第一章 导论

第一节 合同法概述

一、合同法的意义

合同法，是指规范合同的所有法律规定的总称。此所谓合同，包括两方面内容：一是作为一种法律事实的合同，即《民法总则》第134条第1款提到的双方或者多方民事法律行为，其所涉法律问题是，合同的成立及有效性；二是作为一种民事法律关系的合同，即由合同产生的的权利、义务或者责任，其所涉法律问题是，合同的法律拘束力，未履行合同的法律效果，合同的变更与转让及合同权利、义务的消灭。

合同法有形式合同法与实质合同法之分。实质合同法，是指所有的合同法律规范，包括合同法典、特别合同法及分散在各种法律、行政法规中的合同法规范；形式合同法，主要是指独立的合同法典。在我国，人们通常提到的合同法，主要是指自1999年10月1日起施行的《合同法》。在《合同法》颁布之前，我国曾并行施行过三部不同的合同法，即《经济合同法》[1]、《涉外经济合同法》[2]和《技术合同法》[3]。这三部合同法，如其名称所示，分别适用于不同的交易领域。它们是对交易领域予以分割管理、区别调整的产物，合同法由此形成“三足鼎立”之势。

制定《合同法》的主要目的是，统一并完善交易行为规则，促进社会主义市场经济的发展。[4]因此，《合同法》具有整理旧法、促进市场融合的作用。它在制定期间曾被学界广泛称为“统一合同法”，这极其鲜明地表明它的作用。《合同法》最后一条（第428条）关于《经济合同法》《涉外经济合同法》《技术合同法》自《合同法》施行之日起同时废止的特别规定，以立法的形式显示了《合同法》的历史作用。但是，鉴于民事法律的保守性及历史延续性，三部旧合同法在解释《合同法》方面仍具有十分重要的历史意义。

《合同法》采纳了总则—分则的编纂结构。总则系统规范了如下事项：（1）合同如何订立；（2）合同的效力状况；（3）合同的约束力；（4）未履行合同的法律后果；（5）合同的变更、转让和消灭；（6）合同的解释，等等。分则对一些比较典型的合同，如买卖、租赁、承揽等，作出了特别规定。

众所周知，大陆法系国家或者地区一般通过编纂民法典或者商法典来实现对民商事生活的系统规范，合同规则只是民法典或者商法典的必要组成部分；在民法典或者商法典之外，并不另行制定一部系统的合同法。我国之所以与众不同地制定系统的《合同法》，并不是为了让合同法从民法中分离出来、自成一体，而完全是我国独特的民法典编纂策略的产物。[5]因此，必须将《合同法》的规定纳入我国民法的整体体系中予以理解、适用。

2014年10月[6]，我国启动第五次民法典编纂工作。[7]按照“两步走”的编纂工作思路，《民法总则》作为第一步已于2017年3月15日颁布，民法典分则各编2018年整体提请全国人大常委会审议，经全国人大常委会分阶段审议后，于2020年将民法典分则各编一并提请全国人民代表大会会议审议通过，与《民法总则》一起形成统一的民法典。民法典编纂完成之后，《合同法》将转变为民法典的独立一编。但是，立法形式的改变，不会影响到对合同法的专门研究。

二、合同法的特性

与民法其他组成部分尤其《物权法》《侵权责任法》相比，合同法具有如下特征。

（一）是财产交换关系的基本形式

民法以民事关系为调整对象（《民法总则》第1条）。依其内容，民事关系有两大基本类型，即人身关系与财产关系（《民法总则》第2条）。财产关系又可区分为两个类型：一是因物的归属和利用而产生的民事关系；二是因财产的交换或交易而产生的民事关系。这不是依据逻辑法则对财产关系作出的一种非此即彼的划分，二者之间存在一定的交叉或混合之处。前一种财产关系主要由物权法调整[8]，后一种财产关系是债法尤其是合同法调整的主要对象。在以自由选择为基础的市场经济体系下，自愿交换是稀缺财产资源产生最佳效率、发挥最大价值的基本途径，是社会繁荣和自由的必要条件。[9]合同是自愿交换的基本形式，《合同法》分则规定的买卖、租赁、承揽等合同类型，体现了最为典型的自愿交换。这里所言交换是指物、劳务、智力成果、虚拟财产、财产性权利等在特定当事人之间的自由配置或流动。《合同法》既为一些典型的自愿交换确立了公平的交易规则，又为其他类型的自愿交换确立了一般规则。

