1.3 女性生育自己决定权
女性生育自己决定权是指女性在生育问题上根据自己的意志自由作出决定的权利。有学者认为：生育自主权为一种新兴之人格法益，乃为因应社会发展扩大人格权保护范围而予以权利化为一具体权利，系一种符合宪法基本权利与人性尊严的解释。[1]现代社会中，女性在行使生育自己决定权过程中通常需要基于医疗机构的诊疗才能得到充分自由的行使，因此，本书主要是研究医疗机构如何对作为民事权利的自己决定权在女性生育诊疗过程中的行使进行保护和限制的问题。
1.3.1 女性生育自己决定权的界定
1.3.1.1 女性生育自己决定权主要是指自己决定权在民事法律关系中的体现
探讨女性在生育过程中自己决定权的行使，主要是研讨作为民事法律关系中的平等主体的医疗机构如何结合女性生育自己决定权的范围和界限来更好地保障女性生育自己决定权的实现。
女性生育自己决定权是作为宪法基本权利的自己决定权在民事领域中的具体化，是一般人格权，存在基于其他民事主体权利保护所产生的限制和约束以及医疗原因和伦理审查的限制和要求。同时，女性生育自己决定权与一般民事权利相比，社会属性表现更强，受到公权力更多的限制和约束。我国对于女性生育自己决定权进行规范的最高法是现行宪法的两款规定：一是1982年宪法第25条的规定，该规定是宪法总纲的规定，属于国策性条款，也是倡导性条款；二是1982年宪法第49条第2款的规定，属于非强制性义务条款。我国宪法的计划生育条款主要是通过《人口与计划生育法》以及《母婴保健法》等法律、法规等来加以实施和落实。在下位法对宪法计划生育条款落实的过程中，需要结合宪法计划生育条款的目的和效力以及《立法法》等相关规定，对下位法的立法目的、限制方式、立法位阶、限制程序的正当性进行分析。目前公权力对女性生育自己决定权的限制主要有对女性生育数量的限制、对女性生育质量的限制、对女性生育知情内容的限制。限制的主要手段有征收社会抚养费、优生优育以及婚前检查、禁止非医学需要的胚胎性别鉴定等。基于研究范围的限定，本书仅对公权力通过禁止性规定约束医疗机构的诊疗行为，间接限制女性生育自己决定权的情况进行研究，而不对公权力对女性生育自己决定权的直接限制做深入研究。
女性生育自己决定权在民事法律关系中的主要体现为：第一，现代社会中，女性生育自己决定权不是一项仅靠个人就能完全实现的权利，而是需要结合医疗机构的诊疗行为才能得到充分实现的权利。医疗机构的告知说明义务履行充分是保证女性生育自己决定权实现的一个重要前提。其与一般的医疗机构告知说明义务存在较大的区别：因为女性生育自己决定权的行使往往会涉及较多的伦理争议，以及女性生育自己决定权行使过程中的技术复杂性、权利主体多元化和互动式诊疗关系的要求，女性生育自己决定权存在隐私权保护和告知患者之外的第三人的权利干预；对于告知诊疗信息之外的其他相关信息等与一般的告知说明义务不一样的要求。第二，通说认为医疗行为是一种对患者身体的侵袭行为，在形式上符合侵权行为的构成要件，但由于有患者的同意，形成医疗行为的违法阻却事由，使医疗行为在侵权行为法上具有合法性。因此，对于本书而言，判断医疗行为是否取得合法性，关键在于其是否取得了女性患者的有效同意。患者的自己决定权是否有效是医疗机构的医疗行为是否正当合法的一个关键指标。而要保证患者的自己决定权正确行使，前提是医疗机构的告知说明义务所指向的对象要清晰。通常而言，患者本人是医疗机构告知说明义务的对象，医疗机构对患者本人履行了告知说明义务，即视为医疗机构在形式上履行了告知说明义务；此种情形仅仅是患者自己决定权行使的常态，即患者意识清楚，具备作出自己决定的能力，此时，患者作出的自己决定能够作为医疗机构豁免侵权责任的抗辩事由。