它们都是单个的交换，都要求表现为债的单元，并受到民法债权制度的确认和保护。由于债权制度的设立，给商品交换带来了巨大的方便，因而它超出了地域的、时间的和个人的限制，有力地推动了财产的流转。
4．客体制度。民法所确认的权利客体，也是适应交易的需要而产生和发展的。日本著名民法学家我妻荣认为，所有权制度变化的一个重要特点表现在物权关系和客体的结合。如不动产与附随不动产的权利成为一体，集合物作为单一的物权客体；构成一个企业的许多物的权利关系和事实关系结合而成为企业的财产，并能够作为一个物权的客体来看待。[36]权利和物结合共同构成法律上的集合物并成为所有权的客体和某项交易的对象，表明交易的对象日益丰富以及对物的利用效率也不断提高。所有权客体的变化还表现在有价证券的产生与发展方面。在农业社会中，土地和其他不动产在经济生活中居于最重要的地位，随着商品经济的发展，动产逐渐显得重要。如果说在1804年的《法国民法典》中，财产的客体主要是土地、房屋等，那么在1900年的《德国民法典》中，有价证券已经成了财产的重要的客体，有价证券被视为新的动产。[37]有价证券形式上是债权，实质上是所有权。特别是对无记名证券来说，谁依法占有无记名证券，谁就成为该证券所记载的财产的权利人。有价证券的出现，改变了近代以来西方社会财产的概念，它使财产易于保管、隐藏、使用和转让，极大地促进了市场经济的发展。
民法是市场经济的基本法，这就意味着市场经济的建立和完善，离不开民法的支持；同时，民法制度也应当按照市场经济的内在要求来构建，并符合市场经济的运行规律。如果我们要确认我国的经济是以平等、等价和自由竞争、由市场引导生产要素自由流转和组合的市场经济，那么就应当充分贯彻意思自治、诚实信用、鼓励交易、公平正义等价值理念，尽量减少国家对经济生活的干预，加强对民事主体权利的保障。所以，市场经济的成熟很大程度上是以民商事规则的成熟为标志的。
三、民法是市民社会的基本法
市民社会（Civil Society）原指伴随着西方现代化的社会变迁而出现的、与国家相分离的社会自治组织状态。[38]在该意义上首先使用市民社会一词的是黑格尔，他在《法哲学原理》一书中，对国家与市民社会作出了明确划分，并提出了政治国家和市民社会的分离和对立。黑格尔认为，社会生活领域中的个人都在市场法则之下追逐一己之私利，在这种由市民构成的社会中，由于各人利益上的差异性与彼此之间的互补性，从而形成了相互依存的关系。此种关系具有不受国家支配和控制的社会自主性。正是社会生活领域中的这一特征，使市民社会构成一种与国家相分离和相对应的独立自主领域。而基于市场关系的契约性人际关系以及在此基础上形成的社会自组织性，属于市民社会概念的最核心内容。[39]在欧洲，市民社会是在中世纪后期的城市自治的基础上发展起来的。它是在新兴的资产阶级反对封建等级特权，维护其自身的市民权利不受封建领主权力侵害的过程中而产生的。从欧洲早期市民社会发展的历史来看，市民社会是市场经济对社会结构的改造的历史产物，市场经济的发展，导致人际关系从身份到契约的转化，必然促使社会领域从政治国家中分离出来。社会领域中的契约关系是民事或生活中的基本交往关系，是结合市民社会内部个人、社团彼此关系的基本纽带。[40]市民社会是对私人活动领域的抽象；政治国家是对公共活动领域的抽象。个人也因此而具有双重身份：市民与公民。作为市民，个人在市民社会中按私人利益行事，并在平等的交往中形成一些共同的规则，这种平等者之间的关系，发展成为私法关系；作为公民，个人通过一定的民主形式参与国家的管理，享有公民权；并在公共利益领域服从行政权力的介入、管理，这是公法关系。[41]市民社会中的社会成员的基本权利获得法律的保护和支持，具体来说包括人身自由、私有财产不可侵犯以及保护这种自由和权利的法律制度。
由于市民社会从政治国家中分离，民法作为市民社会的基本法也相应地产生、发展。现代社会中的每个社会成员，既是市民社会的成员，也是国家的公民。其以市民社会成员的身份与他人达成各种民事关系以实现自己的权利必然要求获得民法上的保护。正是从这个意义上说，民法是市民社会的权利典章，是市民社会中民事权利的保护神。[42]而市民社会的关系都要求通过民法的调整以实现市民社会的正常秩序。
民法作为市民社会的基本法，其所调整的人身关系和财产关系涉及社会生活的方方面面，直接关系到人民群众的切身利益和社会的生产生活秩序。我国《民法总则》从维护广大人民群众根本利益出发，完善了社会生活的基本规则：一方面，《民法总则》开宗明义地宣告，要以弘扬社会主义核心价值观为立法目的，倡导自由、平等、公正、法治等价值理念，并确认了诚实信用原则、公序良俗原则等基本原则，要求从事民事活动，秉持诚实、恪守承诺，这有利于强化人们诚实守信、崇法尚德，推进诚信社会建设。《民法总则》规定了民事权利行使和保护的规则，规定“民事主体行使权利时，应当履行法律规定的和当事人约定的义务”（第131条），禁止滥用权利（第132条），民事法律行为和代理制度为人们的交往活动提供了基本的准则。另一方面，《民法总则》广泛确认了民事主体所享有的各项权益，规定了胎儿利益保护规则、民事行为能力制度、老年监护制度、英烈人格利益保护等，实现对人“从摇篮到坟墓”各个阶段的保护，每个人都将在民法慈母般爱抚的眼光下走完自己的人生旅程。该法还规定了民事责任制度，切实保障了义务的履行，并使民事主体在其私权受到侵害的情况下能够得到充分的救济。
四、民法是权利法
作为市场经济发展的产物，现代法治的观念是与权利联系在一起的。法治是人类文明的成果和千百年来社会政治组织经验的体现，具有其特定的内涵，这就是公民在法律面前一律平等，公民的权利得到充分的保护，法律成为社会全体成员一切行为的规范和标准。现代法治的精神是“规范公权、保障私权”，其重心在于对私权的全面确认和充分保障，而确认与保护权利必须依赖于民法功能的充分发挥。“法律即为客观的权利，权利即为主观的法律”[43]，民法最基本的职能在于对民事权利的确认和保护，“民法是作为权利的体系而被构建的”[44]，这就使民法具有权利法的特点。
第一，从历史上看，民法就是要保障私权，从而可以发挥对抗公权力干预的作用。在民法的发展历史上，无论是在所谓的义务本位时期还是所谓权利本位、社会本位时期，民法都强调对私权的充分保护。无论古罗马法、19世纪的法国民法如何主张个人本位，而现代民法又如何倡导团体本位；也无论在不同历史时期，不同所有制的社会的民法所保障的权利在性质上存在何种区别，各个社会的民法都坚持了一个最基本的共性：民法以权利为核心，换言之，民法就是一部权利法。在社会经济生活中，重视民法则权利观念勃兴，贬低民法则权利观念淡薄。几千年来法律的发达史已充分证明了这一点。
第二，民法体系的构建以权利为基本的逻辑起点。《民法总则》继续采纳《民法通则》的经验，专设“民事权利”一章，集中地确认和宣示自然人、法人所享有的各项民事权利，充分地彰显民法对私权保障的功能。民事权利是民法体系的核心，民事法律体系中的许多规范都是为了民事权利的确认、运行、保护而逻辑地延伸出来的（如人格权、物权、债权、继承权等）。在民法总则中，主体制度实际上确认了权利的归属者，所以民事主体又称为权利主体；法律行为与代理制度实际上是规范主体设定和处分权利的行为；诉讼时效制度实际上是权利行使的期限；而民法分则完全是以权利为内容展开的，并分别形成了物权、债权、人身权等权利体系。正是在这个意义上，我们往往将民法称为权利法。《民法总则》确认的自然人所享有的人身权、物权、债权、知识产权等，都是自然人的基本权利，它们共同构成了民法的完整体系。还要注意的是，私法自治要求以民事权利为中心，按照市场经济的基本规律，通过主体的自治来有效地分配社会资源，这也必然要求建立以民事权利为中心的民法体系。
第三，民法通过保障权利从而确认当事人的行为规则。权利表现为行为的自由，权利人行使权利是其依法享有的自由，但自由止于他人的权利，行使权利不得妨害他人的权利，所以我国民法确认了诚实信用、权利不得滥用等法律原则，对权利进行必要的限制，从而平衡权利的冲突和正确地解决人际纠纷。
第四，从权利救济的角度来看，无救济则无权利，通过民法的方法提供司法救济，是确认权利的重要手段。《民法总则》不仅对各项民事主体的各项权利实行平等的保护，而且通过民事责任制度维护个人的人格尊严、价值以及生活的安定；当自然人、法人所享有的各项民事权利受到侵害时，受害人均可借助侵权责任法获得救济。正如彼得·斯坦所指出的：“权利的存在和得到保护的程度，只有诉诸民法和刑法的一般规则才能得到保障。”[45]可见，民法保护民事主体各项权利的功能，集中体现了法律的基本价值。民法将侵害各种权利的责任形态集中加以规定，受害人一旦遭受侵害，可以明确其在法律上享有的各种补救手段，甚至可以在各种救济手段之间进行理性的选择。民法规定的权利体系不是静态的、固定的，而是与社会发展过程同步的，它通过提供救济的方法对新型的利益进行确认，从而衍生、发展出新的权利。从这个角度而言，民法还具有权利生成的功能，例如，一般人格权、隐私权等新型权利的出现就体现了民法这方面的功能。
明确民法是权利法，不仅有助于明确民法的性质和功能，而且要求在当前的民事立法中，贯彻以民事权利为中心构建私法体系的思想，从而真正使我国民法典成为一部现代的权利宣言和权利宪章，从而为我国社会主义市民社会的发育和市场经济的完善提供制度支撑。同时，通过权利法的构建，有助于民法的独立发展和自我实现，鼓励公民为权利而斗争，从而有效地制约公共权力的滥用，促成市民社会和政治国家的良性互动。通过对各种权利的确认，形成新型的人际关系和社会秩序。
《民法总则》继续采纳《民法通则》的经验，专设“民事权利”一章，广泛确认自然人享有的各项人格权、物权、债权、知识产权、亲属权、继承权等权利，使其真正成为“民事权利的宣言书”。《民法总则》系统、全面地规定了民事主体所享有的各项人身、财产权益，尤其体现了当代中国的时代特征，回应了当今社会的现实需求。例如，该法首次正式确认隐私权，有利于强化对隐私的保护。还应当看到，民法不仅保护权利，还保护法益。尽管民法保护的重心是权利，但也不限于此，合法利益也在民法的保护范围之内，例如，《民法总则》第126条规定：“民事主体享有法律规定的其他民事权利和利益。”依据该条规定，不论是权利还是利益，都受到法律保护。这不仅与保护民事权益的基本原则相对应，而且为将来新型民事权益的保护预留了空间，保持了私权保护的开放性。保障私权就是为了更好地保障最广大群众的根本利益，保护人民群众对美好生活的向往。
五、民法主要是实体法
按照法律规定的内容不同，法律可分为实体法与程序法。实体法一般是指规定主要权利和义务（或职权和职责）的法律；程序法一般是指保证权利和义务得以实施的程序的法律。[46]一般认为，民法是实体法，民事诉讼法是程序法。当然，民法也并非都是实体法规范，其中也常常包含着程序性规范。例如，民法中关于登记程序、专利和商标权取得程序等的规定，在性质上就属于程序性规范。
民法作为实体法，它既是行为规范又是裁判规范。所谓行为规范，是指调整对象指向受规范之人的行为，要求受规范之人根据这些规范所规定的内容而行为。所谓裁判规范，是指调整对象指向法律上裁判纠纷之人或者裁判机关，要求他们依这些规范所规定内容为标准进行裁判。民法主要是行为规范，但也不限于行为规范。例如，民法关于权利能力的规定等就不是行为规范。民法作为行为规范主要具有两个方面的功能，一是确立交易规则，二是确立生活规则。一方面，作为交易规则为交易当事人从事各种交易行为提供明确的行为规则，使其明确自由行为的范围，逾越法定范围的后果和责任，从而对其行为后果产生合理预期，这就能从制度上保障市场经济的良性运转，从而有利于市场经济秩序的建立。另一方面，作为社会生活的规则，它是人们长期以来生活习惯的总结，确立了人与人交往正常关系的规范，是社会公共道德和善良风俗的反映。按照民法的规则行为，有助于建立人与人正常和睦的生活关系，维护社会生活的和谐与稳定。
民法的规则也是司法机关正确处理民事纠纷所要依循的基本准则。“民法属于行为规范，对于此种规定如不遵守，而个人相互之间惹起纷争时，就得向法院诉请裁判，此时法院应以民法为其裁判之准绳。”[47]民法为司法裁判提供了一套基本的体系、框架、规范和术语，力求通过法律的制定使整个司法过程都处于法律的严格控制之下。此外，民法规则也对法官行使的自由裁量权作出了必要的限制。在民法中，裁判规范也可以分为两类：一类是具体的裁判规则，如《继承法》第25条规定：“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。”另一类就是授予法官自由裁量权的基本规则和一般条款。在现代社会，法官不得以法无明文规定而拒绝接受对民事案件的裁判，也不得以法律规定不明确而拒绝援引法律条文。就民事案件的裁判而言，法官所应依据的基本规则就是民法典，我国《民法总则》的颁布，实质性地推进了我国民法典编纂进行，将有力推进我国民事立法的体系化，《民法总则》的颁布也为法官依法裁判民商事纠纷提供了基本的裁判依据。
第三节 民法的调整对象
一、民法调整平等主体之间的人身和财产关系
任何一部法律都不可能调整全部的社会关系，而只能截取其中的部分进行调整。根据我国《民法总则》第2条的规定，我国民法调整平等主体之间的人身关系和财产关系。可见，民法调整的社会关系的本质特点在于其平等性，这是民法区别于其他法律部门的根本特点。所谓平等主体，是指主体以平等的身份介入具体的社会关系，而不是在一般意义上判断主体间的平等性。例如，国家和公民虽然在一般意义上不是平等关系，但只要在其相互间发生的具体法律关系中，各个主体都是以平等的身份出现的，即可判断其具有平等性。平等是指在财产关系和人身关系中当事人的地位平等，并不涉及在政治关系中当事人的地位平等问题。
平等性主要表现在：第一，当事人参与法律关系时，其地位是平等的，任何一方都不具有凌驾或优越于另一方的法律地位。正是因为法律地位的平等，决定了当事人必须平等协商，不得对另一方发出强制性的命令或指示。第二，适用规则的平等。任何民事主体参与民事活动都要平等受到民事法律的拘束，不享有法外的特权，不能凌驾于法律之上，即“法律面前人人平等”。第三，权利保护的平等。在任何一方的权利受到侵害之后，他们都应当平等地受到民法的保护和救济。
民法主要调整平等主体间的关系，但这种关系也存在例外。一方面，在身份法领域，当事人之间的关系可能不是平等的，如父母子女之间的亲权关系、监护人与被监护人之间的监护关系等就不完全是平等的。另一方面，随着现代民法对实质正义的强化，在形式的平等之外，民法已开始强调对消费者、劳动者等弱势群体的保护，以实现形式平等与实质平等、机会平等与结果平等之间的平衡。还应当看到，尽管在征收关系中，国家行使征收权本身不是平等主体之间的关系，但基于征收所产生的补偿关系可以理解为平等主体之间的关系，因此，我国《物权法》第42条也规定了征收制度。
民法的调整对象就是民法规范所调整的各种社会关系。研究民法调整对象的意义主要表现在如下两个方面：一方面，有助于正确地划分法律部门，区分民法与其他部门法，并在此基础上构建合理的民事法律体系。因为每一个法律部门都有其特定的调整对象与适用范围，正是因为调整对象的不同才形成了特定的法域，并在此基础上构建了整个法律体系。尽管各国的法律体系各具特点，但整体上大都以调整对象或调整方法为标准划分各个法律部门，我国法律体系的构建也不例外。民法之所以能够成为我国最重要的法律部门之一，首先是因为它具有特定的调整对象。另一方面，特定的调整对象决定了特定的调整方法。正是由于民法调整对象是平等主体之间的关系，因而决定了其主要通过任意法规范赋予当事人以私法自治的权利（主要是通过法律行为），并以此种方式调整平等主体之间的社会关系。此外，明确民法的调整对象还有助于使法院明确民事案件的管辖权限，有利于针对不同的调整对象适用不同的程序，以及在司法系统内部进行科学的分工。例如，平等主体之间的纠纷属于民事纠纷，而非平等主体之间的纠纷则属于其他性质的案件，不同的案件应由法院内部不同的法庭来审理。
二、民法调整平等主体之间的人身关系
（一）民法调整的人身关系的内容
各国民法都以人身关系作为其调整的重要内容，我国民法也不例外。所谓人身关系，是指没有直接的财产内容但有人身属性的社会关系。有人认为，“per-soenliche Eigenschaft”可以简译为“人身”，而我国民法理论所言之“人身关系”，原本仅指“身份关系”，后来被理解为包含所谓“人格关系”[48]。笔者认为，我国民法中的身份关系具有特定的含义，它不包括人格关系。民法调整平等主体之间的人身关系，此处所谓的平等指的是法律地位的平等，而不是指具体的生活事实中的平等。例如，父母与未成年子女之间的关系在生活上是管教与被管教的关系，但在民法中两者的法律地位是平等的。
人身关系是基于一定的人格和身份产生的，因此人身关系包括两类：
1．基于自然人、法人和非法人组织的人格产生的人身关系。这些关系在民法上表现为自然人和法人的人格权，包括自然人的生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、隐私权、婚姻自主权等权利，以及法人、非法人组织的名称权、名誉权等权利，此外，凡是属于《民法总则》第109条所规定的自然人的人身自由、人格尊严范畴的人格权益，都属于因人格而产生的人身关系。
2．基于自然人和法人的一定的身份产生的人身关系。对于什么是“身份”，学理上有不同的看法。有人认为，“身份是自然人在团体或者社会体系所形成的稳定关系中所处的地位”[49]。也有学者认为，身份仅指亲属法中的身份利益。还有一些学者根本否认现代民法中存在身份关系。笔者认为，可以将身份界定为民事主体在特定的社会关系中所具有的地位，具体包括：一是在亲属关系中的地位，这类关系在民法上表现为自然人的身份权，包括夫妻之间，父母子女之间，有扶养关系的祖父母与孙子女或外祖父母与外孙子女之间依法相互享有的身份权，因监护关系产生的监护权等。二是基于知识产权获得的地位，如自然人或法人通过智力创作活动取得著作权、专利权、商标权而享有的人身权，以及自然人享有的在发现权和发明权中的人身权。三是在其他社会关系中产生的身份权，如荣誉权等。身份关系是人们基于彼此间的身份而形成的相互关系。以上两类关系在法律上分别表现为人格权和身份权。人身关系并不是人与人之间的等价交换关系，也不是人们为了追求一定的经济利益和物质需要而形成的社会关系。当然，人身关系也可能体现出一定的利益并和财产关系发生一定的联系。