另外，《合同法》是在民商合一体制下制定的，它除了调整典型的互利交换关系外，还调整一些广义的不具有互利性的交换关系，如赠与（《合同法》第十一章）、无偿借款（《合同法》第210、211条）、无偿保管（《合同法》第374条）、无偿委托（《合同法》第406条）等。

（二）多为任意性规范

任意性规范，是指其适用与否，由当事人自主取舍的法律规范。任意性规范可细分为两类，即补充性的任意性规范和解释性的任意性规范。前者是指，在当事人就其法律关系的某一事项未为明确约定时，法律为补充当事人意思表示的不足，特别设立的规范。合同法上的任意性规范大多属于此种性质，如《合同法》第62条的规定。后者是指，在当事人意思不明确时用以释明其意思，以便发生法律上效果的规范。[10]解释性的任意性规范常用的表达方式为：（关于某事）有疑义时（im Zweifel，in case of doubt），推定（某一确定规则）。例如，《合同法》第78条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”所谓“对合同变更的内容约定不明确”，是指当事人对合同变更的内容存在疑义，而又无法依据解释消除此种疑义。

在法律适用上，在当事人就其法律关系的某些事项有明确约定时，依其自由约定决定该法律关系的效力，自主约定排斥补充性的任意性规范的适用。就此而言，法官不能依职权直接援引补充性的任意性规范来裁断合同当事人间的争议，必须尊重当事人的自主意思。

一般而言，法官或仲裁员裁断合同当事人之间的争议会遵循如下步骤：（1）审查合同当事人对争议事项是否预先作出了特别约定，若有特别约定，该特别约定可作为裁判依据。（2）经审查，如未发现当事人就争议事项预先作出了特别约定，应进一步审查在争议发生后合同当事人是否就争议事项达成了补充协议，若有补充协议，该补充协议可作为裁判依据。（3）经审查，如未发现当事人之间存在事后补充协议，则应进一步对当事人之间的合同进行解释，若能经由解释得出清晰、确定的结论，则该解释结论可作为裁判依据。（4）如经由解释，未能得出清晰、确定的解释结论，应更进一步审查关于争议事项是否存在特殊的交易习惯，若存在，该交易习惯可作为裁判依据。（5）经由以上四个步骤，仍未找到处理争议的裁判依据的，裁判者才可援引补充性的任意性规范作为裁判依据。[11]

在合同当事人对相关事项约定不完备或不明确时，裁判者可以直接依职权援引解释性的任意性规范作为对纠纷进行处理的裁判规范。

由于当事人的约定可以排除任意性规范的适用，所以任意性规范显然不像禁止性规范那样具有直接的行为导向作用，它的作用更多地体现在，当裁判者不能从缔约当事人的约定中找到裁判依据时，可将之作为一种裁决依据。就此而言，合同法中的任意性规范主要发挥裁判规范的功能。因此可以说，在民事生活中，只要“不逾矩”（违背禁止性规定、公序良俗），可“从心所欲”地行为。