同时按照《侵权责任法》的规定，在不适宜告知患者本人的情况下，医疗机构可以告知患者的近亲属，由患者的近亲属作出决定。此种情形也同样视为医疗机构已经履行了告知说明义务。第三，女性生育自己决定权的行使比一般的患者自己决定权的行使要更为复杂。首先，作为医疗上的特殊活动，女性的生育过程容易产生风险，也容易出现女性本人由于意识无法清晰表达而必须由近亲属代其作出医疗决定的情形（近亲属之间的决定可能存在相互冲突的情形），实践中也存在未成年孕妇、无法定监护人的不能清晰表达意愿的孕妇、脑死亡孕妇、植物人孕妇等特殊生育情况。其次，在辅助生殖过程中，女性生育自己决定权的行使需要夫妻双方的共同同意，医疗机构履行告知说明义务的对象是夫妻双方；签署知情同意书的主体必须是夫妻双方，此种夫妻双方共同同意的医疗行为与一般的医疗行为存在重大差异，需要就夫妻双方的知情同意的效力等问题展开研究。最后，伴随着医疗技术的进步，传统的女性生育过程变得更为复杂和充满变化的可能，每一种新类型的技术都可能对女性生育自己决定权的行使提出新的挑战。讨论在这些女性行使生育自己决定权的特殊情形下，医疗机构向何者进行告知说明可视为医疗机构已经履行了告知说明义务，何者作出的同意采取诊疗行为的决定被视为合法有效的自己决定，就成为女性生育自己决定权行使研究领域中需要解决的疑难问题。这也是共同参与式医患关系下女性生育自己决定权行使的应有之义，即医疗机构应该根据患者的个体特征在理性医师标准和具体患者标准之间建立起一个互动的渠道，从而达到保证女性生育自己决定权的有效充分实现的目标。
1.3.1.2 女性生育自己决定权主要是指作为民事权利的自己决定权在医疗领域内的行使和限制
作为民事权利的自己决定权在多个领域均有所体现，学界既有对于姓名的自己决定权的研究，也有对于性自主权的研究[2]，选择作为民事权利的自己决定权在医疗领域内的保护和限制问题即患者自己决定权的行使问题作为研究对象，主要基于以下考虑：第一，《侵权责任法》实施后，学术界和社会实践对患者自己决定权研究的需求在逐步增加；第二，其他领域的自己决定权的实现更多地可以通过自己的自由决定而实现，但患者自己决定权的实现则更多地依赖于医疗机构的告知说明，患者自己决定权难以单独行使；第三，患者自己决定权的行使是一个高频率的、日常性的行为，也存在发生大规模侵权的可能性；第四，自我决定权的内容在某种程度上受到科学技术水平发展的影响，科技越发达，人们自己决定人格要素的可能性就越多，自己决定权的内容也越丰富[3]；而科学技术在医疗领域内的发展为患者自己决定权的行使带来了更多的挑战和可能。
1.3.1.3 女性生育自己决定权主要是研究患者自己决定权在女性生育过程中的行使和限制
患者自己决定权的保护和限制问题在女性生育问题上的表现最为突出。首先，女性的权利保护和实现在世界各国，包括在中国都有着更多的争议，尤其对于女性在生育问题上的自主权是否能够独立于配偶等其他家庭成员自由行使有着更多的争议。其次，生育过程的复杂性以及生命技术的发展都给自己决定权的权利界限提出了更多的挑战命题。再次，与自己决定权在其他领域内的运用不同，女性在生育自己决定权行使过程中，往往会涉及胚胎的地位，引发各项争议。传统上，对于胚胎的权益保护主要是集中在终止妊娠问题上，但随着胎儿医学以及诊疗技术的发展，胚胎的权益保护类型在逐步增多，胚胎的权益保护与女性生育自己决定权之间的冲突也有着更多表现。这些复杂的矛盾都在女性的生育过程中得到集中的体现，故有必要对女性生育自己决定权作出独立研究。