民法调整的人身关系的范围是十分宽泛的。长期以来，由于受苏联民法理论的影响，我国民法理论一直认为民法调整的人身关系与财产关系具有十分密切的联系，认为民法调整的人身关系就是“与财产关系相关的人身关系”[50]。应当承认，从总体上看，人身关系与财产关系有着紧密的联系，但是，这并不是说民法调整的每一种人身关系都要与财产关系发生联系，人身关系本身是复杂的、形式多样的。
民法对人身关系的保护，并不限于与财产关系有关的人身关系。凡是根据立法需要，不管是否与财产关系发生联系，人身关系都可以由民法作出规定，而没有必要把人身关系限定在“与财产关系有关”的范围内。从我国民法调整的范围来看，许多人身关系与财产关系联系密切，但也有许多人身关系与财产关系之间没有密切联系。即使承认人身关系与财产关系有密切联系，但人身关系本身并不具有财产性，不能以有无财产性来决定其是否属于民法的调整范围。
（二）民法调整的人身关系的特点
第一，主要具有非财产性。按照传统观点，人身关系主要体现为主体的精神利益和道德上的利益，并不具有财产利益的属性，这也是其与财产权利的重要区别。人身关系本身不以财产为客体，也不以财产为内容，人身关系本质上不能用金钱加以度量、评价，此种人身关系受到侵害时也无法采取等价补偿的方式，而主要采用的是一种精神上的抚慰和对加害人的惩戒，以及对加害行为的排除等方式。[51]但随着经济社会的发展，许多人格权益也包含了经济价值，例如，个人可以通过许可他人利用其姓名权、肖像权等权利而获得经济利益。人格权在近几十年来出现了“商品化”的趋势，加拿大、美国以及其他一些英美法系国家，将一些人格权称为“公开权”（publicity rights），此种权利常常被假定为具有财产权性质的权利。[52]这一变化也对侵害人身权益的民事责任产生了一定的影响，即行为人在侵害他人人身权益时，受害人既有权请求其承担精神损害赔偿责任，也有权请求行为人承担财产损害赔偿责任。因此，民法所调整的人身关系主要具有非财产性，但在一些情形下，此种人身关系也具有一定的财产属性。
第二，专属性。人身关系中所体现的利益与人身是很难分离的，尽管有一些人身权的内容可以由权利主体转让，但与财产权相比较，其专属性更为突出。从总体上说，人身权作为一个整体性的权利是不能转让的，“人格权是权利人对其本身主体性要素及其整体性结构的专属性支配权，而身份权则是基于身份而产生的伦理性并且与财产有关的权利”[53]。因此，人格权也不能抛弃或由他人继承，在民法上其具有一定程度的专属性。应当承认，人格权的专属性并非意味着其与主体资格是合而为一的。尽管绝大多数人格权是与人身不可分离的权利，但强调人格权的专属性，即强调人格权不得转让、抛弃、继承，并不意味着人格权本身与权利能力是完全不可分割的。权利的专属性与主体资格是两个不同的问题。近几十年来，人格权得到了广泛的发展，许多新的人格权不再像生命、健康、自由等权利那样具有强烈的专属性和固有性，而可以与主体发生适当的分离。
第三，人格关系的固有性。人格关系中的利益大多是民事主体必备的利益，例如，生命健康等利益是民事主体必备的利益，是民事主体与生俱来、终身享有的。否则，民事主体就很难享有人格独立与自由，甚至难以作为主体而存在。当然，身份关系不一定具有固有性。
民法对人身关系的调整，在价值上具有优先性，贯彻的是人本主义，其基本理念就是关爱人、尊重人，维护个人的人身自由和人格尊严。因此，我国《民法总则》第2条在规定民法的调整对象时，将人身关系置于财产关系之前，这也体现了对人身关系的重视。与古代、中世纪法律注重人身支配关系不同，现代民法更加注重对个人人身利益特别是人格利益的保护。例如，我国《民法通则》以专节的形式对公民所享有的各项人身权益作出了规定，《民法总则》也在此基础上，广泛确认了自然人、法人和非法人组织所享有的各项人身权益。当然，不能把某些调整交易关系的民法原则适用于人身关系，也不能把一些有关市场经济活动的法律规范适用于人身关系领域。
（三）民法调整人身关系的必要性
依据《民法总则》第2条的规定，人身关系是民法的重要调整对象，与《民法通则》第2条的规定相比较，《民法总则》第2条在表述民法的调整对象时，将人身关系置于财产关系之前，这就进一步凸显了人身关系的重要性，其意义表现在：
第一，彰显了民法的本质特征。民法本质上是人法，民法的终极价值是对人的关爱，最高目标是服务于人格的尊严和人的发展。孟德斯鸠曾经有一句名言，“在民法慈母般的眼里，每一个个人就是整个国家”[54]。日本学者田中耕太郎博士指出：“私法的基本概念是人（Person）。”[55]在人民群众的温饱问题解决，实现基本小康之后，对于人的尊严保护就应当被提到一个更高的位置。我国民法典应当充分体现对人的关爱，把对人的尊严、自由的保障提到更高的位置。法律关系本质上不过是人与人之间的关系，人是法律关系的主体，脱离了人，财产关系就失去了基本的承载。所以，民法调整人身关系，彰显了民法的本质特征。
第二，体现了21世纪的时代精神。21世纪是互联网、高科技时代，是信息社会，更是一个走向权利的世纪，所以21世纪的时代精神应该是强化对人的尊严和自由的保护。民法以人身关系为重要的调整对象，我国《民法总则》通过全面确认个人所享有的各项人身权益，并设置相应的保护规则，有利于强化对个人人身权益的保护，这也体现了21世纪的时代精神。
第三，反映了现代法治的基本要求。保障私权是现代法治的核心内容，市民社会中基本的社会关系包括财产关系和人身关系。财产关系因民法的调整而表现为各类财产权，而人身关系作为与人身相联系并以人身为内容的关系主要包括人格关系和身份关系，在民法上应当表现为人格权和身份权。现代化的核心应当是以人为本，人格尊严、人身价值和人格完整应该置于比财产权更重要的位置，它们是最高的法益。[56]将调整人身关系作为民法的重要内容，也是现代法治的基本要求。
第四，有利于实现对人的全面保护。民法不仅要保护财产权，而且要保护个人的人身权，这样才能形成对人的全面保护。对个人而言，人身关系尤其是人格关系具有更为基础性的意义。人格权较之于财产权，更有助于实现人格价值，《民法总则》通过全面确认个人所享有的各项人身权益，并设置相应的保护规则，有利于强化对个人人身权益的保护。还应当看到，民法对人格利益的保护是其他法律手段无法替代的。例如，在侵害人格权的情况下，民法主要采用损害赔偿的方法，对受害人提供救济，这是其他的法律责任形式所不具备的。身份关系主要是亲属关系，而亲属关系从根本上讲是私人间的私生活关系，由以私法自治为其主要调整方法的民法来调整身份关系是非常合适的。[57]
三、民法调整平等主体之间的财产关系
（一）平等主体之间财产关系的概念和内容
根据《民法总则》第2条的规定，我国民法调整平等主体之间的财产关系。所谓财产关系，是指人们在产品的生产、分配、交换和消费过程中形成的具有经济内容的关系。财产关系是以社会生产关系为基础的，涉及生产和再生产的各个环节，包括各类性质不同的关系。根据我国《民法总则》第2条的规定，民法所调整的财产关系只是发生在平等的民事主体之间的财产关系，其特点主要在于主体平等。财产关系的平等性包括两个方面：一方面，是指民事主体在从事各种交易行为以及行使财产权利、取得和利用财产等方面彼此之间在法律地位上是平等的。既然地位平等，当事人的意思表示就应当是自由的。不论双方的经济实力差别如何悬殊，也不论一方在经济上处于何种困难境地，都不允许他方将自己的意志强加于人。另一方面，民事主体在从事各种交易活动时，都应当遵循公平、等价等原则，任何主体进入市场从事交易活动，彼此间的关系都应当是平等的、互利的，当其财产利益受到损害时，应当得到同等价值的补偿，这是由民事主体地位平等的特点决定的。民法调整的财产关系，大部分都应贯彻等价有偿的原则，不过，当事人依法形成赠与、借用、无偿保管、无偿代理等民事关系，也是法律所允许的。当然，形成此类关系也必须坚持市场经济所要求和决定的平等、自愿原则。
平等主体间的财产关系，包括财产归属关系和财产流转关系。郑玉波先生曾将法的安全分为静的安全（Securit Statique）与动的安全（Securit Dynamique）。前者着眼于利益的享有，所以也称为“享有的安全”或“所有的安全”，此种安全主要是由物权法等来保障的；后者主要着眼于利益的取得，所以也称为“交易的安全”，几乎所有的民法都调整财产流转秩序，其最为重要者为债和合同法等。[58]民法调整财产的归属关系的目的在于维护财产的归属秩序，以保护财产“静的安全”；而调整财产的流转关系的目的在于维护财产交易的安全和秩序，以保护财产“动的安全”。
财产归属关系是指财产所有人和其他权利人因占有、使用、收益、处分财产而发生的社会关系。财产的归属关系与交易有密切联系，商鞅在《商君书》中说：“一兔走，百人逐之，非以兔为可分以为百，由名之未定也。夫卖兔者满市，而盗不敢取，由名分已定也。故名分未定，尧、舜、禹、汤且皆如鹜焉而逐之；名分已定，贪盗不取。”由此说明了财产归属是财产秩序甚至是整个社会生活秩序的前提和基础。所谓“定分止争”，其本意是指，只有确定财产归属才能防止纠纷的发生，维护财产秩序的安定。另外，财产归属关系既是交易的前提，也是交易的结果。因为在初始产权界定之后，当事人就能够对之加以利用，获得增值，就新增的部分，仍然要发生权利归属的问题，所以归属关系也和流转关系有密切联系。民法对财产归属秩序的调整主要体现在三个方面：第一，确认权利主体就特定的财产享有支配权，并能对该财产进行占有、使用、收益和处分，从而产生了排他的效力和优先的效力。第二，赋予权利人对财产享有利用的权利，现代社会财产关系正从抽象的支配向具体的利用转化，现代财产法的重心在于保护财产的利用和收益关系。第三，赋予权利人排除侵害的权利，在权利人财产遭受侵害以后，法律提供各种方式的救济使财产关系恢复圆满支配的状态，或者对受害人遭受的损害提供充分的补救。[59]
所谓财产流转关系，是指因财产在民事主体之间的移转、交换所形成的社会关系。民法对财产流转关系的调整主要体现在三个方面：第一，确认交易主体的意思自治和合同自由，赋予主体自主、自愿调整其法律关系的广泛自由。第二，规范典型的交易关系形式，即各种合同关系。民法不仅要确立合同的一般规则，而且要规定各种具体的有名合同类型。第三，调整交易关系的特殊形式和变态形式，如不当得利返还、侵权损害赔偿等。民法调整财产的损害赔偿关系，从某种意义上讲，是一种特殊的交易，一方造成另一方财产损害，以同等的金钱赔偿其给他人造成的损害，实际上是以该笔钱款购买了其给受害人造成的损害。当然，损害赔偿不能完全等同于交易，因为其并非基于自愿完成的，其适用的规则也并不同于一般的交易规则，即合同法规则。此外，民法还调整一些非交易性的财产关系。例如，赠与关系、遗赠关系、继承关系等，这些关系本质上虽然并不是一种等价交换的产物，但它们仍然以一定的经济利益为内容，也要适用民法的平等、公平、诚信等基本原则，所以也属于民法的调整范围。
财产流转关系实质上就是社会生活中的交易关系。所谓交易，是指独立的、平等的市场主体就其所有的财产或利益进行的交换。交易包括了商品的转手、财物的互易、利益的交换等各种方式。而各种纷繁复杂的交易总和就构成市场。在民法上，交易的表现形式多种多样，其正常的形式是合同，其特殊形式是侵权损害赔偿和不当得利返还等。适应交易关系调整的需要，产生了产权的确认和保护的必要，所以民法中的财产法重点在于调整交易关系。从民法调整的关系的性质来看，所谓平等主体之间的财产关系主要指交易关系。正如马克思所指出的“这种通过交换和在交换中才产生的实际关系，后来获得了契约这样的法的形式”[60]。如前所述，只有商品交换关系是在平等的商品交换者之间进行的。马克思指出，商品是“天生的平等派”[61]，“我在分析商品流通时就指出，还在不发达的物物交换情况下，参加交换的个人就已经默认彼此是平等的个人，是他们用来交换的财物的所有者”[62]。在商品交换中，“互相对立的仅仅是权利平等的商品所有者，占有别人商品的手段只能是让渡自己的商品”[63]。可见，交换关系是典型的平等主体之间的财产关系。所以民法调整财产流转关系不仅是市场经济的本质需要，也同时奠定了市场的必要秩序。
财产归属关系往往是发生财产流转关系的前提条件，通常只有财产所有人才能对财产实施法律上的处分，与对方发生债的关系。财产流转关系通常又是实现财产所有关系的方法，即财产所有人通过债的关系取得或行使财产的所有权。这两种财产关系，又称为横向财产关系，都应该由我国民法调整。这是由我国社会主义市场的统一性以及民法对市场经济关系进行统一调整所决定的。
民法调整的财产关系的首要特点，在于它是一种平等主体之间的财产关系，民法所调整的财产关系除了具有平等性之外，与身份关系相比较，还具有如下几个特点：
第一，财产关系是一种以经济利益的计算为核心的关系。在市民社会中，民事主体作为合理的人，能够从自身利益出发设定、变更或终止财产关系，最终实现其个人利益的最大化。而身份关系不同，尽管有些身份关系与财产关系有密切的联系，但从整体来看，它并不主要是一种经济上的利害关系。[64]
第二，充分体现了主体的自由意志。主体享有对其财产的处分权，并有权依据其意志移转财产所有权的权能。财产关系的产生、变更和消灭体现了法律给予主体充分的自由空间，国家尽量不予干预。而且，在市场经济条件下，国家也不宜对财产关系加以过多干预。但是，在身份关系中，对当事人的意思自由是有严格限制的。例如，法律对结婚、离婚、收养都进行了比较严格的限制，权利也不能随意处分，亲属法上许多权利如监护权、亲权等都具有专属性，不得随意抛弃和转让。因为亲属法所维护的血缘、伦理、道德等观念，往往涉及社会公共利益，法律对之必须要通过强行法加以必要的干预。正如德国法学家拉伦茨所言，“亲属法和继承法中的规定大部分是强制性规范，这一部分是因为，在这里社会秩序方面的因素更为重要，一部分也是因为关系到第三人的利益”[65]。
第三，具有一定的变动性。在市场经济社会，财产往往只有通过流转才能实现资源的合理配置，充分实现其价值，因此，财产关系总是处于一种变化之中。而身份关系则具有极大的稳定性，通常不易发生变动[66]，也不宜发生变动。因为家庭是社会的细胞，家庭稳定是社会稳定的基础，所以，法律对家庭的稳定给予了充分的重视。
第四，救济方式具有特殊性。就救济方式而言，财产关系遭受侵害是用损害赔偿等财产性的救济方法来解决的，而在亲属、婚姻等身份关系中，其救济方式较多使用了非财产救济手段。当然，依据《侵权责任法》第20条的规定，在某些人身权益遭受侵害而造成财产损失的情形下，受害人也有权主张财产损害赔偿责任。
第四节 民法的历史发展
一、民法起源于罗马法
罗马法，顾名思义，就是指在罗马奴隶制国家施行的法律。它通常是指自罗马起源起至查士丁尼止的罗马法律。[67]由于古罗马时期，在自然经济的土壤上，简单商品经济得到了充分发展，从而产生了古罗马调整私人财产关系的发达的私法。在罗马的法典编纂方面，最有成效、影响最深远的是东罗马帝国皇帝查士丁尼的《国法大全》，即《查士丁尼法典》《学说汇纂》《法学阶梯》和《新律》。罗马法以高度抽象的方法表现了商品经济社会的一般形态或纯粹形态，反映了社会商品经济的正常要求，其内容主要包括：关于自然人和法人等权利主体的法律、物权法、债权法、婚姻家庭法、继承法等，已经涵盖了现代民法的主要内容。罗马法中的诸多制度，如人格制度、住所制度、时效制度、无因管理制度、不当得利制度、遗嘱继承制度、特留份制度等，仍是各国民法典中的基本民事制度[68]，所以，民法学者至今仍“言必称罗马”[69]。
二、从近代民法到现代民法
（一）近代民法及其特点
近代民法，是指经过17、18世纪的发展，于19世纪经欧洲各国编纂民法典而获得定型化的一整套民法概念、原则、制度、理论和思想的体系，在范围上包括德、法、瑞、奥、日本及1949年以前的民法等大陆法系民法，也包括英美法系民法。[70]近代民法的主要特点表现在：
1．抽象的人格平等。近代民法承认人格的平等，这是一种形式上的平等。近代的社会变革，使法律从身份的法、等级的法发展到平等的法、财产的法。独立的自由的个人只服从于国家，而不再依附于各种领主或封臣。梅因指出，“我们可以说，直到现在，进步的、社会的发展过程就是由身份到契约的过程”。法国《人权宣言》第1条就指出，人人生而平等。法国大革命后废除了封建社会的身份束缚，使个人获得了身份的自由。人们之间的关系完全按照契约设定，其他生产资料之上所形成的人身依附关系、基于土地的人身依附关系、领主与隶农之间的隶属关系、主人与奴仆之间的身份关系、师傅与徒弟之间基于手工业者的关系都被解除，取而代之的是各种契约关系。[71]近代民法所调整、保护、关切的对象是抽象的人，它对于民事主体仅作抽象的规定，而不作年龄、性别、职业等区分。在近代民法典中，人作为抽象掉了种种能力的个人，并且是以平等的自由意思行动的主体被对待，由此导致人与人之间实际上的不平等，尤其是贫富差距中产生的诸问题被舍弃掉，导致民法仅注重形式的平等，而未注重实质的正义。[72]
2．无限制私有权原则。从17世纪以来，私有权的自由和“契约自由”一直被哲学家和法学家认为是个人自由的重要内容。按照18世纪流行的自然法学说，人生来便具有不可改变的、不可让渡和不可分割的权利，这些权利就是自由和财产的安全，而“财产自由”和“契约自由”则是个人自由的必然结果。绝对私有权原则，又称为无限制私有权原则，它是指私人对其财产享有绝对的、排他的、自由处分的权利。1804年的《法国民法典》第544条规定，“所有权是对于物有绝对无限制地使用，收益及处分的权利”，就是对这一原则的准确表述。所有权不仅可以上及天空、下及地心，而且法律不能对所有权的内容进行实质性的限制，从而形成了一种绝对私有权的观念。
3．契约自由。契约自由原则，是近代民法的一条基本原则。它主要包括：第一，契约必须由当事人自由意志彼此一致才能生效，契约可以优先于任意法规定而适用；第二，契约的内容由当事人自由决定；第三，契约的方式以及相对人的选择等由当事人决定，任何人无权干涉。《法国民法典》第1134条规定：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。”法典虽然规定了契约违反公共秩序和善良风俗无效，但是公共秩序和善良风俗的条款只是在例外的情况下才适用。《德国民法典》在法律行为、债和契约中都充分贯彻了“私法自治”和“契约自由”原则。“私法自治”是法律行为的原则，而“契约自由”是私法自治原则的体现。契约自由不过是意思自治原则的具体体现。
