三、小结与展望：民商区分的理论价值、实践价值及研究思路
上述问题固然迫切需要寻求立法或司法应对方案，但这些问题不只是我国商事司法实践中法律适用困境的一个缩影，如何充分发挥商法规范的调整功能，也是不容忽视的重要命题。应当说，这些司法困境普遍存在于各个法律部门的法律适用之中，但在商法领域的表现尤为突出，尤其是源于我国民商不分的混合立法模式的“有法不宜用”的司法困境，更是其他法律部门所罕见的。为妥善解决这一问题，既应推动我国总纲性商法规范的制定，还应通过法律解释、漏洞填补等手段，对法律规范所固有的缺陷进行补救。[39]就总纲性商法规范的立法而言，我国商法学界倾向于制定“商法通则”或“商事通则”作为我国总纲性商法规范的法律文件，但未能进行体系化的论证，相关研究基本上停留于宏观层面与法律条文的设计，而未能针对立法必要性、现实条件、立法理念、立法体系构造、法律适用方法等深层次的基本理论问题进行深入研究。民法学界普遍否认制定“商法通则”等形式商法的必要性，但往往忽略了总纲性商法规范的存在价值，忽视对审判实践中广泛应用的商法理念与商法思维的理论研究。事实上，当务之急是对总纲性商法规范的立法进行系统研究，只要能实现立法化，其具体立法模式倒是次要问题。就商法规范体系缺陷的补救而言，尽管商法学界对此所作针对性研究尚不多见，但关于法律解释与漏洞填补的方法，已逐渐成为我国法学界共同关心的热点课题，而这些研究成果可应用于商事司法。此外，为填补法律漏洞、限制法官的自由裁量权、规范法律适用，我国理论界与法院系统还对建立案例指导制度作了积极探索。
上述针对法律规范缺陷的补救方案都涉及很多理论与技术问题，尚需深入研究。但无论采取何种方式，在针对现行法律规范缺陷设定补救方案时，无疑均应立足于商事法律关系特别规制的客观需要。也就是说，制定总纲性商法规范及推动商法思维的形成，都应立足于其客观需要，而不能陷入简单地为制定形式商法或促进商法发展“鼓与呼”的“山头主义”。这就需要我们立足于我国民商事司法实践中表现出来的法律适用困境的化解，梳理出我国商事法律关系特别规范的逻辑起点，并基于此展开总纲性商法规范的制定及商事审判理念的理论构造。这也正是本书开篇即对我国商事司法困境的典型形式加以揭示和探究的原因所在。而本书所举例证均清晰地表明，若在立法及司法实践中确立民商区分的模式，并依此确立总纲性商法规范及商事审判理念，就可以有效化解单纯适用一般民法规范所无法解决的司法困境。
当然，中国商法的理论重构与立法构想，乃是涉及问题众多的宏大命题，既要针对我国现行商法体系的缺陷及其补救方法展开系统研究，又要对商法的核心范畴展开比较研究及实证研究。以此为基础，可重构我国商法理论体系，并立足于中国市场经济实践，提出真正具有中国特色与时代精神的商法立法构想。为此，本书将集中解决以下问题并按照以下逻辑展开：
第一，全面梳理我国现行商法体系的缺陷，寻求合理的补救方案，并在综合考虑民商法立法模式及内在关系的基础上，将民商区分模式确定为解决我国民商法关系的现实方案。
第二，深入研究民商区分的具体模式，探求商事法律关系的界定方案，并以此为基础确定最现实的民商区分模式。
第三，基于民商区分模式的分析，重构商法的基本范畴，并对商法基本范畴的逻辑展开作理论构造。在此方面，需要对传统商法中的商人、商行为概念进行反思，并对我国现行法律体系中已被广泛应用的经营者、经营行为及企业、企业主概念的立法选择与立法定位展开系统研究，从而构建符合我国法律体系及司法实践的商法基本范畴。
第四，系统研究我国商法所应遵循的商法价值、理念与原则，对其内涵作明确界定，并对其实践应用作明确阐释。
第五，基于重构的商法基本范畴及其内在的逻辑关系，并立足于我国商事司法实践的需求，提出总纲性商法规范的立法构想，从而构建民商区分的具体立法方案。
注释
[1]参见［德］H.科殷：《法哲学》，林荣远译，222~223页，北京，华夏出版社，2003。
[2]参见［德］伯恩·魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，353页，北京，法律出版社，2003。
[3]理论界根据不同标准对法律漏洞有不同分类，其中比较有代表性的观点认为，可将法律中的漏洞分为以下四种类型：其一，规范漏洞，即因法律规范不完整或不清楚所表现出的漏洞；其二，法律漏洞，即从立法者的评价计划来看，在某个法律中缺少必要的规则所表现出的漏洞；其三，冲突漏洞，即某个法律的两条规则涵摄同一事实并因此导致相反的法律效果所表现出的漏洞；其四，法漏洞或领域漏洞，即在法律应予调整的社会关系领域，法律却完全未作任何规定所表现出的漏洞。参见［德］伯恩·魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，365~366页，北京，法律出版社，2003。