合同法规范之所以多由任意性规范构成，在于合同法旨在确认和保护合同自由。

（三）具有多元继受性

以上两个特性是对合同法规范的一种宽泛的抽象概括，如果仅就我国《合同法》来看，它具有显著的多元继受性。

对于《合同法》的多元继受性，梁慧星教授曾作如下总结：“该法采用了德国民法的概念体系，许多原则、制度和条文，可以从德国民法、日本民法和中国台湾地区‘民法’上找到它们的原型。其总则和买卖合同部分，参考了《国际商事合同通则》（PICC）、《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）、《欧洲合同法原则》（PECL）和英美契约法。”[12]《合同法》的此种立法特色，显现了其知识来源的复杂性，并决定了根据我国民事立法、司法现状以比较法方法对《合同法》予以规范解释、体系构造的必要性、重要性。

《国际商事合同通则》（以下简称《通则》）是国际统一私法协会（UNIDROIT）组织众多国家的合同法与国际贸易法专家、学者、律师于1994年制定的一部关于国际商事合同的重要规则。我国于1985年加入国际统一私法协会，并派代表参与了《通则》的起草工作。《通则》不是一个国际性公约，不具有强制性，完全由合同当事人自愿选择适用。《通则》前后发展出三个版本，即1994年版、2004年版及2010年版，最新版本是2010年版。经两次增补、修改后，《通则》的内容已由1994年版的120条扩展至2010年版的211条。《合同法》的制定主要参考了原对外贸易经济合作部条约法律司编译的1994年版。

《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）是联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）负责起草，并由联合国大会于1980年4月11日维也纳会议上通过的国际性公约。我国政府于1981年9月30日在《公约》上签字，并于1986年12月11日批准了《公约》。《公约》自1988年1月1日起正式生效。中文为《公约》的六种官方语言之一。[13]《公约》只适用于国际货物销售合同的订立及买卖双方由此种合同产生的权利和义务。

《欧洲合同法原则》（以下简称《原则》）由欧洲合同法委员会制定。欧洲合同法委员会是一些欧洲私法学者组成的非政府性组织，目标是促进欧盟各国合同法的统一化。由于丹麦哥本哈根商学院的奥勒·兰道教授（Ole Lando）在该委员会中一直发挥主导作用，因而人们一般也将该委员会称为“兰道委员会”，并将《原则》称为“兰道原则”。《原则》由三部分组成：第一部分首次出版于1995年。之后起草的第二部分与第一部分合并发表于2000年。[14]第三部分于2003年出版。[15]《合同法》主要参考了1998年修订完成的《原则》第一、二部分。

上述三部合同统一法文件具有紧密的渊源关系。《通则》借鉴并抄用了《公约》的某些规定，《原则》则总结了《公约》《通则》的做法。而就《公约》本身而言，它的一些规定可以从国际统一私法协会于1964年制定的两个公约——《国际货物买卖合同统一法》（ULIS）与《国际货物买卖合同成立统一法》（ULFC）——找到源头。

三、合同法的功能

《合同法》第8条第1款第一句规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”作为民法典总则编的《民法总则》将该句规定提升到其第五章（民事权利）之中（第119条），足见其重要性。“对当事人具有法律约束力”，即是说，合同在缔约当事人之间有相当于法律的效力，或者说，合同就是当事人的法律。既然当事人可为自己立“法”，立法者为何还要耗费巨大人力、物力和精力制定合同法呢？该问题涉及合同法的功能。

确实，在因合同履行发生纠纷时，当事人可以依据事先达成的协议处理彼此间的权利义务关系，法官也可以将当事人的约定作为裁判依据。但即使如此，合同法在近现代以来还是受到各国立法者的高度重视，《法国民法典》《德国民法典》《瑞士债法典》等无不以较大篇幅对合同之债作出明确规定，甚至在传统上以判例为法律表现形式的英美法系，其合同法也呈现出法典化趋势，如美国《合同法重述》《统一商法典》，英国《1979年货物买卖法》《1987年未成年人合同法》《1964年融资租赁法》《1989年雇佣法》《1977年不公平合同条款法》等。合同法深受重视之原因，在于立法者期望它能发挥如下功用。