4．过失责任原则，也称为自己责任原则。1804年的《法国民法典》第1382条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人，对该他人负赔偿的责任。”这一简短的条文是对罗马法债法中的过失原则的重大发展，由此确立了过失责任原则，该原则先后为大陆法系各国的民法典所沿袭。它不仅具有道德的价值，而且具有教育、惩戒和预防损害发生的功能。这一规定便形成了侵权损害赔偿的一般原则。正如民法典起草人塔里伯在解释民法时所指出的：“这一条款广泛包括了所有类型的损害，并要求对损害作出赔偿。”[73]“损害如果产生要求赔偿的权利，那么此种损害定是过错和不谨慎的结果。”[74]但是，单一的过错责任不能涵盖各种类型的侵权损害，所以，《法国民法典》的起草者不得不在规定过错责任的同时，也规定了过错推定。
5．近代民法注重维护形式正义。社会正义可以分为形式正义和实质正义。所谓形式正义就是注重抽象的法律地位的平等、自由，而不考虑当事人的地位、差异而造成的实质上的不平等。18世纪至19世纪的理性哲学认为，自由意志可以自然导向正义和公正，按照这一观点，当事人如果在协商中不能获得自己所认为是平衡的条件，就可以不再协商，而另外去寻找订约伙伴。[75]因而合同自由与合同正义是不矛盾的。所以，18世纪至19世纪的近代民法在合同法中十分强调形式的正义而非实质的正义。形式的正义要求当事人必须依法订约，并严格遵守合同，从而实现契约的形式正义。至于订约当事人实际上是否存在着等，一方是否利用了自己的优势或者对方的急需等与对方订约，或者履行合同时是否因一定的情势变化而使合同的履行显失公平等，均不予考虑。拉德布鲁赫有一句名言：“民法典并不考虑农民、手工业者、制造业者、企业家、劳动者等之间的区别。私法中的人就是作为被抽象了的各种人力、财力等的抽象的个人而存在的。”[76]这就概括了近代民法的重要特点。
（二）现代民法及其特点
现代民法的演进发生于19世纪末期、20世纪初期。北川善太郎教授认为，现代民法，是近代民法在20世纪的发展与修正，与近代民法并无本质上的差别，是在近代民法的法律结构基础之上，对近代民法的原理、原则进行修正、发展的结果。[77]现代民法主要具有以下特征：
1．对所有权的限制。在自由资本主义时期，以绝对的、不受限制的私有权为原则，其虽然对自由资本主义经济的发展起过推动作用，但是它过分强调个人利益而忽视了社会整体利益，加剧了个人利益与社会利益之间的冲突，阻碍了生产的社会化和大规模的经济建设，甚至导致了个人随意滥用其所有权而损害他人利益和社会利益的现象。因此，19世纪末期以来，社会的所有权观念日益发达，这种观念认为，法律保障所有权旨在发挥物的效用，使物达到充分利用并增进社会的公共福利，所有权的行使应当顾及社会公共利益，不允许个人滥用权利，损害他人利益和公共利益。同时，从维护社会公共利益出发，应对所有权作适当的限制。[78]例如，1919年德国《魏玛宪法》第153条第4项规定：“所有权负有义务，于其行使应同时有益于社会公益。”
2．对契约自由的限制。自20世纪以来，资本主义自由竞争不断走向垄断。第二次世界大战以后，一些主要资本主义国家在其经济政策中相继采纳了凯恩斯主义，从而扩大政府职能，加强对经济的全面干预。在法律领域，合同自由原则因国家干预经济的加强而受到越来越多的限制，因此，对合同自由的限制成为20世纪以来合同法发展的一个重要趋向。为了限制垄断，平抑物价，维护竞争秩序，西方国家制定了许多反垄断和维护自由竞争的法律，这些法律本身就是对合同自由的限制。在合同法中对契约自由的限制，主要表现在强制缔约制度的产生、对格式条款和免责条款的限制、对某些特殊合同的形式作特殊要求，以及通过诚信原则等对合同关系进行干预等。[79]
3．从单一的过错责任向归责原则多元化转化。随着20世纪以来社会生活的变化，危险事故频繁发生，受害人的权益经常容易受到侵害。这种变化不仅使过错归责理论的内容发生变异，使客观过错理论逐渐取代了主观过错理论，而且更突出地表现在归责原则的多元、分化方面，即归责原则理论本身呈现出从单一过错归责理论向多元归责理论演化的过程。[80]许多大陆法系国家都在特别法中采取严格责任，以保护受害人的利益，尤其是在交通事故、医疗事故以及航空器、核能的采用所引起的损害领域，逐渐扩大了严格责任的适用范围。归责原则的多元化对于向受害人提供充分的补救、缓和西方社会的矛盾、维护社会秩序起到了重要作用。
4．更注重对实质正义的维护。现代民法更强调维护实质正义。自20世纪以来，社会经济结构发生巨变，社会组织空前复杂、庞大，贫富差别日益突出，社会生产和消费大规模化，公用事业飞速发展，消费者、劳动者等弱势群体保护的问题凸显出来。市场经济的高度发展使民事主体之间在交易过程中的实质平等成为一个严重的问题。因此，强化对消费者的保护，维护实质正义成为民法的重要发展趋势。[81]随着现代社会的发展，民法中更应当关注实质正义的实现和具体权利能力的建构。[82]此外，随着民法人文关怀理念的发展，侵权法的许多规则也越来越彰显对人的关怀与保护，如在保护范围方面，侵权法从传统上主要保护物权向保护人格权、知识产权等绝对权的扩张，在损害的分担方面，责任的社会化分担也是侵权损害承担的重要趋势。合同法也越来越多地彰显民法的人文关怀理念。例如，消费者合同概念的出现，就是为了实现对消费者的特别保护。
5．人格权的勃兴。两次人类社会的世界大战，尤其是第二次世界大战，对世界各国人民造成了极大的伤害，战争带来的生灵涂炭使战后世界各国人民权利意识与法治观念觉醒，人们愈来愈强调对作为社会个体的公民之间的平等、人格尊严不受侵犯以及人身自由的保护。这就极大促进了20世纪中叶的世界各国人权运动的巨大发展。面对轰轰烈烈的人权运动，世界各国民商法都作出了回应，一般人格权观念在某些国家得到了立法与司法的承认与保护，一些新型的人格利益被上升为人格权并受到法律严格的保护。同时，隐私权也逐渐受到法律认可，而且其内涵在不断扩张，不仅包括个人的秘密不受非法披露，也包括个人的生活安宁、内心的宁静不受他人的非法干扰。[83]此外，精神损害制度也日益完善，在19世纪还被严格限制适用的精神损害赔偿责任，在20世纪得到了急剧发展，不仅使人格权获得了极大的充实，而且为受害人精神的痛苦提供了充分的抚慰。
6．侵权法适用范围的扩张。在传统的债法模式中，侵权法与合同法等法律共同构成债法的基本支撑。在债法这个体系中，由于侵权法本身类型化特征不够突出，条款非常简略，因而债法主要是以合同法为中心构建起来的，侵权法在整个民法体系中的地位并不突出。19世纪关于侵权责任的规定都非常简约。例如，1804年《法国民法典》当初仅仅规定了5个侵权责任条文。自20世纪以来，随着人权保护的加强、工业社会的发展、风险社会的来临，侵权法在分配风险、救济受害人方面发挥着日益重要的作用，侵权法的适用范围也在逐渐扩张。例如，《荷兰民法典》第6．3节（第162条以下）专门规定了侵权责任，包括过错责任、危险责任、严格责任以及公平责任。我国也颁布了独立的《侵权责任法》，其适用范围包括各类绝对权及其利益的保护。
7．民法的商法化趋势。民法的商法化现象，不仅是指民法和商法正趋于统一，形成民商合一的趋势，更重要的表现是商法的一些原则和精神被民法采用。一是商法的效率原则在民法中得到充分体现。二是对权利外观的保护，传统民法主要探求当事人真实意思，而商法注重权利外观的保护。但现代民法通过公信原则、善意取得、表见代理等制度也形成了对权利外观的保护。[84]三是传统民法注重意思主义，并不强调形式，而商法注重形式要件。但现代民法在某些合同领域，如房地产买卖合同也注重形式要件。有些学者将此种现象称为“形式主义的复兴（renaissance de formalisme）”[85]。
8．交易规则的一体化趋势。近几十年来，对民法影响最为深远的因素乃是经济的全球化。20世纪以来，特别是“冷战”结束之后，世界市场的格局逐步形成，经济趋同化快速发展，作为交易的共同规则的合同法以及有关保险、票据等方面的规则日益国际化，两大法系的相应规则正逐渐融合。例如，1980年的《联合国国际货物销售合同公约》的制定，熔两大法系的合同法规则于一炉，初步实现了合同法具体规则的统一。1994年，国际统一私法协会组织制定了《国际商事合同通则》，其尽可能地兼容了不同文化背景和不同法系的一些通用的法律原则，同时还总结和吸收了国际商事活动中广为适用的惯例和规则，其适用范围比前述公约更为广泛，交易规则一体化的趋势日益明显。
三、我国民法的发展及未来
中国古代实行“诸法合一、民刑不分”，并没有形成近代意义上的民法。清末变法时，清政府于1911年制定了第一次民律草案。辛亥革命以后，国民政府的修订法律馆在北京开始了民律草案的起草工作。1925年，草案完成，史称第二次民律草案。以后，南京国民政府于1929年5月30日颁布民法典总则；1929 年11月22日颁布民法债编；1929年11月30日颁布物权编；1930年12月26日颁布亲属编和继承编。
中华人民共和国建立以后，曾几次制定民法典。1986年4月12日，第六届全国人民代表大会第四次会议正式通过了《民法通则》，这是我国第一部调整民事关系的基本法律，也是我国民事立法发展史上的一个新的里程碑。随着改革开放的深化和市场经济的发展，我国陆续制定了一系列规范市场活动的民事基本法。例如，1999年的《合同法》统一了我国的合同法律制度，建立和完善了市场交易的基本规则和原则；2007年颁行了《物权法》，对所有权、用益物权、担保物权等物权制度作出了全面规定；2009年颁行了《侵权责任法》，对民事权利进行了更加周密的保护；我国立法机关还先后制定了《公司法》《合伙企业法》《个人独资企业法》等法律，完善了市场主体法律制度；颁布了《婚姻法》《收养法》《继承法》等法律，建立和完善了婚姻家庭制度；为保护知识产权，先后颁布实施了《专利法》《商标法》和《著作权法》，这些法律都是我国民法的重要组成部分，其颁行是完善我国民事立法体系的重要步骤。
2014年党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出，要“加强重点领域立法”，特别是“加强市场法律制度建设，编纂民法典”。2017年3月15日，第十二届全国人民代表大会第五次会议审议通过了《民法总则》，实质性地推进了我国民法典的编纂进程。《民法总则》的颁行正式开启了民法典编纂的进程。民法总则是民法典的总纲，纲举目张，整个民商事立法都应当在民法总则的统辖下具体展开。《民法总则》颁行后，民法典各分编的编纂都要协调好与《民法总则》的关系，并以其所确立的立法目的、原则、理念为基本的指导，从而形成一部价值融贯、规则统一、体系完备的民法典。《民法总则》不仅奠定了民法典分则制度设计的基本格局，而且为整个民事立法的发展确定了制度基础。《民法总则》从中国实际出发，借鉴两大法系的先进经验，充分反映了我国改革开放和市场经济发展的现实需求，立足于中国国情并解决现实问题，体现了鲜明的时代性，充分彰显了时代精神和时代特征。《民法总则》构建了完整的民事权利体系，强化了私权保障，使其真正成为“民事权利的宣言书”。《民法总则》完善了市场经济的法律规则，有力地助推法治社会建设，其颁行具有重要的历史意义。
当然，《民法总则》《民法通则》《合同法》《物权法》《侵权责任法》等重要法律的颁行还都只是在制定我国民法典的道路上迈出的重要步子，我国毕竟还没有制定出一部民法典。目前，在《民法总则》制定之后，立法机关正在加紧民法典分则制定，力争在2020年颁行一部符合中国国情、面向21世纪的民法典。
第五节 民法与商法
一、商法的概念及历史发展
商法，又称商事法，可分为形式意义上的商法和实质意义上的商法。形式意义上的商法，专指在民法典之外的商法典以及公司、保险、破产、票据、海商、证券、信托等单行法；实质意义上的商法，指一切有关商事的法则。从各国的商事法的规定来看，商事法所称的“商”，绝不限于经济学上所理解的以营利为目的的各种商品交换行为，它除了包括直接媒介商品交换的“固有商”以外，还包括辅助商品交换的行为（如运输、保管、居间、行纪等，称为“辅助商”）。[86]此外，一些特殊的商品交换行为以及与商品交换行为有关的活动（如信托、信贷、承揽、加工、出版等），甚至一些非单纯以营利为目的的活动（如广告宣传、影院的经营等）都可以称为“商”。总之，法律上的“商”或商事法规范的范围是十分广泛的。
近代的商法是在11世纪前后，随着欧洲商业的兴起而发展起来的。在这个时期，欧洲一些商业发达的城市都云集着一批专司买卖的商人，他们组成了商人基尔特（merchant guild）的团体，独立地订立自治规约和处理商人的纠纷，在此基础上逐渐形成了商人习惯法。11世纪至14世纪，商人习惯法和一些商事法庭的判例已由商人编集成书。13世纪出现的一个著名的商事法典，即却奥内隆法典，主要收集商人团体处理商事纠纷的判例。1673年，法国国王路易十四以国王的名义颁布了第一个商事法，即《陆上商事条例》，共计112条，其中包括公司、票据、破产等内容。1881年法国又公布了《海事条例》，类似于现在的海商法。
从19世纪开始，商法开始在大多数大陆法系国家作为一个独立的法律部门出现，并已开始法典化。在这以前，1734年的瑞士法典和1794年的波兰基本法虽然包括了商法的内容，但并不是商法典。1804年拿破仑制定了《法国民法典》，并于1807年制定了《法国商法典》，这两个法典的制定标志着民商分立体系的形成。随后，1829年的《西班牙商法典》、1833年的《葡萄牙商法典》、1838年的《荷兰商法典》、1850年的《比利时商法典》、1865年和1883年意大利的两个商法典和1900年的《德国商法典》相继问世。目前，有四十多个国家有自己独立的商法典。
然而，随着市场经济的发展，商业职能与生产职能逐步密切结合，导致商人企业化，生产者亦成为商人，商人的特殊利益逐步消失，这一变化大大动摇了民商分立的经济基础；同时，因为民商分立始终缺乏科学的、容易操作的标准，导致法官适用法律遇到障碍。为了提高立法的科学性，便于司法适用，近代和当代许多国家和地区开始推行民商法的统一。在19世纪，德国学者哥德施密特（Goldschmidt）注意到了“民法的商法化”现象，认为民法与商法的分界线是不断变化的。1894年，德国学者里赛尔（Jakob Riesser）便在其所著的《德国民法草案关于商法的理论及其影响》一书中，正式提出了“民法的商法化”的观点，并受到日本许多学者的附和。同时，在民商分立的国家，掀起了一股民商合一的热潮，也称为要求“私法统一化”的运动。学者中比较有代表性的是意大利学者维域蒂、德国学者典尔伯、法国学者塔赖、荷兰学者莫伦格拉夫、巴西学者泰克西雷尔·弗雷塔等。大多数学者普遍认为，民商合一是进步的趋势，特别是对于避免民事法院和商事法院在司法管辖上的争议，是十分必要的。国民政府在制定民法典时也曾提出《民商划一提案审查报告》，把民商合一的理论根据概括为八条，颇有说服力。[87]同时还应指出，随着目前经济全球化的发展，许多国家为消除外贸障碍，使商品和货币交易更简便易行，也都要求法律集约化，使民法和商法统一起来。可见，民商合一正是适应经济发展需要而形成的世界潮流。民商合一适应了社会经济发展的需要，反映了社会化大生产的要求，因而具有一定的进步意义。所以，近代和当代许多国家与地区开始推行民商法的统一。
中华人民共和国建立以来，我国法律体系中不存在商法部门。改革开放以来，随着我国市场经济的发展，立法机关制定了《公司法》《保险法》《企业破产法》《证券法》《海商法》等一系列重要的属于传统商法范畴的法律。按照民商合一体制，这些法律属于商事特别法，但仍然是我国民事法律体系的重要组成部分。民法和这些商事法规之间是普通法与特别法的关系，因为有民法的指导，商事法规才有所依归。确切地说，所谓商事法规也是民事法规，只有坚持民商合一，才能使我国民事立法体系系统化，保证我国法律体系的和谐统一。
二、民商合一与民商分立
所谓民商合一，是指不区分民法和商法，而将民事法律规范统一适用于各种民商事关系。在形式上，民商合一通常是指不制定独立的商法典，而将民事规范广泛适用于调整所有平等主体之间的法律关系；而民商分立则意味着严格区分民法与商法，在民法典之外还要制定一部单独的商法典。民商分立的体制最早起源于法国，法国于1804年制定了民法典，在1807年又颁布了商法典，从而开创了民商分立的先河。在19世纪末期和20世纪初，也有相当多的大陆法系国家在立法时，采纳了民商分立的立法体例，例如，德国于1897年分别制定了民法典和商法典。然而，到了20世纪初，瑞士制定了民法典，于1912年施行，其民法典中包括了公司法、商业登记法等商法的内容，从而实现了民商合一的立法体例。[88]需要指出的是，民商分立和民商合一这两种体例各有优劣，但从各国近几十年来所颁行的立法来看，大多采纳民商合一的立法体例。[89]
我国《民法总则》实际上是采纳了民商合一的立法体制，具体体现如下：一是《民法总则》确认了基本原则可以普遍适用于民商事活动。我国《民法总则》确认的基本原则，可以适用于商事交易关系。总则中规定的意思自治，可以把商法、商事特别法所应体现的基本原则都囊括其中。民法总则是对民法典各组成部分包括商法规范的高度抽象，诸如平等原则、自愿原则、诚实信用原则、公平原则和等价有偿原则等，均应无一例外地适用于商事活动。二是《民法总则》没有区分商人和非商人，而是规定了统一的民事主体制度，《民法总则》中规定的自然人、法人、非法人组织实际上既包括民事主体，又包括商事主体。例如自然人中就包括了商自然人，法人中就包括了营利法人，非法人组织包括个人独资企业、合伙企业。三是《民法总则》没有采用商行为的概念，而采用了统一的民事法律行为的概念与制度，民事法律行为包含共同行为、决议行为、双方法律行为、单方法律行为，从而可以涵盖各类商行为（如公司决议行为、制定章程的行为等）。至于商主体从事的商事活动，也完全可以依据民事法律行为的一般规则认定其成立和效力。四是《民法总则》没有区分商事代理和民事代理。民商分立的主要特征就是区分了民事代理和商事代理。我国《民法总则》规定了统一的代理制度，相应的代理规范可以适用于各种法律关系之中。五是《民法总则》构建了统一的诉讼时效制度。我国民法总则中的诉讼时效制度适用于所有民商事领域，未区分民法中的时效与商法中的时效，因此，其属于统一的时效制度。总之，民法总则采纳民商合一体制，由民法统一调整平等主体之间的人身关系和财产关系，商事法律在性质上属于民事特别法，在商事法律没有就相关问题作出特别规定时，相关的纠纷仍应适用《民法总则》的一般规则。
我国《民法总则》之所以采纳民商合一的立法体例，主要是基于如下原因：