[4]我国采取的民商法既分立又混合的立法模式，已超越了传统民商法立法模式，可将其称为“民商不分的混合立法模式”。参见王建文：《中国现行商法体系的缺陷及其补救思路》，载《南京社会科学》，2009（3）。
[5]参见王建文：《我国司法实践中的商法适用：困境与出路》，载《现代法学》，2010（5）。
[6]参见陈自强：《民法讲义Ⅱ：契约之内容与消灭》，135页，北京，法律出版社，2004。
[7]参见李政辉：《商事租赁的制度证成与内部机理——以商铺租赁为例》，载王保树主编：《商事法论集》，第15卷，174页，北京，法律出版社，2008。
[8]参见张民安、龚赛红：《商事经营场所租赁权研究》，载《当代法学》，2006（4）。
[9]参见崔建远：《租赁房屋装饰装修物的归属及利益返还》，载《法学家》，2009（5）。从崔建远教授对于法释〔2009〕11号的分析来看，我国民法学者对于现实生活中大量涉及商事因素的民事法律关系，更加倾向于用传统民法理论进行解释。事实上，在商事租赁中，经营者对经营场所的装修成本不仅很难通过民法中的添附、不当得利制度解决，而且往往需要额外支出成本，以便将经营场所恢复原状。
[10]参见金伏海：《续租权与铺底权之比较》，载《比较法研究》，2006（4）。
[11]参见张民安：《商法总则制度研究》，326页，北京，法律出版社，2007。
[12]参见岳彩申：《民间借贷规制的重点及立法建议》，载《中国法学》，2011（5）。
[13]参见王建文、黄震：《论我国民间借贷存在的依据、问题及规制路径》，载《重庆大学学报》（社会科学版），2013（1）。
[14]参见董学立：《重新审视和设计无权代理》，载《法学》，2006（2）。
[15]最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）征求建议稿》第17条曾明确列举了5种“相对人有理由相信行为人有代理权”的情形，但该条内容在《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》中被删除了。
[16]以江苏省高级人民法院为例，其2003年发布了《江苏省高级人民法院民二庭——民商事审判中的若干问题》，2005年发布了《江苏省高级人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要（一）》，2009年发布了《江苏省高级人民法院民二庭关于宏观经济形势变化下的商事司法问题研究》，这三份文件都涉及表见代理的判断规则，但具体内容却存在冲突。
[17]代表性的判决包括：（2009）一中民终字第14302号北京市第一中级人民法院民事判决书，此判决中提到了“谨慎义务”；（2009）一中民终字第15757号北京市第一中级人民法院民事判决书，此判决中明确提到了“表见代理”，同时提到了“代表公司的行为”；（2009）一中民终字第16581号北京市第一中级人民法院民事判决书，此判决中没有提到任何关于表见代理的信息，但这是个典型的表见代理判决；（2009）一中民终字第17771号北京市第一中级人民法院民事判决书，此判决中提到了“职务行为”；（2009）一中民终字第18853号北京市第一中级人民法院民事判决书，此判决中判决部分没有提到任何表见代理的信息，但在上诉方意见中提到了表见代理。
[18]参见尹田：《我国新合同法中的表见代表制度评析》，载《现代法学》，2000（1）；孙鹏：《表见代理构成要件新论》，载《云南大学学报》（法学版），2004（1）；谭玲：《论表见代理的定性及表象形态》，载《当代法学》，2001（1）；石必胜：《表见代理的经济分析》，载《河北法学》，2009（5）。
[19]参见肖海军：《商事代理立法模式的比较与选择》，载《比较法研究》，2006（1）；雷裕春：《关于完善我国合同法商事代理制度的思考——以〈合同法〉第402条、第403条为视角》，载《广西政法管理干部学院学报》，2008（3）。
[20]参见叶金强：《表见代理构成中的本人归责性要件——方法论角度的再思考》，载《法律科学》，2010（5）。
[21]Thomas E.Rutledge and Steven G.Forst, "RULLCA Section 301-The Fortunate Consequences (and Continuing Questions) of Distinguishing Apparent Agency and Decisional Authority", The Business Lawyer; Vol.64, November 2008.