（一）限制公权力，维护意思自由

“公域要民主，私域应自由”是现代法治国家的基本格调。自由并非自然产生，更不是源于上天的恩赐。[16]作为近现代私法精神支柱的自由，更是经历了与皇权、神权浴血奋战的艰难历程。在轰轰烈烈的法国大革命之后迅速出台的《法国民法典》就是自由摆脱强权并最终获得独立的典型例证。[17]该法典原第1134条第1款和第2款（现第1103条）的规定被后世公认为对意思自治——自由——的有力确认。根据该规定，合同应完全依当事人的意愿、按当事人自愿接受的条件对当事人产生约束力。合同一经成立，在某种条件下，每一方当事人均有权排斥和拒绝公共权力的干预，合同因而具有“相当于法律的效力”。既然如此，法官就没有任何权力对有效的合同进行修改，甚至当情势变更致使双方当事人相互的给付出现严重不对称时，法官也不能变更合同的内容。同样，立法上的变化也不能对合同权利产生任何影响，在新合同法颁布之前生效的合同，继续按照合同成立时所依据的法律发生效力。[18]

合同法对公权力的限制也可在现代合同法的形成史中找到充分的事实依据。在以合同自由为精神支柱的现代合同法诞生之前，在“公平价格理论”的指导下，法官通常可以当事人之间的交易在客观上不平等为由，干预当事人交易的具体内容。但是，随着主观价值论思想在现代合同法中的确立，交易是否公平取决于合同当事人的意愿。这在双务合同中得到充分反映：双务合同当事人之间所负对待给付义务，并非价值上应当均衡，而是只要大致相当。[19]

相比于欧陆各国，自由在我国的生存状况则是另一番光景。在改革开放政策实施前，公权力几乎无孔不入，民间的自由贸易被定性为“投机倒把”。随着有计划商品经济的推进，尤其是市场经济体制于1993年的全面确立，公权力强加于人们的各种约束逐渐被层层剥落，自由的种子开始萌生，私域的空间一天天变大。1999年3月通过的《合同法》最终对人们的自由选择进行了确认。它不仅规定，“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”（第4条），而且在第8条更为明确地规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力（第1款第一句）；依法成立的合同，受法律保护（第2款）。像“依法成立的合同，受法律保护”这样的特别规定，在比较法上相当罕见。它不仅意味着合同当事人之外的任何第三者不得侵犯当事人的合同权利，而且意味着公共权力机关不得干预当事人的合同内容。[20]

合同法对公权力的制约，充分反映在合同法规范的属性上。如前所言，合同法规范多为任意性规范，法官或仲裁员在裁决案件时，须首先尊重当事人的约定，只有无法从当事人的约定中找到裁决依据时，才适用合同法的规定。

合同法的立法史也揭示了合同法对公权力的限制。颇受学者重视的“情势变更原则”最终被立法机关舍弃，充分说明了这一点。

（二）弥补自由约定的不足，提供裁判依据

为维护合同自由，法律承认当事人自由缔结的合同具有法律约束力，仅在特别规定的情形下否认合同的效力。不过，享有合同自由是一回事，能在多大程度上或者能在多大范围内行使合同自由则是另一回事，毕竟，合同自由的行使效果既与一个人的意愿、能力、资源等主、客观条件紧密相关，又难免不会受到复杂、多变的交易事项或情况的影响。即使人们完全能够充分行使合同自由，但他们在大多数情况下会简单地认为，合同会顺利、正常地得到履行，不会“防患未然”地对合同不能得到适当、完全履行的情况作出安排。有时，虽然当事人在订立合同时将合同履行过程中可能发生的各种情况尽力作出了安排，但是由于交易事项实在错综复杂或者交易情势前后变化实在太出乎意料，合同的约定或条款总是不可避免地存在缺漏。因此，在民商事交易中，总是存在着大量的不完备合同。

在当事人的自由约定不完备，且当事人事后难以达成补充协议时，立法者必须居于客观第三者之地位，提供一套公平考虑当事人双方利益需求的问题解决方案，以弥补当事人约定的不足，在争议发生时作为法官裁断争议的最终依据。[21]任意性规范在合同法上的大量存在，就是这种功能的体现。