第一，符合我国的法制传统和习惯。自清末变法以来，我国实际上采纳的就是民商合一的立法体制。中华人民共和国建立以来，特别是改革开放以后，我国先后制定了一系列商事特别法，但1986年颁行的《民法通则》第2条明确规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”依据该条规定，我国民法统一调整平等主体之间的财产关系，其采纳的就是民商合一体例。以后颁布的《合同法》《物权法》《侵权责任法》等，都采纳了民商合一的立法体制。[90]《民法总则》正是在总结上述历史经验的基础上，选择了民商合一的立法体制。[91]
第二，有利于提高民事立法的科学性。自商法产生之初，民法与商法的范围就没有严格的区分标准，商事特别法缺乏独特的原则、价值、方法和规则体系，很难真正实现与民法的分立。民商分立的立法体例强调形成民法和商法两套不同的法律规则和制度，但如何区分商人和非商人、商事行为和民事行为、商事代理和民事代理、商法上的时效与民法上的时效等，成为一个难题。民商分立的立法模式将调整平等主体关系的法律规则人为地区分为两套规则，这就难免导致民法与商法内容的矛盾和重叠，无疑会增加法律适用上的困难。同样的一种交易行为，因交易当事人的身份和交易的动机不同而适用不同的法律规则，显然是不妥当的。
第三，适应了市场经济发展的需要，反映了社会化大生产的要求。民商分立主要解决的是商人与非商人的区分问题，而在现代市场经济社会，主要的问题不在于解决商人与非商人的对立问题，而在于解决生产者与消费者的对立、劳资双方的对立等。所以，民商分立的意义正在减弱。相反，一些特殊的法律如保护消费者的法律、对劳动者提供保护的社会法的重要性日益凸显，这是现代法律发展的一个重要趋势。
第四，有利于私法规则的准确适用。民商分立将人为造成基本民事制度的分裂，给法律适用带来困难。民商分立体例将私法区分为民法与商法，可能带来法律适用上的困难，不论是法官，还是当事人，都可能面临选择适用民法规则还是商法规则的困难。因此，如果在民法总则之外制定独立的商法总则，可能会影响法官准确适用法律，徒增司法成本。尤其是在民法典之外制定单独的商事通则，再单独规定法律行为、代理等制度，就会形成两套制度，这也会给法官适用法律带来不必要的麻烦。[92]
采纳民商合一的体制意味着无须在民法典之外单独制定一部商法典。当然，我们也应当看到，随着商事交易的发展，在有些商事领域确实存在特殊性，例如，证券交易合同的订立和履行就需要践行特定的、复杂的程序，满足特别的要件。再如，银行作为贷款人的借款合同与自然人之间的民间借贷合同在合同的订立、内容等方面仍存在一定的区别。在商事合同中，交易的一方或者双方是专门从事商事经营活动的主体，法律往往会对这些主体作出特别的资质规定，这和一般民事主体具有较大的差别。因为这些原因，在未来的民法典中也可以考虑为某些特定的合同设置特定的规则，或者对一些商事合同的发展留下一定的空间。民法总则是私法的基本法，应当普遍适用于所有平等主体之间的关系[93]，商事活动的特殊性不能否定民法总则对商事特别法的指导意义。如果仅有商事特别法，而缺乏民法总则的指导，各商事立法就会显得杂乱无章、有目无纲，而且无论每部商事特别法的规定如何详尽，也仍不免挂一漏万，在法律调整上留下许多空白，各商事特别法在价值上和具体规则上也可能存在一定的冲突，这就需要通过民法总则统一调整各种民商事关系。例如，民法的主体制度是对商品经济活动的主体资格的一般规定，公司不过是民法中典型的法人形式，对公司法律地位的确认、公司的权利能力和行为能力、公司的财产责任以及公司的监管等，都不过是法人制度的具体化。[94]
第六节 民法和其他法律部门的区别
一、民法和宪法
宪法是国家根本大法，是社会主义法律体系的基础，宪法与民法虽然是两个不同的法律部门，但两者之间也存在密切的联系。一方面，作为国家根本法的宪法，是民法的制定依据，尤其是宪法关于公民基本权利的规定是民事权利的上位法依据。我国《民法总则》在第1条开宗明义地规定“根据宪法，制定本法”，其包含如下含义：一方面，表明宪法具有最高的法律效力，民法典的规范不得与宪法的规定相抵触。在我国，宪法是国家的根本大法，是治国安邦的总章程，是保障国家统一、民族团结、经济发展、社会进步和长治久安的法律基础。要维护法制的统一，必须保障宪法的实施，维护宪法的权威。[95]另一方面，表明民法典规范的价值和效力来源于宪法规定。[96]这就是宪法学者所说的“法源法定”。梁启超曾言，宪法“为国家一切法度之根源”[97]。我国《宪法》第5条规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”这也表明，民法典的制定必须符合宪法的原则和精神。此外，宪法对于民法的解释、适用也具有重要的指导意义。在一些国家，法官可以直接援引宪法的精神解释民法规则，借助于“基本权利的直接第三人效力”“基本权利对民法的辐射作用”等原理，直接在民事关系中以宪法规范来保护基本权利。例如，以合同限制另一方的健康权、言论自由、人格尊严、婚姻自由等，都可能发生基本权利规范的适用，有可能导致合同无效。这种解释，不仅是对民法规范的解释，也涉及对宪法基本权利规范的解释。[98]在另外一些国家，虽然不承认宪法的直接第三人效力，但法官可以借助一般条款和基本原则，将宪法的规范适用于具体的法律关系之中，这就是基本权利的间接第三人效力。[99]在我国，虽然宪法尚不具有可司法性，法官也不能直接援引宪法裁判民事案件，但在司法实践中，法官仍然可以以宪法规范作为价值指导，选择适用民法裁判规则，并对民法规范进行合宪性解释，也可以援引宪法作为论证依据。民法作为重要的法律部门，具有贯彻宪法规则与原则的作用，例如，民法通过保护个人的各项人格权益，有利于落实宪法关于人格尊严保护的规定。
第一，性质不同。宪法本质上是公法，民法属于私法。宪法主要规制国家机关的行为，而民法主要规范私主体的行为。[100]宪法所建立的法秩序不同于民法。宪法规范国家机构的设置，国家机关的权力和义务，其中虽然会涉及个人的权利和利益，但并不直接。而民法所建构的法秩序则主要包含平等私主体之间的关系，与个人的权利和利益直接相关。
第二，调整对象和调整方法不同。宪法主要调整国家和公民之间的关系，而民法则是调整平等主体之间财产关系和人身关系的法律。因为这一原因，所以并非所有宪法上的权利都可以转化为民事权利，也并非所有的民法问题都涉及宪法，因为宪法基本权利大多是公法上的权利。而民法典所保护的权利仅限于私权，而不包括所有的公法上的权利。[101]
第三，义务的性质不同。宪法义务虽然对公民也有约束力，但宪法所设定的许多义务主要是针对国家的，并不能直接规制公民的行为，而是要求国家机关制定相关的法律法规，为公民的行为规范提供法律依据。基于宪法的保护义务，相应的国家机关有义务依据宪法所规定的基本权利制定具体的法律法规，在部门法的层面对基本权利提供充分保护。而民法所设定的义务主要针对民事主体，每个民事主体都负有遵守的义务。基于这一原因，民事主体违反民法义务时并不一定导致其违反宪法义务。
第四，涉及的范围不同。宪法的调整范围涉及多个法律部门，并不仅仅局限于民法。一方面，宪法所确定的权利并不仅仅涉及民事领域，一些权利也无法都转化为民事权利，一般而言，只有那些体现了特定主体的私益、具有私法上可救济性的权利，才有必要具体化为民事权利。例如，《宪法》所确认的公民所享有的宗教信仰自由就应当通过行政法予以保障，无法转化为民事权利。再如，《宪法》所确认的公民所享有的劳动的权利，就主要应当通过社会法予以保障。另一方面，宪法所确认的权利需要多个部门法共同予以保障，而不能仅靠民法。例如，在国家公权力机关违法行使权力侵害公民依据宪法上享有的财产权和人身权时，则必须通过行政诉讼法和国家赔偿法的规定给予保护。再如，如何防止个人数据信息被泄露，保护公民的通信秘密，还需要国家通过制定个人信息保护法等规定加以贯彻落实。
二、民法和行政法
行政法就是国家通过各级行政机关管理国家政治、文化、教育、劳动人事、卫生等事务的法律规范的总和，是国家发挥其组织、指挥、监督和管理职能的法律形式。行政法是我国法律体系中的一个重要部门。行政法上的“行政”指的是国家的行政。但何为国家的行政，却是众说不一，目前有国家意志执行说、排除说、国家目的实现说、司法对立概念说、机关形态说以及政府事务组织管理说等诸种学说。[102]我国学者一般认为，行政是指国家行政机关等行政主体依法对国家公共事务的决策、组织、管理和调控，实际上采取了前述的“政府事务组织管理说”，这也与马克思关于“行政”的论述一致。马克思指出：“行政是国家的组织活动。”[103]这就正确地揭示了行政活动的性质，说明它最直接地体现着国家职能的行使。
行政法是调整行政关系，规范和控制行政权的法律规范的总称。[104]近代意义上的行政法是工业革命时期西方国家强化其政府职能的产物，也是规范公权、保障依法行政的必然结果。在采公私法划分的国家中，行政法属于典型的公法，与作为私法的民法在理论上是完全不同的。但一方面，自20世纪后半期以来，为了解决市场失灵等问题，行政法越来越介入民事关系中，对财产、合同等进行必要的干预。例如，通过反垄断、反不正当竞争等方式，对合同的订立进行干预。政府为了行使行政权的方便，也常常通过订立行政契约的方式来行使行政权，从而有必要适用民法的相关规范。另一方面，民法也大量借助行政法的规范，来解释合同、规范财产权的行使等，从而规范民事活动。例如，行政法上的规定可能成为侵权法上作为义务的产生原因或注意义务的认定标准，也可能成为合同义务的来源。还要看到，行政法与私法的结合，导致了一些特殊法律部门的产生，如劳动法、消费者法、医疗法等。尤其是现代社会因对某一领域进行综合法律调整的需要，产生了体育法、艺术法、航空法、药品法、食品卫生法、网络法等领域法（field of law）。这些法律也称为行业法，其内容主要是民法和行政法规范的结合。
尽管民法与行政法之间存在一定的交叉和融合，但两者之间存在明显的区别。从本质上说，行政法属于公法的范畴，民法属于私法的范畴。两者存在如下几个方面的区别：
第一，调整对象的不同。行政法所调整的行政关系与民法所调整的一定范围的财产关系和人身关系是不同的，行政关系主要是根据国家意志产生的，国家对各个领域的组织、指挥、监督和管理都体现了国家权力的运用，而民事关系主要是基于民事主体的自主自愿而产生的。行政关系往往具有隶属性，体现的是命令与服从的关系；而民事关系则是平等主体间的关系，遵循平等、自愿、等价有偿的原则。在行政关系中，必有一方是国家行政管理机关。任何行政关系都是在国家行政管理活动中产生的，有时行政关系的双方都是国家行政机关，有时是以国家行政机关为一方，以其他国家机关、企事业单位和社会团体，以及公民为另一方。而民事关系的主体主要是自然人和法人，国家只是在例外的情况下（如发行国库券，发行国债等）才成为民事主体。
第二，行政法是控制和规范行政权的法。它是控制公权力行使的法，其产生是为了保障依法行政。行政权是组织社会生活、维护社会秩序、保障人民财产和人身安全的权力，但一旦被滥用就可能侵害人民的权利，危害社会秩序。因此，必须通过行政法对其进行控制。而民法是保障私权的法。它通过确认保障自然人、法人等的财产权和人身权，来维护自然人、法人的合法权益，鼓励人们从事广泛的民事行为，促进社会经济的发展。如果说法治的核心是规范公权和保障私权的话，这两项职能是分别由公法如行政法和民法来实现的。
行政权力和民事权利的性质不一样。表现为：一方面，在行政关系中，行政机关所享有的行政权是由国家授予的，直接体现着国家的意志和利益，行政权往往与行政机关的职责密切联系，并且与特定的主体不可分离。它既不能任意抛弃，也不能随便转让，更不能作为权益继承。而民事权利一般是与权利人本身的意志和利益相联系的，大多数民事权利可以依法由权利人抛弃、转让和继承。另一方面，从行政权行使的目的上看，其通常服务于公共利益的实现，而民事权利主要体现的是民事主体的私人利益。行政权必须依法行使，因为行政机关只有依法行使行政权，才能履行其职责。行政权的行使必须要符合法律、法规的授权和法定的程序，行政机关不行使其权力，将构成不作为，应依法承担责任。但民事权利的行使主要体现的是权利人个人的意志，权利人依法可以行使也可以不行使权利，其不行使权利一般不应承担任何责任。还要看到，行政权本身具有国家强制性。当主体另一方不履行法定义务，妨碍国家行政机关行使行政权时，行政机关可依据其权力，强制义务人履行义务。而在民事关系中，当义务人不履行义务时，权利人一般只能通过民事诉讼的程序请求司法机关处理和解决纠纷，促使义务人履行义务。
第三，规范的性质不同。行政法大多是一些程序性的规定，因为对于行政机关而言，“法无授权不可为”。因而，行政法主要是通过行政组织法来控制行政权的权源，通过行政程序法规范行政权行使的方式。[105]但民法规范主要是实体规范，民法以规定民事主体的实体权利义务为主要内容。民法规范大体上可以区分为行为规则和裁判规则。通过规定实体权利义务关系，通过规定相关的构成要件以及法律后果的方式，民事法律规范可以提高民事主体的行为预期，从而为其提供行为指引。
第四，调整方法不同。民法具有任意性，由于民法以意思自治为原则，采“法不禁止皆可为”的精神，因而民法中的大多数规范，特别是债和合同法规范体现了较强的任意性特点，当事人的意思可在合法的前提下优先于任意法而适用。因此，法律行为制度允许当事人通过意定主义的方式来调整自己的行为。而行政法具有强制性，行政法多为强行法，一般不允许当事人通过协商来改变法律的规定。
三、民法和经济法
根据一些学者的看法，“经济法”这一概念是由德国人莱特（Ritter）于1906年在《世界经济年鉴》中提出的。[106]近几十年来的研究结果表明，法国空想共产主义者摩莱里和德萨米早在此前已分别在《自然法典》（1755年）和《公有法典》（1843年）中使用过经济法的概念。20世纪30年代，适应第一次世界大战后的战时经济需要，德国产生了一系列统制经济的法规，德国学者海德曼（Hedemann）、努斯包姆（Nussbaum）、克诺特（Knott）、卡斯克尔（Kaskel）等提出了所谓经济法为独立的法律部门的主张，并在柏林大学、柏林商学院相继设置了“经济法讲座”。根据多数德国学者的看法，经济法有形成为特别法域（Sonderrechtsgebiet）的趋势。当经济法理论兴起后，很快传入日本、法国等大陆法系国家。
20世纪20年代末30年代初，苏联著名法学家斯图契卡首先表述了与民法并存的经济法（经济行政法）观点，他把国家采用行政手段管理生产和产品分配的法规统称为经济行政法。后来，苏联学者帕苏坎尼斯和金兹布尔格，也提出过经济法观点。50年代末期，苏联以B．B．拉普捷夫和B．K．马穆托夫为代表的现代经济法学派提出了“纵横统一”的经济法观点，认为经济法作为一个独立的法律部门调整纵向和横向统一的经济关系，调整在统一的国家所有制、统一的计划和经济核算关系基础之上的计划组织因素和财产因素结合的经济关系。[107]我国在1979年开始出现经济法概念，经济法学也蓬勃兴起。迄今为止，我国法学界对经济法的调整对象和调整范围问题存在不同的见解，主要有以下几种观点：
1．纵横统一的经济法观点。这一观点认为，我国经济法调整纵向和横向统一的经济关系。统一的基础在于社会主义公有制和国家计划。在纵横统一的经济关系中，存在管理因素和财产因素的结合、计划因素和价值因素的结合。经济法的调整范围是：国家和经济组织之间的经济管理关系，经济组织之间的经济关系和经济组织内部的经济关系。
2．综合经济法观点。这一观点认为，经济法调整的并非特定的经济关系，而是在经济活动中发生的具体性质不同的多种类的具体的经济关系。经济法只是对诸种经济关系的综合调整，而不是一个独立的法律部门。所以，经济法所调整的经济关系不具有单一性质，而具有复合性质。经济法主要包括经济行政法、经济民法、劳动法以及刑法等部门法中涉及经济内容的规范。经济法的调整方法也是综合性的。
3．计划经济法观点。这一观点认为，经济法并不调整全部的纵向经济关系，而只是调整社会主义计划经济中的各种经济关系。在我国有计划的市场经济关系的基础上，一个调整计划经济关系的法律部门是绝对必要的，这个新的法律部门就是经济法。
4．学科经济法观点。这一观点认为，经济法并没有自己特殊的调整对象和调整方法，不是一个独立的法律部门，而只是一门学科，经济法作为一门学科的任务，就是要研究运用各个法律部门的手段，综合调整社会主义经济关系，以避免法律部门在调整经济关系中的不协调现象。[108]
笔者认为，经济法一词具有双重含义：一是指调整经济关系的所有经济法律规范，从这个意义上使用的经济法概念通常又称为经济立法。二是指调整特定的经济关系的法律部门，即作为独立的法律部门的经济法。从这个意义上所说的经济法，就是国家行政权力作用于经济领域，国家行政机关对国民经济实行组织、管理、监督、调节的法律规范的总称。它主要调整纵向的，具有行政隶属特征的经济管理关系。从这个意义上说，经济法也称为经济行政法。[109]
经济法和民法在调整对象上的主要区别在于：
1．经济法调整的是国家在管理经济活动中所产生的关系，也称为经济管理关系，它是国家为实现宏观的经济管理，有效地利用社会资源，对国民经济进行管理、调控，在此基础上所形成的社会关系，其内容包括计划、组织、调节、监督等多方面。由于这种关系主要发生在有隶属关系的上下级之间，所以也称为纵向的关系。而民法的调整对象主要是发生在平等主体之间的财产关系和人身关系，民法不仅调整经济关系，也调整非经济关系，民法调整的社会关系的主要特点在于其平等性，这种关系大多是平等的交易关系在法律上的表现。
2．经济法调整的经济管理关系是按指令和服从原则建立起来的行政隶属关系，所以经济法规范大多是强行性的规范，违反该规范所产生的责任大多是行政责任。而民法的调整对象是民事主体之间在平等协商基础上建立起来的平等关系，由此决定了经济法主要采取指令和服从的调整方法，而民法以任意性规范为主，主要采取意思自治的调整方法，违反民法的规定主要产生民事责任。
3．经济法调整的经济管理关系是以全社会需要为宗旨的关系。它主要协调的是市场主体的利益和国家利益、社会公共利益的冲突，其目的在于维持良好的市场秩序，实现特定的公共政策。而民法主要协调民事主体之间的关系，目的在于保护单个民事主体的合法权益。在经济领域中许多涉及财产内容的管理关系，诸如征收能源交通重点建设基金、征收奖金税和建筑税等关系，表现了国家强制地、无偿地取得财政收入，这些关系所体现的是宏观效益，当事人之间不存在相对利益。而民法调整的交换关系，是各个当事人为了实现各自的所有权和他物权，满足他们之间的不同需要和利益，并在平等自愿的基础上发生的关系。各种交换关系更多地体现了交易当事人的利益，由此决定了我国民法旨在确认和保护民事主体在交换中的合法权益，以促进我国市场经济的发展。
