第一章　导论：基于商事司法困境的民商区分理论的提出

成文法固有的局限性使法律漏洞的出现无可避免。^[1]有学者甚至认为，所谓的法律漏洞，在司法实践中，与其说是例外，还不如说是通例。^[2]在处于转轨时期的我国，市场经济实践仍处于极为迅速的发展变动之中，商事法律关系往往错综复杂，因而商事司法实践中的法律漏洞更是普遍存在。法律漏洞的各种形式都存在于我国商法体系之中^[3]，最为严重的“领域漏洞”也普遍存在，这使我国商事审判人员常常面临着“无法可用”的司法困境。

不过，在我国商法体系已较为齐备的今天，尽管存在不少“无法可用”的现象，但这种明显的法律漏洞已大为降低并逐步减少。可以说，各种经营行为及交易关系基本上都能寻找到相应的法律规范予以调整。我国司法实践中的商法适用困境主要表现为，在“民商合一”或“民商不分”的立法模式下^[4]，不少民法规范都不宜直接适用于商事法律关系，从而导致“有法不宜用”的司法困境。此外，在复杂多样的商事法律关系面前，大量涉及经营关系的法律纠纷的处理，还大量存在“有法不好用”的司法困境。为有效解决这一问题，必须通过实证研究，发现我国商事司法实践中的典型法律适用困境的表现形式，分析其存在原因及现行法律体系内的解决方案，并在总结现行法律体系缺陷的基础上探索整体性的解决方案。^[5]