1.3.2 女性生育自己决定权的内容
1.决定是否生育子女。这是女性生育自己决定权最重要的体现，即决定生或者不生的权利。女性个人可以单方面按照自己的意思自主决定通过诸如避孕药、避孕工具、堕胎手术或堕胎药等方式使自己不生育。但是这项权能会受到诸如法律、公序良俗、国家政策、胚胎人格利益等方面的限制。
2.决定何时生育子女。因为一方面，怀孕和生育对孕妇的身体健康、工作和生活造成很大影响；另一方面，怀孕时间的选择直接关系着孩子的生命质量，所以我国规定了女性年满20周岁方可以结婚生育，女性在此基础上可以根据自己的意志决定何时怀孕。
3.决定采用何种方式生育。这里主要指的是女性或者夫妻有选择自然的生殖方式，或者因为不孕不育的疾病选择采取人工辅助生殖技术进行生育的权利。人工辅助生殖技术除了从生育者身上提取精子或卵子技术外，还包括第三人介入生育的技术，包括使用捐赠精子、卵子或胚胎的人工授精和借用第三人子宫的代理孕母等类型。[4]人工辅助生殖技术涉及多方面的利益，尤其是人工生殖孩子对自己血缘关系知情权方面的问题，这些都是需要女性或者夫妻在作出生育方式选择决定时应当考虑的因素。
4.决定生育数量。在没有生育数量限制的国家和地区，女性或者夫妻可以完全按照自己的意愿来决定生育多少个孩子。但是，我国女性在决定生育孩子的数量上要遵从计划生育国策，接受国家法律的限制。《计划生育法》现在已经修改为一对夫妇可以生育两个孩子，在此范围内可以选择生育数量。
5.决定生育质量。对生育质量的决定主要体现在对胚胎性别和胚胎健康的决定。现实生活中发生的“错误出生”案件、PGD基因检测、基因治疗、胎儿外科手术以及因胚胎性别选择堕胎等决定权利都归结于此。该部分权能涉及女性生育自己决定权行使、胚胎人格利益保护以及医院告知说明义务等多种权利主体之间的利益衡量，需要慎重选择和对待。
1.3.3 女性生育自己决定权与医疗机构的关系
1987年，“母亲安全”在内罗毕国际母亲安全研讨会第一次被提出，1998年，世界卫生组织提出“妊娠人生大事，务使母婴安全”口号，当年的世界卫生日主题为“母亲安全”。2007年，联合国秘书长潘基文在世界人口日发表标题为“敦促通过男性支持母亲安全来建立一个更美好的世界”的讲话，并在讲话中提及，每年有50多万妇女在孕产期间死亡，其中99％是发展中国家妇女。
数据表明，孕产妇死亡率与住院分娩率密切相关，住院分娩率低，孕产妇死亡率高，而住院分娩是降低孕产妇死亡危险的最重要的保障措施。根据《2013年中国卫生统计年鉴》，2012年西藏自治区的孕产妇住院率排名全国最后，而当年的孕产妇死亡率为176.1／10万，全国最高。在家卫生条件的不足、家庭内就诊决定的做出在时间上的迟延、孕妇在到达医疗机构途中的延误等是造成多数在家分娩的孕产妇死亡率高的重要原因之一，而在家分娩的主要原因是经济困难、观念落后、急产和交通困难。
我国历来重视女性权利的实现和保障，并切实通过各项措施提高女性生育安全，主要是通过落实住院分娩率来保障女性生育安全。1995年国务院发布《中国妇女发展纲要（1995—2000年）》，提出：到2000年，全国孕产妇保健覆盖率和孕产妇接受健康教育率达到85％；提高农村孕产妇住院分娩率，使孕产妇死亡率在1990年的基础上降低50％；努力提高农村孕产妇住院分娩率。2010年国务院发布《中国妇女发展纲要（2010—2020年）》，当中提出切实保障孕产妇安全分娩。全国孕产妇住院分娩率达到98％以上，农村孕产妇住院分娩率达到96％以上。