四、民法和社会法
社会法是调整个人基本生活权利保障而衍生的相关社会关系的法律规范总称。社会法是近几十年来发展起来的、跨越公法和私法的法律部门，其内容主要包括劳动法、社会保障法、社会救助法等法律。社会法以保护社会大众和弱势群体为宗旨，在缓和社会矛盾、维护社会稳定方面发挥着重要的作用。社会法有广义和狭义的区分。广义的社会法，是指为了解决社会性的问题而制定的各种有关社会法规的总称。它是根据国家既定的社会政策，通过立法的方式制定法律，以保护某些特别需要扶助人群的经济生活安全，或是用以普遍增进社会大众的福利。将所有有关社会法规集合在一起，便被广泛地称为社会法或社会立法。[110]在我国，尽管对社会法与劳动法、经济法的关系存在许多争论，但大多数学者认为，社会法可以成为独立的法的部门。而狭义的社会法是指社会保障法。社会保障是指国家通过制定各种措施，使公民在年老、患病、失业、遭遇灾害或丧失劳动能力的情况下，能够获得一定的物质帮助，以保障公民的基本生活需要。在市场经济条件下，社会保障法律制度日趋重要。迄今为止，我国社会保障立法仍然极不完善，尤其是仍然缺乏全国性的社会保障立法。这不仅造成各个地方性的规定极为散乱、彼此之间不协调，无法形成体系，而且在违反社会保障规定时缺乏统一的法律责任的规定，从而使社会保障制度无法发挥应有的作用。因此，完善社会保障法，是我国当前立法的一项重要任务。
民法与社会法之间具有密切联系：一方面，二者都强调对弱势群体的保护。随着民法人文关怀精神的彰显，其越来越强调对人的保护，其与社会法一样，都强调对社会弱势群体的保护。另一方面，二者在功能上具有一定的互补性。社会法强调对人的保障，注重维护社会稳定，民法尤其是侵权法也注重对受害人的救济，在民法无法为受害人提供充分的救济时，社会法可以对受害人提供补充性的保护。虽然两者之间存在密切联系，但仍然存在较大的差异，主要表现在：
第一，法律性质不同。从法律性质上说，民法是私法，以维护民事主体的私人利益为主要目标。尽管现代民法已经从个人本位向社会本位演进，为了维护社会公共利益也加强了对私人关系的干预，但毕竟民法维护的主要还是私人利益。民法是典型的私法，但社会法是否为私法，则有不同的看法。社会法作为以维护社会公共利益为主要目标的法律，在性质上并不是私法，它的目的在于建立较为完备的社会保障制度，维护社会全体成员的共同福利，谋求社会大众共同福利的增进，因此兼具公法与私法双重性质。[111]
第二，适用的原则不同。民法以私法自治为原则，表现出较强的任意法的特性；而社会法主要是强行法，它不允许当事人之间自由设立权利义务。例如，就社会保险而言，尽管存在自愿险，但更多的是法定的强制险。当然，社会法中也有自治的内容，如劳动合同中部分内容也允许当事人自由约定。
第三，功能不同。民法注重维护形式正义，而社会法则注重维护实质正义。社会法体现的是一种分配正义，即通过利益的合理分配，保障弱势群体的合法权益，实现社会的实质正义，进而有效维护社会的和谐。而社会法不以平等主体之间社会关系为起点，而以实质平等的价值理念构建社会法的规则体系，尤其是注重保护弱势群体的权益，而民法调整的是平等主体之间的关系，其注重形式上的平等，以实现矫正正义为主要目的。[112]还应当看到，社会法具有满足社会成员的基本生活需要的功能。由于市场机制不能够完全解决对弱者的保护、对人们生老病死的保障，所以，需要通过社会法来解决人们的基本生存问题，协调劳资纠纷，从而有助于维护社会的和谐稳定。而民法对利益进行的分配，是通过民事主体的自主决定来进行的。
第四，保障的权益不同。社会法以保护公民的生存权为目标，即实现社会保障的根本目的就是使公民获得基本的生存条件。在激烈竞争的市场经济条件下，越来越需要国家和社会重视公民的社会保障，体现对人的终极关怀。而民法不仅要保护生存权，而且要保护民事主体参与市民生活所应当享有的各种权利。[113]
五、民法与民事诉讼法
民事诉讼法是用来调整当事人、法院及其他诉讼参与人之间实施诉讼活动以及由此形成的诉讼关系的法律规范的总称。马克思曾经指出：“审判程序和法二者之间的联系如此密切，就像植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的联系一样。审判程序和法律应该具有同样的精神，因为审判程序只是法律的生命形式，因而也是法律的内部生命的表现。”[114]可见，民法和民事诉讼法是相互依赖、密不可分的。一方面，民法所规定的实体规则在很大程度上决定了民事诉讼法的规则设计。例如，就侵权责任而言，民事诉讼法所规定的举证责任分配规则应当以《侵权责任法》的规定为基础。另一方面，民事诉讼法可以从程序上起到对民事权利的全面保障作用，为民事权利提供了规则化、体系化的程序保护规则。法谚云，“救济走在权利之前”，民事权利的实现需要民事诉讼的保障，如果诉讼程序的设置无法保障民事权利的实现，那么实体法中的权利也就变成无源之水、无本之木，也难以真正实现。
当然，作为不同的法律部门，民法和民事诉讼法也存在如下区别：
第一，性质不同。民事诉讼法是程序法，旨在规范民事主体实现其民事权利的民事诉讼程序。而民法是实体法，旨在规范民事主体之间实体的民事权利义务关系。实体法和程序法虽然联系紧密，但基本内容和基本原则都各自不同。[115]与此相应，民法属于私法，而民事诉讼法属于公法，因为后者以规范国家司法权的行使作为其重要内容。
第二，调整对象不同。民法调整民事主体之间的人身关系和财产关系，而民事诉讼法是调整民事诉讼活动和诉讼关系的法律，以规范诉讼程序和诉讼关系为对象，以公正、适当解决纠纷为目的。民法主要调整实体权利义务关系，而民事诉讼法主要规范当事人、法院和诉讼关系人实施的民事诉讼法律关系。[116]民法主要是任意法，以当事人意思自治为原则；而民事诉讼法为强行法，采纳程序法定主义。
第三，从立法目的来说，民法主要考量实体正义，民法中的正义除了具体的法律规范内容外，还需要综合考虑社会、历史、经济等多种因素，通过价值衡量对当事人直接的权利义务进行分配才能实现。民事诉讼法虽是以保护民法上的实体权利为目的，但其所追求的是程序正义，目的是实现法律上的正义，其以诉讼规则为依据，以法律事实为准则。当然，这并不是说两者是截然对立的。一方面，法官在追求程序正义的同时，在裁判时也需要考量多种社会因素，即将实体法中的实质正义纳入裁判的考量之中。另一方面，程序正义是通向实质正义的必经之路，因为程序正义为当事人提供了公平的权利保障平台，只有在这个平台之上，才能真正实现当事人权利的平等保护。
第七节 民法的渊源
一、民法渊源概述
民法的渊源是指民事法律规范借以表现的形式，它主要表现在各国家机关根据其权限范围所制定的各种规范性文件之中。关于民法渊源的内涵可以从几个方面来理解：一是从立法意义上理解，即法律规范产生的原因。凡是能够成为法律规范或者能够成为法律规范产生的根据的，都可以成为法律的渊源。拉伦茨指出，“渊源”是指法律的产生原因，是立法的行为；习惯法的“渊源”是体现在习惯法中的共同法律信念。[117]二是从司法上来看，凡是成为裁判依据的规则，不论其是否为法律规范，只要能够作为法官判案的依据都应当成为民法的渊源。三是从行为规则来看，即不仅仅能够作为裁判规则而且能够成为行为规范的规则才能成为民法的渊源。例如，交易习惯等可以作为法院审理合同案件、解决合同纠纷的依据，但不宜作为行为规则使用，因而不应当成为民法的渊源。笔者认为，作为民法的渊源主要应体现在立法、司法裁判和行为规则方面，它包括了裁判规则和行为规则两个方面。
二、民法渊源的具体类型
（一）宪法
宪法是国家的根本法，由全国人民代表大会制定，并具有最高的法律效力。毫无疑问，宪法作为国家的根本大法，理应成为民法的渊源，宪法中关于社会主义建设的方针和路线的规定、关于财产所有制和所有权的规定、关于公民基本权利和义务的规定等，都是调整民事关系的重要法律规范。因此，《民法总则》第1条规定：“为了保护民事主体的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观，根据宪法，制定本法。”
但是，宪法规范能否在裁判中引用，一直存在争议：一是肯定说。此种观点认为，宪法具有最高效力，是民法制定的依据，宪法中的相关规定是调整民事关系的重要法律规范。[118]二是否定说。此种观点认为，应当将渊源理解为可以作为裁判基准的法律规范，由于宪法不能成为裁判规范，应当将宪法排除在民法渊源之外。[119]学界曾经就宪法的司法化问题发生过争议，2009年最高人民法院发布的《关于裁判文书引用法律、法规等规范性文件的规定》（以下简称《引用法律规定》）第4条规定：“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。”从该条规定来看，并没有将宪法列入民事裁判文书可以引用的范围之列。因此，依据该规定，法官在裁判民事案件中，不得直接援引宪法裁判案件。但这并不意味着裁判文书不能援引宪法。一方面，宪法可以成为裁判中说理论证的重要依据。也就是说，宪法虽然不能直接作为民事裁判依据，但其仍然是法院在司法裁判中的参考性依据。另一方面，法官在裁判过程中，如果因适用法律出现复数解释，在此情况下就应当以宪法的原则、价值和规则为依据，确定文本的含义，得出与宪法相一致的法律解释结论。通过合宪性解释来确定法律文本含义时，通常采取选择或排除的方式。这就是说，如果某个解释结论符合宪法，就应当选择其作为解释结论；如果所作的解释结论违反了宪法，就应当予以排除。通过这种方式，使文本的含义能够与宪法保持一致。从这个意义上说，宪法也可以成为民法的渊源。更何况，从立法层面来看，宪法是民事立法的依据，宪法中关于社会主义建设的方针和路线的规定、关于财产所有制和所有权的规定、关于公民基本权利和义务的规定等，都是调整民事关系的重要法律规范，也是《民法总则》和各种单行民事法规必须遵循的法律依据。
（二）民事法律
民事法律是由全国人民代表大会及其常务委员会制定和颁布的民事立法文件，是我国民法的主要表现形式。民事法律主要由两部分组成：一是民法总则、民法通则以及合同法、物权法、侵权责任法、涉外民事关系法律适用法、婚姻法、收养法、继承法等民事基本法以及专利法、商标法、著作权法。二是商事特别法。在商事特别法方面，我国已制定了公司法、保险法、海商法、票据法、证券法等法律。可见，我国民事立法的基本规则已经建立，但仍然需要制定一部民法典予以完善。上述民事法律都是民事法律的重要组成部分，也是裁判中应当依循的基本规则，法官可以直接援引这些法律裁判案件。
（三）国务院发布的行政法规
依据宪法规定，国务院有权根据宪法、法律和全国人民代表大会常务委员会的授权，制定、批准和发布法规、决议和命令，其中有关民事部分的法规、决议和命令，是民法的重要表现形式，其效力仅次于宪法和民事法律。依照宪法和组织法，国务院还有权发布决定和命令，其中具有规范性内容的，也是法律渊源。[120]例如，2007年1月31日国务院颁布的《商业特许经营管理条例》，2011年1月21日国务院颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》等都是重要的民法渊源。
严格地说，国务院制定的行政法规与其发布的行政决定和命令，在法律效力上是有区别的。立法法对行政法规专门作出了规定，根据《立法法》第65条：“国务院根据宪法和法律，制定行政法规。行政法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；（二）宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。”国务院制定规则的权限包括两个方面：一是制定行政法规。根据《行政法规制定程序条例》，行政法规一般称“条例”，也可以称为“规定”“办法”，行政法规在性质上属于“法律的命令”，而决定和命令属于“行政命令”，它是为执行法律而制定的。它包括狭义的行政法规（在名称上通常称为“条例”“规章”等）与授权立法（在名称上通常称为“暂行条例”“暂行规定”等）。二是制定决定和命令。作为法律命令的行政法规，可以直接要求一般人遵守服从，而行政命令只对其所指示的下级机关有其效力，故前者中有关民事的部分可作为法律渊源，而后者则不可作为民法的渊源。
（四）行政规章
根据《立法法》的规定，行政规章是指国务院各部委以及各省、自治区、直辖市的人民政府和省、自治区的人民政府所在地的市以及设区的市、自治州人民政府根据宪法、法律和行政法规等制定和发布的规范性文件。一些行政规章也包含调整民事关系的内容，其也可能成为民事裁判的依据。关于行政规章在司法裁判中的运用，《引用法律规定》第4条并没有将其规定为民事裁判可以直接引用的裁判规范，但从该司法解释第6条的规定来看，对行政规章而言，法官“根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据”。从该条规定来看，在民事裁判中，行政规章并不能直接作为裁判依据，而需要经过法院的审查认定。当然，在特殊情况下，如果法律对行政规章的适用作出了明确规定，则其也可以成为民事裁判的依据。[121]
（五）最高人民法院的司法解释
最高人民法院是我国的最高审判机关，依法享有监督地方各级人民法院和各专门人民法院的审判工作的职权。我国宪法没有授予最高人民法院以立法权，但是全国人民代表大会常务委员会《关于加强法律解释工作的决议》第2条规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。”《人民法院组织法》第33条也规定了这种解释权。据此，1997年6月23日最高人民法院发布《关于司法解释工作的若干规定》，对司法解释的立项、起草、审核、通过和发布等程序作出了规定，并将司法解释分为“解释”“规定”和“批复”三种形式。为了在审判工作中正确贯彻执行法律，最高人民法院可以在总结审判实践经验的基础上发布司法解释性文件，包括发布在审判工作中适用某个法律的具体意见，例如颁行《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》等。
从法理的角度来看，司法解释并不属于法律体系的组成部分，因为最高人民法院并不是享有立法权的机关。但在我国现阶段，由于立法的不完备，最高人民法院作出了大量的司法解释文件，包括系统意见文件和个案批复文件，这些解释已远远不再被当做普通司法解释看待，而是具有法律渊源的地位，在实践中已经被作为法律渊源援用。[122]司法解释已经成为我国各级审判机关在处理案件中的裁判规则，并被当事人直接援引，甚至法院的裁判都直接援引司法解释。所以，司法解释事实上已经成为法律渊源。
需要探讨的是，关于指导性案例是否属于法律渊源。所谓指导性案例，是指由最高人民法院确定并发布的、对全国法院审判、执行工作具有指导作用的案例。[123]2010年11月26日最高人民法院发布了《关于案例指导工作的规定》，从而建立了案例指导制度。该制度对于保障裁判的统一、规范法官自由裁量、保障法律的准确适用等都具有十分重要的意义。指导性案例都是从个案中的典型案例选出，因此其和司法解释相比，具有较强的针对性和具体性。尤其是指导性案例都是实践中出现的典型案例，而且该案例得以公布，乃是经过了审理法院和上级法院甚至最高人民法院的层层遴选，其判决书的理论水平较高，说理较为充分，审判质量较高。因此，这类案例的公布，有助于提升司法机关司法判决书的说理水平。但关于指导性案例究竟应当具有何种效力，一直是有争议的话题。笔者认为，指导性案例与司法解释不同，其不具有法律约束力，不能作为裁判依据援引，只能作为裁判的参考，从这个意义上，指导性案例制度，并非等同于判例法制度，也不能照搬判例法国家普遍采纳的遵循先例的原则。根据《关于案例指导工作的规定》第7条，指导性案例的效力是“各级人民法院在审判类似案件时应当参照”，这是对指导性案例的一种准确定位。参照的含义意味着在没有充分且正当的理由时，法官对于同类案件应当参照指导性案例作出裁判。但指导性案例并不是法律渊源，不能直接作为裁判依据，只是可以在判决书说理部分来加以使用。
（六）地方性法规或者自治条例和单行条例
地方性法规是指地方各级人民代表大会、地方各级人民政府、民族自治区的自治机关，在宪法、法律规定的权限内所制定、发布的决议、命令、法规、自治条例、单行条例等规范性法律文件。地方性法规虽然在效力范围上具有从属性，且在适用范围上具有地域局限性，但地方性法规是地方国家权力机关依据宪法的授权而制定的法规，同样具有法的效力，其中调整民事关系的内容属于民法的渊源。
自治条例和单行条例也可以成为民法的渊源。所谓自治条例，是指民族自治地方的人民代表大会依据宪法和法律，结合当地民族自治地区特点所制定的、管理自治地方事务的综合性法规。所谓单行条例，是指民族自治地方的人民代表大会及其常务委员会在宪法和法律所规定的自治权范围内，结合民族地区的特点，就某方面具体问题所制定的法规。《引用法律规定》第4条规定：“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。”依据这一规定，自治条例和单行条例也可以成为民事裁判的依据，可以成为民法的渊源。
需要指出的是，行政规章和地方性法规虽然可以成为民法渊源，但其不能直接作为判断合同效力的依据。最高人民法院《合同法司法解释一》第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”
（七）国际条约和国际惯例
国际条约是两个或两个以上的国家就政治、经济、贸易、军事、法律、文化等方面的问题确定其相互权利义务关系的协议。国际条约的名称包括条约、公约、协定、和约、盟约、换文、宣言、声明、公报等。国际条约虽然不属于国内法的范畴，但我国政府与外国签订的或者我国加入的国际条约，对我国国内的国家机关、企事业单位、社会团体和公民也具有与国内法一样的约束力。从这个意义上讲，我国签订或加入的国际条约也是我国法的渊源之一。[124]在处理涉外民事关系时，我国参加的国际条约优先于国内法而适用，但如果该条约中我国作出了保留的声明，则保留的条款不得适用。例如，我国已经参加了《联合国国际货物销售合同公约》，但是对于公约的下列条款做了保留：（1）第一章第1条的（1）款（b）项，关于国际私法规则导致适用某一缔约国的法律的规定。（2）第二章第11条以及与第11条内容有关的规定，即关于合同以及合同的修改、终止、要约和承诺可以书面形式以外的任何形式作出的规定。