（三）对合意进行适当管制，保障社会正义

任意性规范并非合同法的全部，除此之外，合同法还规定了许多强制性规范，典型者如：旨在保护合理信赖的第19条（要约不得撤销），旨在保护弱势缔约方的第39条（格式条款的提请注意义务），旨在保护第三人利益或社会公益的第52条（合同无效），旨在维持社会正义的第53条（无效的免责条款），等等。强制性规范在合同法上的存在，说明保护合同自由并非合同法的唯一功能，合同自由仍须经受正义的评判。[22]

不像任意性规范须经复杂的找“法”过程后才能作为裁决依据，在当事人因强制性规范所涉事项发生争执时，裁判者可以直接援用此类规范来裁断当事人间的争议。合同法规范的裁决依据功能，在强制性规范上有充分的表现。

须注意的是，虽然合同法上的强制性规范可直接作为裁判依据，但这并不意味着，此类强制性规范亦可发挥行为规范的作用。泛泛地讲，法律规范兼具裁判规范和行为规范的双重属性，但具体到某部法律，法律规范所兼具的行为规范和裁判规范性质则有所不同。通常而言，刑法规范和行政法规范兼具行为规范和裁判规范的双重属性。例如，根据《治安管理处罚法》（2005年，2012年修正）第43条的规定，殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处5日以上10日以下拘留，并处200元以上500元以下罚款；《刑法》（2015年修正）第234条第1款规定，“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”。这两种规定不但可直接作为裁决依据，而且对行为人的行为构成直接强制（禁止伤害他人），行为人为人处世不得逾越法律的规定，一旦越轨，公权力机关就会主动予以处罚。

虽然《合同法》第53条明确规定，造成对方人身伤害的免责条款无效，但依据“不告不理”的民事诉讼原则，即使合同当事人约定了造成对方人身伤害的免责条款，如果他们未因此发生争议，或者虽然发生了争议但未诉诸法院，则法院不得径直援引第53条而主动介入当事人的私人事务。另外，根据《民法总则》第153条第2款，违背公序良俗的民事法律行为无效。这种无效规定并不妨碍当事人将该民事法律行为当作有效行为对待，例如，履行毒品交易或者武器交易行为，就像这些行为是有效的一样。[23]

由此不难看出，合同法上的强制性规范与刑法或者行政法上的强制性规范有霄壤之别。一言以蔽之，像《合同法》第53条这样的私法规范，其主要功能在于提供裁判依据，其对合同当事人的行为取舍无法构成直接强制。因此，包括合同法规范在内的私法规范主要是一种裁判规范。而且，即使私法规范能够发挥裁判规范的功能，它也并不必然发挥行为规范的作用。从行为规范的角度看，私法规范对民事主体的行为仅仅发挥着诱导或者规劝作用，是否对一个人的行为发挥作用，完全取决于当事人自己的自主选择——主动使自己的行为服从于法律规范，即使当它被用作裁判规范时也是如此。

（四）保护合理信赖，鼓励信赖投入

大多数合同的缔结不像超市购物那样一蹴而就，尤其是交易数额较大或交易事项比较复杂的合同，时常会历经长期的磋商过程。在风险自负的缔约阶段如何保护缔约当事人对未来交易的合理信赖，并由此鼓励人们进行适度的信赖投入，是现代合同法上的一个重要问题。

合理信赖，一般表现为，基于对缔约对方言辞或行为的确信，所作出的经济投入，抑或放弃的同类交易机会。合理信赖的一个重要特性是，当事人的信赖投入通常导源于另一方的言辞或行为，譬如，承诺期限内为承诺所花费的调查费、咨询费，或为履行合同而作出的必要准备等。缔约一方在激发或强化缔约另一方对未来交易的确信时，如未作必要的通知或提醒就断然中断磋商，则应负必要的赔偿义务，否则，人们对合同磋商的正当期待就得不到保护。合同法通过保护合理信赖，可达到鼓励信赖投入的社会效果。