据《2013年中国卫生统计年鉴》，1985年，全国孕产妇的住院分娩率仅为43.7％，其中市为73.6％，县及以下为364％；截止到2012年，全国孕产妇的住院分娩率为992％，市为997％，县及以下为988％；其中北京、天津、上海、山东、浙江、辽宁等省、直辖市的合计住院分娩率为100％，排名最后的西藏自治区的合计住院分娩率为733％，市为872％，县为724％；其余各省、自治区、直辖市的合计住院分娩率均在95％以上。从上述统计数据可以看出，目前绝大部分中国女性都是住院分娩。也就是说，大多数女性在行使生育自己决定权的过程中不可避免要和医疗机构进行交流和沟通，仅依靠自己实现生育自己决定权存在一定难度，相应比例也偏低。这也是本书将女性生育自己决定权与医疗机构相关联进行研究的重要原因之一。
选择将女性生育自己决定权与医疗机构相关联来进行研究的另一个重要原因是辅助生殖技术和基因诊疗等新技术在生育中的被广泛采用。在辅助生殖技术和基因诊疗等人工生育条件下，女性及其配偶难以独立完成所有的生育活动，而必须依靠医疗机构的配合才能实现特定的生育目标。
传统上，西方法哲学将人类所有维持自身存在所必须的活动划分为私人领域，个人意志自由在私人领域中占据绝对主导地位。法谚有云：风能进，雨能进，国王不能进，背后所蕴含的也正是此种国家公权力对私人领域的尊重以及私人领域中个人自由意志的绝对性。生育是私人领域中的典型活动，生育行为可以归属于个人自由范畴，被视为不向社会开放的私密行为。生育是一个纯粹自然的过程，被称为自然生育，只要具备合适的条件就会按照自身的规律自动地发育完成。在自然生育状态下，女性生育自己决定权的实现对于医疗机构的依赖程度较低，特殊情况下，女性及其配偶可以在没有医疗机构帮助的情况下行使生育权。
但辅助生殖技术、基因诊疗等新技术在人类生育活动中的运用将人类意志和人工手段对自然生育活动的自然性的冲击带到了明处，人类生育活动已经开始了从自然生育向自然生育和人工生育并存的转变。越来越多的女性采取辅助生殖技术或者基因诊疗技术来完成特定的生育目的，在自然生育过程中，夫妻经过努力却无法实现生育的目标，但通过辅助生殖技术可能改变这种结果，对于大多数人来说，必然的选择是采用人工辅助生殖技术来进行人工生育以实现生育的目标，因为一对不能生育孩子的夫妇的痛苦是每一个人都必须理解和进行适当评估的痛苦。在自然生育状态下，后代的健康与否完全取决于运气；但在人工生育下，健康变成一个可以通过基因技术来加以预测和干预的事情，在技术可能并且费用可接受的情况下，如果女性不进行遗传咨询或者对胎儿进行基因检测，将被视为对子女健康不负责任的母亲。
与自然生育相比，人工生育已经不再是女性及其配偶之间的纯粹的私人事项。生育已经从女性及其配偶之间的双方关系演变成为女性、配偶和医疗机构等之间的三方甚至包含国家在内的多方法律关系，医疗机构已经越来越多地参与到女性及其配偶之间的生育事项中来，这种参与既表现在参与地时间，也表现在参与的事项的深度和广度。在人工生育状态下，单纯依靠女性及配偶自身的力量难以完成这一活动，而必须借助医疗机构提供的理论、物质和技术支持，并且在医疗机构的医生、护士等医护人员的共同努力和协作下才能进行和完成。
[1]王泽鉴.财产上损害赔偿（二）——为新生命而负责：人之尊严与损害概念［J］.月旦法学杂志，2006（4）：139 141.
[2]姚辉.人格权法论［M］.北京：中国人民大学出版社，2011：202 204.
[3]杨立新.人格权法［M］.北京：法律出版社，2011：320.
[4]张燕玲.生育自由及其保障范围——兼论人工生殖的理论基础［J］.中南民族大学学报（人文社会科学版），2007（5）：114 117.