国际惯例也称为国际习惯，分为两类：一类为属于法律范畴的国际惯例，具有法律效力；另一类为属于非法律范畴的国际惯例，不具有法律效力。[125]外交文件上所用的“惯例”一词可能既包括具有法律拘束力的习惯，即狭义的“惯例”，也包括尚未具有法律拘束力的“惯例”，即《国际法院规约》第38条第1项（5）款所指的“通例”[126]。按照《国际法院规约》第38条，国际惯例是指“作为通例（general practice）之证明而经接受为法律者”。可见，能够成为法律渊源的国际惯例，主要是指前一类国际惯例。《民法通则》第142条规定，“涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”可见，我国签订或加入的国际条约以及国际惯例也可以成为我国民法的渊源。
一个国家所参加的国际条约是否能够具有国内法的效力，对此有三种不同的观点：一是纳入说，即认为国际条约直接具有国内法的效力，不需要经过立法程序即可在国内直接适用；二是转化说，即认为国际条约必须首先通过立法程序纳入国内法，成为国内法的组成部分才能适用；三是折中说，即认为应当根据不同情况，确定国际条约是否可以直接发生国内法的效力，或者必须经过国内立法机关的特别程序才能适用。笔者认为，应当采纳第三种观点。从我国已经加入的国际条约来看，有一些可以直接适用，例如对涉外合同关系而言，我国参加的《联合国国际货物销售合同公约》，无须立法程序的转化即可直接适用，但也有一些国际条约，如TRIPs协议，则必须转化为国内法才可以适用。所以，关于国际条约是否可以直接适用的问题，应当根据具体情况具体分析。
应当指出的是，国际条约优先于国内法而适用的效力，主要是针对涉外民事关系而言的，而对于国内的民事关系，原则上还是要受国内法调整，不应当盲目地扩张国际条约的适用范围，而直接适用国际条约；否则，不符合《民法通则》第142条的立法本意。
根据《民法通则》第142条的规定，国际惯例的适用只限于中国法律和中国缔结或者参加的国际条约没有规定的情况。显然，其效力低于中国法律，只有在不违背我国法律规定的前提下，才可适用。例如，有关合同的效力的确定不得适用国际惯例，因为宣告合同无效和撤销合同是从根本上消灭合同关系，将导致合同溯及既往地消灭，双方要产生恢复原状的义务，所以对此只能以现行法律为依据，绝不能适用国际惯例。更何况，在合同效力问题上各国规定的差异很大，它涉及对一国的公共利益和公共秩序的保留问题，这是一个国内法的问题。
（八）不违背公序良俗的习惯
所谓习惯，是指当事人所知悉或实践的生活和交易习惯。所谓生活习惯，是指人们在长期的社会生活中形成的习惯。所谓交易习惯是指交易当事人在当时、当地或者某一行业、某一类交易关系中，所普遍采纳的，且不违反公序良俗的习惯做法。我国是幅员辽阔的多民族国家，在少数民族聚居的地区，生活习惯在民法渊源中具有一定的意义。例如，1951年《最高人民法院西南分院关于赘婿要求继承岳父母财产问题的批复》中指出：如当地有习惯，而不违反政策精神者，则可酌情处理。《民法总则》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”当然，习惯要成为民法渊源，并成为裁判的依据，其必须经过“合法性”判断，即不得违反法律的强制性规定和公序良俗。
1．不违反法律的强制性规定。不论是作为具体裁判规则的习惯，还是用于填补法律漏洞的习惯，都应当与其他法律渊源保持一致性，而且其内容都不得违反法律的强制性规定。违反法律强制性规定的习惯不能作为漏洞填补的依据。例如，按照有的地方的习俗，“拜师学艺期间，马踩车压，生病死亡，师傅概不负责”[127]。此类习惯显然与我国现行法中雇主应当对雇员在执行工作任务中遭受的人身伤害承担赔偿责任且当事人不能约定免除人身伤害的赔偿责任的法律规则之间存在冲突。还有的地方习俗规定，寡妇不得改嫁，这显然不符合《婚姻法》的规定，因而不得作为民法的渊源。
2．不违反公序良俗。《民法总则》第10条规定，习惯不得违背公序良俗。因为公序良俗是从民族共同的道德感和道德意识中抽象出来的，公序良俗在内涵上由社会公共秩序、生活秩序以及社会全体成员所普遍认许和遵循的道德准则所构成，它是中华民族传统美德的重要体现，也是维护社会安定有序的基础。习惯作为法律渊源，能够弥补法律规定的不足，使法律保持开放性，但如果习惯本身与法律规则和公序良俗相冲突，甚至与整个社会公认的伦理道德观念相冲突，将其引入法律渊源体系，则可能导致体系违反的现象，也会破坏现有的法秩序。因此，只有符合公序良俗原则和国家整个法制精神的习惯，才可以被承认为习惯法；反之，那些违背公序良俗，和一国整体法制精神相违背的习惯将不会被承认为习惯法。例如，个别地方的习惯不允许寡妇改嫁，禁止嫁出去的女儿享有继承权，允许买卖婚姻，对宗族械斗者予以奖励，对违反族规者实行肉体惩罚甚至加以杀害等，这些陈规陋习不仅不能成为法律渊源，而且应当被法律所禁止。法谚云：“陋习非习惯。”因此，法官在适用这些习惯时，应当通过法律的强制性规定和“公序良俗”对其内容和效力进行审查。[128]
依据《民法总则》第10条，采纳“有法律依法律，无法律依习惯”的规则，也就是说，在存在具体法律规则时，应当优先适用该具体的法律规则，而不能直接适用习惯法；此处所说的“法律”是指具体的法律规则，而不包括法律的基本原则。只有在无法找到具体法律规则时，才能适用习惯处理民事纠纷。在此需要讨论习惯与法律基本原则适用的先后顺序。笔者认为，习惯应优先于法律基本原则而适用。一方面，习惯作为民法渊源，较之于民法基本原则，更为具体，可以直接运用到个案。而基本原则具有高度的概括性和抽象性，可以普遍适用于各种民事案件，所以，如果基本原则优先于习惯而适用，则习惯作为民法渊源就失去了适用的空间。另一方面，习惯，特别是当事人之间的交易习惯，能够体现当事人的真实意愿。优先适用习惯，则可以更好地尊重当事人的私法自治，而且习惯的内容相对具体，可以有效限制法官的自由裁量权，如果优先适用民法基本原则，则会赋予法官过大的自由裁量权。例如，甲、乙之间订立了一份购买30车黄沙的合同，但合同中没有对“车”的概念进行界定，出卖人认为，“车”是指“130”型小货车；买受人认为，“车”应当是东风牌大卡车。如果依据习惯处理该纠纷，则法官应当要求当事人证明当事人之间在过去的交易中究竟采用何种类型的“车”交货，或者证明买卖黄沙的行业通常采用什么样的“车”交货，通过习惯来确定合同文本中“车”的含义，则更为具体。但如果由法官通过公平原则、诚实信用原则等民法基本原则来确定“车”的含义，则会给法官过大的自由裁量权力。
三、关于政策与法理能否作为民法渊源的探讨
（一）政策不宜作为民法渊源
从我国民事立法的发展来看，《民法通则》将政策作为民法的渊源之一，该法第6条规定，在民事案件中“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”但是以后的《合同法》《物权法》在表述法源时，均没有继续使用“政策”一词。在《民法总则》起草过程中，关于政策能否作为民法的渊源，存在一定的争议。从《民法总则》的规定来看，其并没有将政策规定为民法的渊源。笔者认为，不宜将政策规定为民法的渊源，主要理由在于：
第一，党和国家的大政方针政策本身就是制定民法的指导，如果仅仅将其作为法源对待，反而会降低其地位。党和国家的政策应当是立法的重要指导，将其作为民法的一般法源，反而会不当降低其地位和对民事立法的指导意义。还应当看到，党和国家的大政方针政策都已经通过法律、法规等方式得到了具体落实，基本上都已经转化为国家的意志，已经成为民法的法源，如国家的有关“金融政策”“税收政策”“产业政策”“宏观调控政策”等，都已经上升为法律法规了，在客观上没有必要将其作为民法渊源重复作出规定。
第二，政策这一概念的内涵过于宽泛，其既包括中央的政策，又包括地方的政策，将其作为民法的渊源，可能会影响民法规则的准确适用，也会赋予法官过大的自由裁量权力。例如，有学者就曾在搜集案例时发现在20万份文书样本中就有3 800多份包含“政策”字样的裁判文书。[129]在我国司法实践中，一些个案直接采用“优惠政策”“政策性优惠”“政策原因”等表述，并作出裁判，而这些政策性文件并没有公开，当事人很难了解。还应当看到，我国现行立法并未对政策与法律规则之间的适用关系作出规定，在某些案件中，如果法律规则与政策都可以适用，此时法官究竟应当援引政策裁判，还是应当援引法律规则裁判呢？可见，将政策作为民法的渊源，不仅会影响民法规则的适用，也会给司法裁判带来困难。
第三，政策的变动性太大，与民法典规则的相对稳定性之间并不相容。不同的时期，党和国家的政策可能不同，而民法典的法源应当保持相对的稳定性，将政策作为民法的渊源，可能会影响民法典规范的稳定性。
当然，政策虽然不是民法的渊源，但在司法实践中，法官在裁判具体案件时，可以将政策作为法官裁判案件的重要参考。例如，在合同纠纷中，如果当事人之间的合同违反国家政策，此时，法官虽然不能据此认定合同无效，但可以将合同内容违反的国家政策作为认定合同违反法律、行政法规以及公序良俗的重要参考。
（二）法理不能作为民法渊源
法理实际上是法律上的道理，是形成某一国家全部法律或某一部门法律的基本精神和学理。法理可以有多方面的理解，它既可以包括对法律规则的解释，也包括自然法的规则，还包括学理的内容，王泽鉴教授认为，法理“系指自隐含在立法、法秩序或一般价值体系演绎而出的一般法律原则，为谋求社会生活事务不可不然之理，与所谓条理、自然法、通常法律的原理，殆为同一事物的名称”[130]。可见，法理是一个广义上的概念。在许多国家，法理可以成为民法的渊源，例如，《瑞士民法典》第1条规定：“（1）凡依本法文字或释义有相应规定的任何法律问题，一律适用本法。（2）无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。（3）在前款的情况下，法官应参酌公认的学理和实务惯例。”我国台湾地区“民法”第1条也规定：“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”我国《民法总则》并没有将法理规定为民法渊源。毕竟法理不具有行为规则和裁判规则的性质与功能，只不过是学者的见解而已。当然，在民事审判中，法官应当参考法理，尤其是应该把法理作为裁判说理的重要依据和内容，因为法理本身就是对社会生活与审判实践的经验总结。
第八节 民法的适用
一、民法的适用范围
法律的适用范围问题是一切法律都应当要涉及的问题。但此处所说的仅仅是民法的适用范围问题。民法的适用范围，是指民事法规在何时、何地、对何人发生法律效力。民法的适用范围，也是民法的效力范围。此处所说的民法主要是指具体的民事法律法规，而不是从法源上所称的民法，不应当包括各种除民事法律法规之外的规范性文件以及习惯。正确了解民事法律规范的适用范围，是准确适用民事法律规范的重要条件。从内容上看，民法的适用范围包括时间上的适用的范围、空间上的适用范围和对人的适用范围。
（一）民法在时间上的适用范围
民法在时间上的适用范围，是指民事法律规范在时间上所具有的法律效力。具体来说包括两个方面：民法的生效和民法的失效。民事法律规范开始生效的时间通常有以下两种情况：一是自民事法律颁布之日起生效，二是民事法律通过并颁布以后经过一段时间再开始生效。一般来说，民法的效力自其实施之日发生，至废止之日停止。法律规范何时开始实施，可以由法律规范本身规定，也可以由制定法律的机关以命令或决议予以规定。如果立法对法律规范效力的停止时间不加规定，应认为法律一直有效，直至法律明文废止或修改时才停止生效。也有少数法律规范在公布之时即规定了停止生效的日期。关于我国《民法总则》的适用时间，该法第206条规定：“本法自2017年10月1日起施行。”采纳的就是此种做法。
民事法律规范对其实施前发生的民事关系有无溯及既往的效力，是民法在时间上效力的一个重要问题。法律是否溯及既往，是指新的法律颁布实施后，对它生效之前发生的事件和行为是否适用。如果适用，即具有溯及力；如果不适用，即不具有溯及力。[131]一般的原则是新法没有溯及既往的效力，即在通常情况下，新公布实施的民事法规只适用于该法规生效后所发生的民事关系。法律不得溯及既往的根据在于：在法律尚未公布之前，人们只能按照旧的法律实施行为，而依据旧的法律所作出的任何行为都是合法的。如果在新的法律颁布以后，新的法律产生推翻人们依据旧的法律所实施的行为的效力，就会打破人们对依据法律而行为的后果的预期。在法治社会，法的可预期性是法治的重要内容，因为人们确信依据现行的法律去行为便会依法产生其预期的效果，那么人们就会严格地遵循法律。但如果人们依法行为不能产生预期的效果，甚至在未来因为法律溯及既往将使其承担一定的法律责任，那么人们就不会按照现行法律去行为，甚至会故意违反法律，从而对法律秩序的形成造成妨碍。所以，法律不溯及既往的原则，其宗旨在于提醒人们遵守法律，尤其在民事关系领域，如果采取溯及既往的原则，就会使已经形成的社会关系被推翻，也不利于保护公民、法人的合法权利。因此，法律不溯及既往的原则，旨在提醒人们遵守法律。如果人们按照现行的法律去行为，由此形成的各种法律关系却被未来的法律所否定，也不利于社会关系的稳定和保障法律的权威性。[132]
当然，法律不溯及既往不是绝对的，在某些情况下，民事法规也可以作出有溯及力的规定，但需以有明文规定为限。最高人民法院《民法通则意见》第196条规定：“1987年1月1日以后受理的案件，如果民事行为发生在1987年以前，适用民事行为发生时的法律、政策，当时的法律、政策没有具体规定的，可以比照民法通则处理。”一般来说，在民事领域，例外情况下实行法律溯及既往原则，必须采取有利追溯原则，即这种溯及既往对各方当事人都是有利的，且不损害国家利益和社会公共利益。具体来说，一是法律法规是在某个民事行为发生后生效的，但该行为所引发的诉讼正在进行中，在诉讼阶段是否可以适用现行法律法规的规定，主要考虑行为发生时是否有相应的法律规定，或者过去的法律和现在的法律是否发生矛盾。如果在案件审理中，针对该行为，过去的法律法规没有作出规定，而现在的法律法规对此作出了规定，则可以参照适用现在的法律法规的规定。例如，关于表见代理的规则，以前的法律没有规定，而只是在《合同法》颁布后才正式确立了该规则，因此可以参照现行《合同法》对有关表见代理的案件进行审理。二是关于民事法律行为的效力判断，如果过去的法律法规不认为某种民事法律行为是有效的，而现有的法律法规认为是有效的，则应当适用现有的法律法规，认定该行为有效。[133]这主要是因为涉及社会公共利益，如果现在的法律不认为该行为无效，则该行为并不违反社会公共利益，应当认定该行为有效。三是关于民事责任的承担，如果过去的法律对某种违法行为所规定的民事责任较重，而现在的法律对某种违法行为所规定的责任较轻，则可以参照现在的法律来确定责任。
民法在空间上的适用范围，是指民事法律规范在地域上所具有的效力。任何国家都是根据主权、领土完整和法制统一的原则，来确定各种法律、法规的空间效力范围的。关于民法在空间上的适用范围，《民法总则》第12条规定：“中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律。法律另有规定的，依照其规定。”该条对我国民事法律在空间上的适用范围作出了规定。
关于空间效力，一般可以分为域内效力和域外效力。所谓域内效力，是指一国的法律效力可以及于该国管辖的全部领域，而在该国管辖领域以外无效。就民事领域而言，一般的原则是，我国民事法律规范的效力及于我国主权管辖的全部领域，但在确定某一个具体民事法律法规的效力时，由于制定、颁布民事法规的机关不同，民事法规适用的空间范围也不相同，这大体上有两种情况：（1）凡属全国人民代表大会及其常务委员会、国务院及其所属各委、部、局、署、办等中央机关制定并颁布的民事法规，适用于中华人民共和国的领土、领空、领海以及根据国际法、国际惯例应当视为我国领域的一切领域，例如我国驻外使馆、航行或停泊于我国境外的船舶、飞机等。（2）凡属地方各级立法机关根据各自的权限所颁布的民事法规，只在各该立法机关管辖区域内发生效力，在其他区域不发生效力。
所谓域外效力，是指法律在其制定国管辖领域以外的效力。[134]在现代社会，法律一般不能当然产生域外效力，但是随着国际交往的发展，为保护国家和公民、法人的利益，国内法也可以在例外情况下规定域外效力。例如，《海洋环境保护法》第12条规定：“在中华人民共和国管辖海域以外，排放有害物质，倾倒废弃物，造成中华人民共和国管辖海域污染损害的，也适用本法。”
（三）民法对人的适用范围
民法对人的适用范围，是指民事法律规范对于哪些人具有法律效力。一国法律的对人效力，存在两种不同的理论：一是属人主义，不论其处于国内或国外，只要该人具有本国国籍，属本国国民即适用本国的法律，即属于本国公民，不论其所在何处均可适用。[135]二是属地主义，即是以领土主权为原则，以地域为标准，确定法律对人的拘束力。凡是居住在本国领土之内的人，无论其国籍属于本国还是外国，均受本国法律的管辖。[136]关于我国民法对人的适用范围，从《民法总则》第12条规定来看，其对属地主义作出了规定，但没有对属人主义作出规定。
笔者认为，民法应当为属人主义预留空间。民法对人的适用范围主要有以下几种不同的情况：一是我国民法对居住在中国境内的中国公民或设立在中国境内的中国法人，具有法律效力。中国公民、中国法人在中国领域内一律适用中国法律。二是我国民法对居留在我国境内的外国人、无国籍人和经我国政府准许设立在中国境内的外国法人，原则上具有法律效力。三是居留在外国的我国公民，原则上应适用所在国的民法，而不适用我国民法。例如，我国《民法通则》第143条规定：“中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。”该条尽管是对确定行为能力的法律所作的规定，但也包含了一种含义，即居住在国外的中国公民，其从事民事活动应当适用所在国的法律。但是，依照我国民法的特别规定和我国缔结或参加的国际条约、双边协定以及我国认可的国际惯例，应当适用我国民法的，仍然适用我国民法。
二、《民法总则》与其他法律的适用关系