《合同法》第19条关于“要约不得撤销”的规定，第36条关于履行主要义务可促使合同成立的规定，以及第42条关于缔约上损害赔偿的规定，均体现了对合理信赖的保护。

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[1]1981年12月13日公布，自1982年7月1日起施行，1993年9月2日修订。

[2]1985年3月21日公布，自1985年7月1日起施行。

[3]1987年6月23日公布，自1987年11月1日起施行。

[4]参见梁慧星：《从“三足鼎立”走向统一的合同法》，载梁慧星：《民法学说判例与立法研究》（二），115 129页，北京，国家行政学院出版社，1999。

[5]在“成熟一个、制定一个”的立法原则指导下，我国不是直接编纂民法典，而是分批次对民事法律进行了规定，由此形成了在《民法通则》（1986年4月12日公布，1987年7月1日施行）统率下，《婚姻法》（1981年1月1日施行，2001年4月28日修正）、《继承法》（1985年10月1日施行）、《担保法》（1995年10月1日施行）、《合同法》（1999年3月15日通过，1999年10月1日施行）、《物权法》（2007年3月16日通过，2007年10月1日施行）、《侵权责任法》（2009年12月26日通过，2010年7月1日施行）及众多司法解释林立的民法立法体系。在民法典编纂完成前，《合同法》仍将独立存在一段时间。

[6]《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（2014年10月23日中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过）。

[7]中华人民共和国成立后，曾于1954年、1962年、1979年和2001年先后4次启动民法制定工作，但均以失败告终。

[8]参见《物权法》第2条第1款的规定。

[9]美国著名经济学家弗里德曼认为：一个主要以自愿交换为特征的经济体，内在地具有促进经济繁荣和人类自由的潜质；除非自愿交换成为组织的首要原则，否则没有哪个社会可以得到繁荣和自由。参见[美]弥尔顿·弗里德曼、罗丝·弗里德曼：《自由选择》，张琦译，13页，北京，机械工业出版社，2014。

[10]参见韩忠谟：《法学绪论》，47页，北京，中国政法大学出版社，2002。

[11]参见王轶：《民法典的规范配置——以对我国＜合同法＞规范配置的反思为中心》，载《烟台大学学报（哲学社会科学版）》，2005（3）。

[12]梁慧星：《中国对外国民法的继受》，载《梁慧星文选》，434页，北京，法律出版社，2003。

[13]其他五种官方语言为：阿拉伯语、英语、法国、俄语、西班牙语等。

[14]See Ole Lando and Hugh Beale（eds.），Principles ofEuropeanContractLaw，PartⅠandⅡ，Kluwer Law International，2000.

[15]See Ole Lando，Eric Clive，André Prue and Reinhard Zimmermann（eds.），Principles ofEuropean Contract Law，PartⅢ，Kluwer Law International，2003.

[16]卢梭云：“人是生而自由的，但却无往不在枷锁之中。”（[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，8页，北京，商务印书馆，1980。）

[17]“1804年公布的《法国民法典》，也称《拿破仑法典》，是1789年法国资产阶级大革命的产物。”（《拿破仑法典》，李浩培等译，译者序，1页，北京，商务印书馆，1979。）

[18]参见尹田：《法国现代合同法——契约自由与社会公正的冲突与平衡》，2版，21 22页，北京，法律出版社，2009。

[19]参见徐国栋：《公平与价格—价值理论——比较法研究报告》，载《中国社会科学》，1993（6）。

[20]该规定可追溯至《民法通则》（自1987年1月1日施行）第85条的规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。”

[21]参见[德]迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，38页，北京，法律出版社，2006。

[22]关于合同自由与合同正义之间的关系，参见本章第三节之二。

[23]参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，372 373页，北京，法律出版社，2000。