[22]参见王建文、李磊：《表见代理判断标准重构：民商区分模式及其制度构造》，载《法学评论》，2011（5）。
[23]例如，2009年11月1日，中国广告协会通报称，侯耀华共代言了包括保健食品、药品、医疗器械等10个虚假产品广告，具体包括天元牌亚克口服液、澳鲨宝胶囊、渭肠益生元、加拿大V6胶囊、角燕G蛋白胶囊、黄金九号、伯爵胶囊、康大夫茶愈胶囊、方舟凯达降压仪、杜仲降压片（贵阳德昌祥药业有限公司）；金巧巧、傅艺伟代言的“胡师傅”无烟锅，被证实存在虚假宣传行为，其号称用锰钛合金打造的“锅王”，只不过是用铝合金做的普通锅，但售价却比普通锅贵了十几倍；郭德纲的半身形象配以“迅速抹平大肚子”广告语的“藏秘排油茶”被中央电视台2007年“3·15”晚会揭露为虚假广告；邓婕代言的三鹿婴幼儿奶粉被检测出含有重大毒性的三聚氰胺；葛优代言的“亿霖木业”不仅广告内容严重失真，而且该项目有典型的欺瞒性、夸大性谎言；刘嘉玲代言的“SK-Ⅱ”紧肤抗皱精华乳广告中宣称“使用28天后细纹及皱纹明显减少47%”“肌肤年轻12年”，被国家质检部门查出含有铬、钕等禁用物质；林忆莲、刘嘉玲、陶红、赵薇、宋丹丹、王小丫、徐帆等明星代言的“天使丽人美容胶囊”，曾在四川成都市遭到工商管理部门的查处；唐国强、谢晓东代言的新兴医院曾因涉嫌虚假广告而被工商局立案调查；文清代言的眼保姆广告也存在夸大宣传。类似的夸大宣传还有：陈小艺代言的蓝瓶葡萄糖酸钙口服液，巩俐代言的盖中盖口服液，李丁代言的高钙片，等等。
[24]在美国、法国等国，形象代言人被视为“证言广告”和“明示担保”，要求明星们必须是其代言产品的直接受益者和使用者，否则就会被重罚。
[25]在浙江省第十届人大常委会第三十四次会议最终于2007年9月28日审议通过的《浙江省广告管理条例》中，对该规定作了温和化处理。该《条例》第21条第1款规定：“企业、品牌或者产品形象代言人应当加强自律，遵守职业道德，尊重消费者的权益，拒绝代言虚假或者可能对消费者产生误导的广告。”由此，该规定已失去了其原有价值，而仅剩下了无实际内容的宣示性意义。
[26]2015年修订的《广告法》第38条第1款规定：“广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合本法和有关法律、行政法规规定，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。”第62条规定：“广告代言人有下列情形之一的，由工商行政管理部门没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款：（一）违反本法第十六条第一款第四项规定，在医疗、药品、医疗器械广告中作推荐、证明的；（二）违反本法第十八条第一款第五项规定，在保健食品广告中作推荐、证明的；（三）违反本法第三十八条第一款规定，为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明的；（四）明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的。”
[27]关于经营者及经营行为的概念选择，本文将于下文中进行阐释。
[28]参见《王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆赔偿纠纷案》，载《最高人民法院公报》，2001（2）；《李彬诉陆仙芹、陆选凤、朱海泉人身损害赔偿纠纷案》，载《最高人民法院公报》，2002（4）。
[29]参见《吴成礼等诉官渡建行、五华保安公司人身损害赔偿纠纷案》，载《最高人民法院公报》，2004（12）；《吴文景、张恺逸、吴彩娟诉厦门市康健旅行社有限公司、福建省永春牛姆林旅游发展服务有限公司人身损害赔偿纠纷案》，载《最高人民法院公报》，2006（6）。
[30]有学者对安全保障义务和不作为侵权的理论与制度作了深入研究，揭示了该项制度的理论依据与制度渊源，并分析了违反“安全保障义务”时的救济途径，最终得出了该项规定实际上不仅不必而且不宜的结论。参见冯珏：《安全保障义务与不作为侵权》，载《法学研究》，2009（4）。
[31]“驴友”是户外自助探险旅游活动爱好者之间的昵称，“驴头”则为户外自助探险旅游活动爱好者对策划者、组织者的称谓。
[32]参见莫小松：《自助游洪水夺命法院判12名“驴友”赔21万“头驴”担责六成》，载《法制日报》，2006-11-27。
[33]参见蒙晓阳、余兵：《自助游驴友应否互负安全保障义务?——以广西南宁“中国驴友第一案”两审判决为例》，载《广西政法管理干部学院学报》，2010（2）。
[34]参见《死亡“驴友”引发的官司》，见http：//law.cctv.com/20070212/103471.shtml，2007-02-12。
[35]参见杨立新：《新版〈侵权责任法建议稿〉的特色与进步》，见http：//www.civillaw.com.cn/Article/default.asp?id=33793，2007-07-08。
[36]参见《二审改判“驴头驴友”均无过错》，载《北京青年报》，2009-03-21。
[37]参见莫小松、黄星航：《广西首例自助游引发赔偿案二审宣判 驴友适当补偿“手手”父母》，载《法制日报》，2009-02-27。
[38]参见蒙晓阳、余兵：《自助游驴友应否互负安全保障义务？——以广西南宁“中国驴友第一案”两审判决为例》，载《广西政法管理干部学院学报》，2010（2）。
[39]法律解释与法律漏洞补充乃法学方法论的重要内容，国内外相关文献也颇为丰富，其中被我国法学界广泛援引的代表性著作有：［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京，商务印书馆，2003；［德］H.科殷：《法哲学》，林荣远译，北京，华夏出版社，2003；［德］伯恩·魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，北京，法律出版社，2003；黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京，中国政法大学出版社，2001。