《民法总则》第11条规定：“其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定。”这就明确确认了特别法优先于普通法的原则。在法理上，根据法律的适用范围有无限制，法律可以分为普通法和特别法。所谓民事普通法，是指适用于全国领域、规定一般事项，并且无适用的时间限制的民事法律。民事特别法是指适用于特定区域、规定特定的事项，或在适用时间上有限制的民事法律。具体来说，一是民事特别法优先于《民法总则》。《民法总则》虽然要统辖各个单行民事法律，但是在法律适用上，民事特别法的规定属于特别规定，应当优先适用。例如，知识产权的相关问题应当优先适用《著作权法》《专利法》《商标法》等法律的规定，在上述法律没有就某事项作出规定时，才适用《民法总则》的规定。二是商事特别法应当优先于《民法总则》。我国已经颁布了《公司法》《票据法》《证券法》等一系列商事特别法，与《民法总则》相比，其规定也属于特别规定，应当优先适用。需要指出的是，按照《民法总则》第11条的规定，优先适用其他法律规定的前提是该“其他法律”应当与《民法总则》处于同一法律位阶，否则，应当按照“上位法优先于下位法”的法律适用规则，优先适用较高位阶的法律规则。
就民法典总则与民法典分则的关系而言，其也应当属于民事普通法与民事特别法的关系。民法典总则在性质上属于民事普通法，而民法典分则在性质上即属于民事特别法，因此，在民法典分则作出特别规定的情形下，应当首先适用该特别规则，而不能直接适用总则的规则，只有在民法典分则未作出规定的情形下，才能适用总则的规则。还需要指出，同一法律条款内部也可以根据法律规范的内容而区分民事普通法和民事特别法。例如《民法总则》第18条第1款规定：“成年人为完全民事行为能力人，可以独立实施民事法律行为。”这一条款系一般规定，应为民事普通法。第18条第2款规定：“十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”这一款系特殊规定，应为民事特别法。
需要指出的是，就特别法和普通法的关系而言，如果普通法已经修改了特别法，则不应当适用特别法优先于普通法的规则，而应当适用新法优先于旧法的规则。例如，《民法总则》的多个条款都修改了《合同法》的规则，此时，就应当适用《民法总则》的规则，而不应当再适用《合同法》的规则。
第九节 民法典的体系
一、民法典的编纂体例
民法典是按照一定的体系编排的调整民事关系的制度和规范的集合，它是成文法的最高形式，也是体系化的产物。大陆法系各国民法典的编纂体系，主要有罗马式与德国式两种具有代表性的模式。
1．罗马式。它是由罗马法学家盖尤斯（Gaius）在其《法学阶梯》（institu-tiones）一书中提出的，优帝编制法律时采用了这种形式，将民法分为人法、物法和诉讼法。这种三编的编纂体系被《法国民法典》全盘接受，但《法国民法典》剔除了其中的诉讼法内容，把物法分为财产及对所有权的各种限制和取得财产的各种方法，将民法典分为人法、财产法、财产权取得法三编，2006年《法国民法典》修订又增加了担保编。《法国民法典》没有设立总则，缺少关于民事活动的一般原则。有关民法的一般规则、原则体现在学者的学理著述中。瑞士、比利时、意大利等欧洲大陆国家民法采纳此种模式。[137]
2．德国式。它是罗马法大全中的《学说汇纂》所采用的体例，该体系是潘德克顿（Pandekten System）学派在注释罗马法特别是在对《学说汇纂》的解释的基础上形成的。潘德克顿学派的学者将人法与物法进一步区分为亲属法、继承法、债法与物权法，并且将这些法则的共同点归纳而总结出总则编。[138]该体系最早被胡果（Hugo）在1789年出版的《罗马法大纲》一书中采用，胡果主张民法体系应当分为对物权（Realrechte）、对人的债（persönliche Obligationen）、家庭权（Familienrechte）以及继承权（Verlassenschaften）四个部分，却没有抽象出总则部分。[139]之后，海泽提出了总则的概念[140]，最后由萨维尼在其潘德克顿体系中加以完善，该体系把民法典分为五编：总则、债法、物权、亲属、继承。[141]该体系首先确定了总则，规定民法共同的制度和规则，然后区分了物权和债权，区分了财产法和身份法，把继承单列一编，从而形成了完整、明晰的体系。大陆法系许多国家与地区都接受了德国式民法典体系，如日本、泰国、韩国、葡萄牙、希腊、俄罗斯等国家以及我国台湾地区、澳门特区的民法。不过，日本在继受德国式时，采纳了萨克森式体例，将物权置于债权之前。[142]
20世纪90年代完成的荷兰民法典在体例上又有重大的改变[143]，法典的起草者巧妙地将法国法（罗马式）模式和德国法模式结合起来，同时又大量吸收了英美法系的经验，创建了民法典的八编模式。[144]尤其值得注意的是，该法典在债权和物权之上设立了财产法总则，并改造了德国法的总则模式。该法典在颁布之后，得到了包括德国在内的许多国家民法学者的广泛好评。1994年的加拿大《魁北克民法典》借鉴了两大法系的优点，不仅保持了《法国民法典》的罗马式结构，而且有新的发展，尤其是借鉴了英美法的信托制度等规则，使该法典具有混合法的特色。由此表明，民法典体系并非一成不变的，它是一个随着社会政治经济文化的发展而变化的体系。
受历史传统因素的影响，我国受大陆法系国家立法影响较大，自清末变法以来，基本上被纳入了大陆法的体系，近代中国的民事立法以及民法学说中大量吸收了大陆法尤其是德国法的概念与制度，经过长期的立法实践、法学教育和司法适用，大陆法系的概念、规则等已经深入人心，成为我国民法文化的组成部分。改革开放以来，尤其是自《民法通则》颁布以后，我国法官所接受的概念、范畴和法学方法等，都在一定程度上受到德国法的影响。但这并不意味着我们在21世纪制定中国民法典时还需要僵化到一成不变地继受《德国民法典》的五编制体例。笔者认为，民法典的体系本身是一个开放和发展的体系，它与一国的政治经济文化环境等因素息息相关。一百多年前德国注释法学派所形成的《德国民法典》体系是符合当时德国社会经济需要的，但它并不完全符合当前我国社会经济的需要，如果无视我国现实情况而仍然延续《德国民法典》的结构，则无异于削足适履。如果这样，民法的发展又从何谈起？《德国民法典》毕竟是百余年前的产物，一百多年来整个世界社会政治经济文化发生了巨大的变化，科技日新月异，民法的体系与内容理所当然应当随着时代的变化而变化。所以，我们必须从中国的实际出发，借鉴国外的经验，并在大陆法的既有模式上有所创新、有所发展。
在构建我国民法典体系时，必须要确定该体系的核心制度，即所谓“中心轴”。围绕着这条中心轴，民法典的体系得以逻辑地展开各项具体制度和规范。这根中心轴的作用在于贯穿和统辖民法典各项制度，使各项制度和规范形成逻辑统一。但关于构建民法典的“中心轴”究竟是什么，理论上存在不同的看法：一是意思表示说。此种观点认为，民法典应当以意思表示作为自己的中心轴。例如，德国学者温德赛特认为，意思表示和意思自治贯穿于民法的各个领域和环节，整个民法典应当以意思表示和意思自治为核心加以构建。[145]二是民事权利说。此种观点认为，民法就是权利法，因此民法典体系的构建应当以民事权利为中心而展开。此种学说来源于自然法学派的思想。我国也有不少学者认为，民法是以人为本位、以权利为中心、以责任为手段对社会关系进行调整的。这种关系的逻辑结构就是人—权利—责任的结构，而不是单纯的“人—物”对应的结构或总—分对应的结构，因此，民法典的结构应按照人—权利—责任这一结构来设计。[146]三是法律关系说。此种观点认为，应当依法律关系为基础来构建民法典的体系。在这种编排方法中，法律关系被作为整理法律和展示法律的技术工具，而且成为体系构建的基本方法。[147]萨维尼以法律关系为中心，从理论上构建了一个民法典的体系，该体系反映出的编排方法被后世学者称为“萨维尼编排法”[148]。潘德克顿学派将整个法律关系的理论运用到法典里面去，构建了一个完整的潘德克顿体系结构（Pandektensystem）。德国法系的国家大都接受了这一体系。[149]笔者认为，未来我国民法典应当以法律关系为中心来构建，主要理由在于：一方面，法律关系是对社会生活现象的高度抽象和全面概括。“法书万卷，法典千条，头绪纷繁，莫可究诘，然一言以蔽之，其所研究和所规定者，不外法律关系而已。”[150]法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系[151]，是对社会生活关系的一种法律归纳和抽象，反映了社会关系的一些共同特征。另一方面，法律关系是对民法规范逻辑化和体系化的基础。法律关系编排方式被大多数学者认为是科学的编排方式，民法的诸制度都是围绕民事法律关系而展开的，法律关系包含主体、客体、内容三项要素，三项要素可以完整覆盖民法典的各项内容。总则之中应当包括法律关系的基本要素，即主体、客体、法律行为、责任。民法典的分则以法律关系的内容（即民事权利）为中心展开，分则部分包括人格权法、婚姻家庭法、继承法、物权法、债权总则、合同法和侵权责任法。
我国已经颁布了《民法总则》《合同法》《物权法》《侵权责任法》《婚姻法》《继承法》等重要的民事法律，未来我国民法典应该在此基础上通过修改、补充、完善相关的规则，形成体系化的民法。在《民法总则》通过后，有必要制定独立成编的人格权法，未来民法典的体系应当由民法总则、人格权编、债和合同编、物权编、侵权责任编、婚姻编、继承编组成。
二、民法总则在民法典中的地位
民法总则就是关于民法的一般性规则。总则统领民法典并且可以普遍适用于民法各个部分，它也是民法中最抽象、最概括的部分，是对民法典分则所要展开的全面内容的抽象和概括。《德国民法典》首开设立总则之先河。早在18世纪德国注释法学家对《学说汇纂》进行系统整理的基础上，就已经提出了总则的理论构想。达贝罗（C．C．Dabelow）和胡果（G．Hugo）在1800年前后就已经提出了总则的理念，但并没有形成关于总则的系统思想。一般认为，19世纪初，德国学者Ar-nold Heisse在其于1807年所出版的《普通法体系概论》中才详细阐述了民法总则的体系。[152]萨维尼从法律关系的共同因素出发，从各种具体的民事法律关系中抽象出了具有普遍性的法律规范，形成了民法总则，例如权利能力、权利客体、法律关系、法律行为等。[153]潘德克顿学派甚至认为，民法学的每一个分支部门都可以抽象出一个总则，例如债权法有“债法总则”，物权法有“物权总则”，债权法中的契约之债还有“契约总则”，等等。这种方法被研究者称为“提取公因式法”[154]，并形成了法典编纂的“总分”结构，为后世总则体系的构建奠定了坚实的基础。按照潘德克顿模式，将整个民法共通的事项抽象出来规定的，就是民法总则。[155]
《德国民法典》接受了潘德克顿学派关于民法典总则的理论，确立了民法总则的体系。其内容包括：人、物、法律行为、期间和期日、消灭时效、权利的行使、担保的提供。《德国民法典》总则的体系和内容是一个非常成功的范例，其为司法实践提供了良好的制度支撑。总则的设立避免了各个分则之间不必要的冲突，提供了更为清晰、简明的民事法律规则，增加了法典的逻辑性和体系性，进一步促进了民法法典化的科学性。规定民法总则可以说是《德国民法典》一大特色。“民法总则的设立，充分展现了德意志民族抽象、概念、体系的思考方法。”[156]《德国民法典》对后世民法典产生了重要的影响，大陆法系许多国家和地区都接受了德国式民法典体系，如日本、泰国、韩国、葡萄牙、希腊、俄罗斯以及我国台湾地区、澳门特区等国家或地区的民法。我国《民法总则》的制定，实际上也是采纳了德国潘德克顿的立法体例，借鉴了《德国民法典》的立法经验。
民法总则是关于民法的基本规则，也称为私法的基本法。民法总则是采取“提取公因式”（von die Klammer zu ziehen）的方式将民法中共同适用的规则确立下来，形成了一个统辖各个民事立法的规则体系[157]，它是民法典中最基础、最通用，同时也是最抽象的部分。民法总则在我国民事法律体系中的地位主要表现在如下几个方面：
第一，民法总则是民法典的总纲。民法总则不仅统领民法典、普遍适用于民法各个部分，而且统领整个民商事立法，是民法各个部分共同适用的基本规则。“民法总则通过共通事项的抽出和对它的综合，反复完成一般概念的形成，其结果就具备了经过透彻的逻辑思考的、保持首尾一贯的体系。”[158]民法总则的制定极大地推进了我国民事立法的体系化过程，它是根据提取公因式的方法，将民法分则中的基本规则抽象出来加以规定，民法典的分则其实就是民法总则中民事法律关系的具体展开。
第二，民法总则是私法的基本法，它应当普遍适用于所有平等主体之间的法律关系。民法总则可以统辖所有的民商事特别法。我国迄今为止已经颁布了250多部法律，几乎半数以上都涉及民商事法律，这些法律不可能都纳入民法典，而只能作为民事特别法存在，但这些法律规则的适用也要受到民法总则的指导。例如，知识产权法也是民法的重要组成部分，其虽然不是民法典的一编，但也应当可以适用民法总则的相关规定，其与民法总则之间也构成特别法和普通法的关系。
第三，民法总则可以有效地指导商事特别法。民商合一体例的核心在于强调以民法总则统一适用于所有民商事关系，统辖商事特别法。如果仅有商事特别法，而缺乏民法总则的指导，各商事立法就会显得杂乱无章、有目无纲，而且无论每部商事特别法的规定如何详尽，也仍不免挂一漏万，在法律调整上留下许多空白。同时，各商事特别法在价值上和具体规则上也可能存在一定的冲突，这就需要通过民法总则统一调整各种民商事关系。在民商合一体例下，所有的商事特别法都应受民法总则的统辖。例如，主体适用民事主体的规定，行为可以适用民事法律行为的规定。民法典总则的设立，沟通了民法与商法的关系，为商事特别法的运行提供了良好的基础和保障，这也有利于建立完整的民商法体系。[159]
注释
[1]参见龙卫球：《民法总论》，2版，13页，北京，中国法制出版社，2002。所谓《尚书·孔氏传》，经明清学者考证，系魏晋人伪托西汉经学家孔安国对《尚书》经文的注释。
[2]穗积陈重指出：“‘民法’一语，自箕作麟祥博士以其翻译法语‘droit civil’以来，开始被普遍使用，所以我们原以为这是箕作博士始创的译语。但是当就此问题请教箕作博士时，博士解释说，这是采用了津田先生《泰西国法论》说载录之单词，不是自己的发明。于是又去请教津田先生，先生回答说，这个单词是他作为荷兰语‘Burgerlyk Regt’的译语而新创的。”［日］穗积陈重：《法窗夜话》，107～108页，东京，河山书房。转引自叶孝信主编：《中国民法史》，2页，上海，上海人民出版社，1993。
[3]参见张生：《民国初期民法的近代化》，4页，北京，中国政法大学出版社，2002。
[4]也有人认为，19世纪七八十年代，同文馆化学教习法国人毕利干（Anatole Adrien Billequin）翻译的《法国律例》之中，将《法国民法典》译为《法国民律》，开始使用民律一词指称近代私法法典；此后清末、民初民法典草案皆称“民律”草案。
[5]［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，15页，北京，法律出版社，2000。
[6]《奥地利民法典》第1条规定：“民法为规定人民私的权利义务之法典”；《巴西民法典》第1条规定：“本法典为规定私的权利义务，即人，物及其关系之法典”。
[7]［日］甲斐道太郎、石田久喜夫：《民法教室》（一），4页，东京，法律文化社，1981。
[8]参见［日］山本敬三：《民法讲义》（I），解亘译，8页，北京，北京大学出版社，2004。
[9]《中国大百科全书·法学卷》，90页，北京，中国大百科全书出版社，1984。
[10][11]［美］艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰译，191页，北京，中国政法大学出版社，1992。
[12]参见施启扬：《民法总则》，1页，北京，中国法制出版社，2010；郑玉波：《民法总则》，14页，北京，中国政法大学出版社，2003。
[13]参见孙鹏：《民法法典化探究》，载《现代法学》，2001（2）。
[14]参见李建国：关于《中华人民共和国民法总则（草案）》的说明。
[15]参见李建国：关于《中华人民共和国民法总则（草案）》的说明。
[16]［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》上册，王晓晔等译，3页，北京，法律出版社，2003。
[17]参见陈钪雄：《民法总则新论》，9页，台北，1984。“民法系私法之一部分，乃规律私人间一般社会生活关系之根本法”“民法系人类社会生活之规范，约束人类私人间之关系”。
[18]参见［意］彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，9页，北京，中国政法大学出版社，1992。
[19]参见［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》上册，王晓晔等译，4～5页，北京，法律出版社，2003。
[20][21]参见［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，11页，北京，法律出版社，2000。
[22]Brox／Walker，Allgemeiner Teil des BGB，32．Aufl．，Carl Heymanns Verlag，2008，Rn．10，S．8．
[23]［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》上册，王晓晔等译，3页，北京，法律出版社，2003。
[24]参见［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，12页，北京，法律出版社，2000。
[25]参见陈卫佐：《德国民法总论》，12页，北京，法律出版社，2007。
[26]参见梁慧星：《民法总论》，4版，35页，北京，法律出版社，2011。
[27]参见郑玉波：《民法总则》，8页，台北，三民书局，1979。
[28]江平：《市场经济和意思自治》，载《中国法学》，1993（6）。
[29]参见［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，14页，北京，法律出版社，2000。
[30]参见谢怀栻：《外国民商法精要》，51～52页，北京，法律出版社，2002。
[31]参见梁慧星：《民法总论》，29页，北京，法律出版社，1996。
[32]参见刘海年等编：《依法治国，建设社会主义法治国家》，25页，北京，中国法制出版社，1996。
[33]参见［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》上册，王晓晔等译，10页，北京，法律出版社，2003。
[34]关于民事诉讼法、国际私法在性质上是否属于私法，在理论上尚有不同的见解。
[35]《马克思恩格斯全集》，第23卷，102页，北京，人民出版社，1972。
[36]参见［日］我妻荣：《物权法》，2页，东京，岩波书店，1995。
[37]参见［苏］弗莱西茨：《为垄断资本主义服务的资产阶级民法》，10页，郭寿康译，北京，中国人民大学出版社，1956。
[38]汉语世界使用的“市民社会”一词，大体是由英文civil society一词转译而来。该词的最早含义可上溯至亚里士多德，他认为civil society一词，系指一种“城邦”（Polis）。邓正来：《国家与社会》，25页，成都，四川人民出版社，1997。
[39]参见萧功秦：《市民社会与中国现代化的三重障碍》，载《中国社会科学季刊》（香港），1993 （10）。
[40]参见石元康：《市民社会与重本抑末》，载《二十一世纪》，1991（6）。
[41]参见董保华等：《社会法原论》，18页，北京，中国政法大学出版社，2001。
[42]参见胡宝海：《民法上的人》，3页，北京，中国社会科学出版社，1999。
[43]李模：《民法总则之理论与实用》，23页，台北，三民书局，1992。
[44]［日］大村敦志：《民法总论》，江溯、张立艳译，34页，北京，北京大学出版社，2004。
[45]［英］彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，41页，北京，中国人民公安大学出版社，1990。
[46]参见沈宗灵主编：《法理学》，332页，北京，高等教育出版社，1994。
[47]郑玉波：《民法总则》，15页，北京，中国政法大学出版社，2003。
[48]徐国栋：《“人身关系”流变考（上）》，载《法学》，2002（6）。
[49]张俊浩主编：《民法学原理》，5页，北京，中国政法大学出版社，1997。
[50]寇志新：《民法总论》，32页，北京，中国政法大学出版社，2000。
[51]参见杨立新：《人身权法论》，63页，北京，人民法院出版社，2002。
[52]See Michael Henry ed．，International Privacy，Publicity and Personality Laws，Reed Elsevier （UK），2001，p．88．
[53]张俊浩主编：《民法学原理》，138页，北京，中国政法大学出版社，1997。
[54]［法］孟德斯鸠：《论法的精神》下册，张雁深译，190页，北京，商务印书馆，1997。
[55]转引自［日］星野英一：《私法中的人》，王闯译，20页，北京，中国法制出版社，2004。
[56]参见张文显：《法治与国家治理现代化》，载《中国法学》，2014（4）。
[57]参见宋豫主编：《国家干预与家庭自治：现代家庭立法发展方向研究》，11页，郑州，河南人民出版社，2011。
[58]参见郑玉波：《民商法问题研究（一）》，415页，台北，三民书局，1991。
[59]参见谢在全：《民法物权论》上册，3页，台北，三民书局，1989。
[60]《马克思恩格斯全集》，第19卷，423页，北京，人民出版社，1963。
[61]《资本论》，第1卷，103页，北京，人民出版社，1975。
[62]《马克思恩格斯全集》，第19卷，423页，北京，人民出版社，1963。
[63]《资本论》，第1卷，640页，北京，人民出版社，1975。
[64]参见谢怀栻：《外国民商法精要》，3版，138～139页，北京，法律出版社，2014。
[65]［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》上册，王晓晔等译，43页，北京，法律出版社，2003。
[66]参见谢怀栻：《外国民商法精要》，138～139页，北京，法律出版社，2002。
[67]参见［意］朱塞佩·格罗索：《罗马法史》，黄风译，4页，北京，中国政法大学出版社，1994。
[68]参见吴汉东：《罗马法的传播与法律科学的繁荣》，载《法商研究》，1994（6）。
[69]郭明瑞、房绍坤、唐广良：《民商法原理（一）》，31页，北京，中国人民大学出版社，1999。
[70]参见梁慧星：《从近代民法到现代民法》，载梁慧星主编：《民商法论丛》，第7卷，北京，法律出版社，1997。
[71]参见［日］我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江等译，9页，北京，中国大百科全书出版社，1999。
[72]参见［日］星野英一：《私法中的人》，王闯译，载梁慧星主编：《民商法论丛》，第8卷，156页，北京，法律出版社，1997。
[73]Jean Limpeus，International Encyclopedia of Comparative Law，Vol．4，Torts，Chapter 2，Lia-bility for Ones Own Act，JCBMohr（Paul Siebeck，Tübingen），1975．
[74]Denis Tallon，International Encyclopedia of Comparative Law，Vol．Ⅺ，Torts，Introduction，J．C．B．Mohr（Paul Siebeck，Tübingen），pp．71 72，1974．
[75]参见尹田：《法国现代合同法》，24页，北京，法律出版社，1995。
[76]［德］拉德布鲁赫：《法学导论》，米健译，66页，北京，中国大百科全书出版社，1997。
[77]参见［日］北川善太郎：《关于最近之未来的法律模型》，载梁慧星主编：《民商法论丛》，第6卷，286～287页，北京，法律出版社，1997。
[78]参见施启扬：《民法总则》，修订8版，19页，北京，中国法制出版社，2010。
[79]参见施启扬：《民法总则》，修订8版，20页，北京，中国法制出版社，2010。
[80]参见邱聪智：《庞德民事归责理论之评介》，载《台大法学论丛》，第11卷第2期。
[81]参见［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，362～363页，北京，法律出版社，2000。
[82]参见［日］星野英一：《私法中的人》，王闯译，载梁慧星主编：《民商法论丛》，第8卷，185～186页，北京，法律出版社，1997。
[83]See Basil S．Marksinis，Protecting Privacy，Oxford University Press，1999．pp．36-37．
[84]参见刘保玉、郭栋：《权利外观保护理论及其在我国民法典中的设计》，载《法律科学》，2012 （5）。
[85]［德］海因·克茨：《欧洲合同法》上卷，周忠海等译，114页，北京，法律出版社，2001。
[86]参见张国健：《商事法论》，10页，台北，三民书局，1980。
[87]这八条理由是：（1）因历史关系，认为应订民商统一法典也。（2）因社会之进步，认为因订民商统一法典也。（3）因世界交通，认为应订统一法典也。（4）因各国立法趋势，认为应订民商统一法典也。（5）因人民平等，认为应订民商统一法典也。（6）因编订标准，认为应订民商统一法典也。（7）因编订体例，认为应订目的统一法典也。（8）因商法与民法之关系，认为应订民商统一法典也。张国健：《商事法论》，512～514页，台北，三民书局，1980。
[88]参见谢怀栻：《外国民商法精要》，57～58页，北京，法律出版社，2002。
[89]例如，从1865年起，加拿大的魁北克省在其民法典中对某些商事内容作了规定，放弃了在民法典之外再制定商法典。1881年，瑞士制定出一部债法典，这部法典既有民事的又有商事的规范。荷兰从1934年起实现了民法与商法实质上的统一，规定商法典的条款适用于所有的人，并适用于一切行为。1942年，意大利在一部民法典内对民法与商法的内容都作了规定。巴西已开始按照瑞士的模式改革私法体系，促进民商合一。最近十几年来各国所颁布的民法典基本采用的也是民商合一的体制，如《俄罗斯联邦民法典》等。可以说，民商合一的立法体例是现代市场经济条件下民商事立法的一个总的发展趋势。
[90]例如，《合同法》总则可以普遍适用于各种民事和商事合同，《合同法》分则也统一调整各类合同关系，规定了借款合同、建筑工程合同、融资租赁合同、仓储合同、运输合同、行纪合同等商事合同，而没有作出民事合同和商事合同的区分。《物权法》也根据民商合一体制确立了具有商事性质的担保制度如商事留置权、应收账款质押等。
[91]参见李建国：关于《中华人民共和国民法总则（草案）》的说明。
[92]参见王玫黎：《通则上的民商合一与各商事单行法独立并行》，载《政治与法律》，2006（3）。
[93]参见［葡］马沙度：《法律及正当论题导论》，66～67页，黄清薇等译，澳门，澳门大学法学院，2007。
[94]参见王保树：《商事法的理念与理念上的商事法》，载王保树主编：《商事法论集》，8页，北京，法律出版社，1997。
[95]参见胡康生：《学习宪法忠于宪法维护宪法权威》，载《中国人大》，2009（5）。
[96]参见韩大元：《由〈物权法（草案）〉的争论想到的若干宪法问题》，载《法学》，2006（3）。
[97]梁启超：《政论选》，26页，北京，新华出版社，1994。
[98]See Olha Chenrednychenko，Fundamental Rights，Contract Law and the Protection of the Weaker Party，Utrecht University Institute for Legal Studies，2007，p．23．
[99]参见苏永钦：《合宪性控制的理论与实际》，80页，台北，月旦出版公司，1994。
[100]参见赵万一：《从民法与宪法关系的视角谈我国民法典制订的基本理念和制度架构》，载《中国法学》，2006（1）。
[101]参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（2），218页以下，台北，自版，1996；孙森焱：《民法债编总论》（上），210页，台北，自版，1979。
[102]参见胡锦光等：《行政法专题研究》，2～4页，北京，中国人民大学出版社，1998。
[103]《马克思恩格斯全集》，第1卷，479页，北京，人民出版社，1956。
[104]参见姜明安：《行政法》，29页，北京，北京大学出版社，2017。
[105]参见姜明安：《行政法》，37页，北京，北京大学出版社，2017。
[106]参见施启扬、苏俊雄：《法律与经济发展》，10页，台北，自版，1974。
[107]参见［苏］B．K．马穆托夫：《调整经济关系的各种法律主张》，载《苏维埃国家与法》，1979 （5），30页。
[108]以上观点请参见王家福等：《中国经济法诸论》，北京，法律出版社，1987。
[109]有关经济行政法的观点，参见梁慧星、王利明：《经济法的理论问题》，70页，北京，中国政法大学出版社，1986。
[110]参见林嘉：《社会保障法的理念、实践与创新》，23页，北京，中国人民大学出版社，2002。
[111]参见郑尚元：《社会法的定位和未来》，载《中国法学》，2003（5）。
[112]参见郑尚元：《社会法的定位和未来》，载《中国法学》，2003（5）。
[113]参见林嘉：《社会保障法的理念、实践与创新》，23页，北京，中国人民大学出版社，2002。
[114]《马克思恩格斯全集》，第1卷，178页，北京，人民出版社，1956。
[115]参见张卫平：《民事诉讼法学方法论》，载《法商研究》，2016（2）。
[116]参见张卫平：《民事诉讼法学方法论》，载《法商研究》，2016（2）。
[117]参见［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》上册，王晓晔等译，11页，北京，法律出版社，2003。
[118]参见魏振瀛主编：《民法》，4版，14页，北京，北京大学出版社、高等教育出版社，2010。
[119]参见梁慧星：《民法总论》，3版，26页以下，北京，法律出版社，2007；龙卫球：《民法总论》，38页以下，北京，中国法制出版社，2001；马俊驹、余延满：《民法原论》，3版，29页，北京，法律出版社，2007。
[120]参见孙国华、朱景文主编：《法理学》，261页，北京，中国人民大学出版社，1999。
[121]例如，《侵权责任法》第58条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”依据该条规定，如果因医疗机构违反行政规章的规定造成患者损害的，则推定医疗机构有过错。因此，在此种情形下认定医疗机构的过错时，法官即可以依据行政规章的规定作出裁判。
[122]参见龙卫球：《民法总论》，39页，北京，中国法制出版社，2001。
[123]《关于案例指导工作的规定》第2条规定：“本规定所称指导性案例，是指裁判已经发生法律效力，并符合以下条件的案例：（一）社会广泛关注的；（二）法律规定比较原则的；（三）具有典型性的；（四）疑难复杂或者新类型的；（五）其他具有指导作用的案例”。
[124]参见孙国华、朱景文主编：《法理学》，263页，北京，中国人民大学出版社，1999。
[125]参见黄进：《国际私法》，82页，北京，法律出版社，1999。
[126]王铁崖主编：《国际法》，13～14页，北京，法律出版社，1995。
[127]汤建国、高其才主编：《习惯在民事审判中的运用》，288页，北京，人民法院出版社，2008。
[128]参见广东省高级人民法院民一庭、中山大学法学院：《民间习惯在我国审判中运用的调查报告》，载《法律适用》，2008（5）。
[129]参见李友根：《司法裁判中政策运用的调查报告———基于含“政策”字样裁判文书的整理》，载《南京大学学报》（哲学．人文科学．社会科学版），2011（1）。
[130]王泽鉴：《民法总则》，49页，北京，北京大学出版社，2009。
[131]参见公丕祥主编：《法理学》，384页，上海，复旦大学出版社，2002。
[132]参见高鸿钧：《现代法治的困境及其出路》，载《法学研究》，2003（2）。
[133]参见《合同法司法解释一》第3条。
[134]参见公丕祥：《法理学》，383页，上海，复旦大学出版社，2002。
[135][136]参见郑玉波：《民法总论》，27页，北京，中国政法大学出版社，2003。
[137]参见郑玉波：《民法总则》，40页，北京，中国政法大学出版社，2003。
[138]Vgl．Wclhelm，Walter，Zur juristischen Methodenlehre im 19，Jahrhundert，1958，Frankfurt／m．S．22．
[139]Hugo，Institutionen des heutigen römischen Rechts，Berlin，1789，Inhalt．
[140]Vgl．Heise，Grundriss eines Systems des gemeinen Civilrechts zum Beruf von Pandecten-Vorlesun-gen，3．Aufl．，Heidelberg，1819．
[141]Savigny，System des heutigen römischen Rechts，Bd．1，ss．401ff．
[142]参见郑玉波：《民法总则》，40页，北京，中国政法大学出版社，2003。
[143]荷兰曾在1838年制定过一部民法典，1992年重新制定了一部新的民法典。
[144]这八编是：人和家庭法、法人、财产法总则、继承法、物权、债法总则、合同分则、运输工具和运输。
[145]参见金可可：《论温德沙伊德的请求权概念》，载《比较法研究》，2005（3）。
[146]参见麻昌华、覃有土：《论我国民法典的体系结构》，载《法学》，2004（2）。
[147]Savigny，System des heutigen römischen Rechts，Bd．1，ss．401ff．
[148]［葡］平托：《民法总则》，5页，澳门，澳门大学法学院、法律翻译办公室，1999。
[149]参见［葡］孟狄士：《法律研究概述》，黄显辉译，78页，澳门，澳门基金会、澳门大学法学院，1998。
[150]郑玉波：《民法总则》，63页，台北，三民书局，2003。
[151]参见张文显主编：《法理学》，2版，131页，北京，高等教育出版社，2003。
[152]Vgl．Heise，Grundriss eines Systems des gemeinen Civilrechts zum Beruf von Pandecten-Vorlesun-gen，3．Aufl．，Heidelberg，1819．
[153]Vgl．Wclhelm，Walter，Zur juristischen Methodenlehre im 19，Jahrhundert，1958，Frankfurt／m．S．22．
[154]Franz Wieacker，A History of Private Law in Europe，with Particular Reference to Germany，translated by Tony Weir，Clarendon Press，1995，p．376．
[155]参见［日］山本敬三：《民法讲义》（I），解亘译，15页，北京，北京大学出版社，2004。
[156]王泽鉴：《民法总论》，20页，北京，北京大学出版社，2009。
[157]Gustav Boehmer，Grundlagen der Bürgerlichen Rechtsordnung，Ⅱ，J．C．B．Mohr（Paul Siebeck），Tuebingen，1951，S．72f．
[158]［日］山本敬三：《民法讲义》（I），解亘译，17页，北京，北京大学出版社，2004。
[159]参见魏振瀛：《中国的民事立法与法典化》，载《中外法学》，1995（3）。