第四节 合同的临界点

前文第一章第二节曾指出，合同与协议是两个不同的概念，并非一切协议皆属《合同法》规范的合同。

一、一般理论

关于如何划定合同的边界，英美法与德国法具有不同的理论。

（一）英美法

英国合同法认为，当事人达成协议的事实并不必然意味着，他们事实上已经订立了具有强制执行力的合同，即使该协议得到了对价的支持。合同与协议的本质区别在于，合同须具备设立法律关系的意思（an intention to create legal relations）。

但是，如何辨认一项协议具有设立法律关系的意思而另一项协议不具有此种意思呢？特别是，如何解释一方明确表示愿受约束的社交性协议不属于合同这种现象呢？对于第一个问题，自1919年的鲍尔弗诉鲍尔弗（Balfour v.Balfour[1919]2 KB571.A）案[1]以来，英国判例法逐步确立了如下规则：（1）对于家庭和社交协议（domestic and social agreements），推定当事人之间无设立法律关系的意思，除非一方当事人有明确的证据能推翻该推定。可以说服法官认为推定可被推翻的事实，包括协议达成的环境与已对协议投入的任何信赖。（2）对于商业协议（commercial agreements），推定当事人之间有设立法律关系的意思，除非一方当事人有明确的证据能推翻该推定。能够推翻此种推定的证据通常为：土地买卖协议中“以签订合同为条件”的约定（agreements to sell land‘subject to contract’）、集体协议（collective agreements）和君子条款（honour clauses）等。

第二个问题涉及上述两项推定的正当性基础。虽然有人主张，初步推定建立在当事人意思的基础上，但绝大多数判例与学说认为，初步推定是一个政策问题：使合同立于其自身的位置，除了法官认为合同可扮演一个有益的角色之外，合同应被限制在商业环境中，并应被排除在家庭之外。像苏格兰法律委员会于1977年所指出的那样，“一般而言，正确的做法是，法院不应当执行像玩墙网球（play squash）或约请吃喝之类的纯粹社交协议，即使当事人自身愿受该种协议的法律约束”。因为，如允许合同法介入家庭事务，法院有可能会被琐碎的家庭争议所吞噬。[2]

不同于英国法，美国合同法认为，设立法律关系的意思不是合同必备的条件。其理论有两个：一是意思表示的客观解释方法，即基于缔约环境，如在一个理性人看来，一方作出一定表示是为了得到对方的给付，要约人实际上具有怎样的意思并不重要。但该理论明显不能解释，为何家庭和社交协议以及在嬉笑或气愤下作出的允诺不具有法律约束力。二是对价理论，即只要得到了对价的支持，一项允诺即具有约束力，其他一切均无关紧要。家庭不同于市场，因为它不是一种交易环境，而是交换赠物或给予无偿服务的环境。但该理论仍不能解释纯粹的吹嘘或在嬉笑、气愤中作出的允诺为何不能产生法律上约束力。[3]总之，虽然美国法表面上不承认合同须具备设立法律关系的意思的理论，但其司法判决其实一直践行着“法律不理琐事”的原则。

（二）德国法

是否具有受法律约束的意思，在德国法上同样是识别合同边界的重要指针。但德国法在如下两方面不同于英国法：一是有关合同边界的讨论是在法律行为范畴下展开的，这由《德国民法典》将合同的成立规定在法律行为制度中的立法模式所决定；二是有关合同边界的讨论，是以有偿协议与无偿协议的区分为基础、以无偿协议为重点而展开的。

一般而言，除非当事人以“君子协议”之类的表示明确排除了协议的法律约束力，有偿协议通常构成合同，如支付一定报酬，请邻居在自己外出期间定时浇花；共同分担油费，搭乘汽车旅游；邻居数人约定轮流开车上班等。[4]

最容易产生合同与非合同（协议）之争的是一些无偿协议。之所以限制为一些无偿协议，在于像约人用餐或约人玩乐之类的社交或娱乐协议，属于纯粹的情谊行为，很少有人将它们当作合同看待，即使承诺参加用餐或参与娱乐的一方最终并未出现，“那他只是作出了不礼貌的行为，却不是不法行为（Unrecht）”[5]。

然而，除上述无偿协议外，另有一些无偿协议到底是归入情谊行为还是归入合同行为之中，通常很难把握。在同意主义观念支配下，德国学说通常认为，区别合同行为与情谊行为的标准，应看是否存在受法律约束的意思，一方当事人如无受法律约束的意思，其与对方实施的行为应为情谊行为。[6]比较麻烦的是，在通常情形下，当事人在实施行为时，一般不会去想法律约束问题，只有当发生不良后果时，行为的法律约束问题才被寻求法律保护的一方提出来。“因此，在许多情况下，认为当事人具有受法律约束的意思，是一种缺乏实际基础的拟制。”[7]有些人因此对上述观点提出了批评。德国联邦最高法院考虑到这种批评，在一项判决中指出，在无法认定当事人具有一项明示的或默示的受法律约束的意思时，应考虑双方当事人的利益状态，依诚实信用原则并顾及交易习惯来决定是否存在法律义务。[8]梅迪库斯教授认为：“在不能认定当事人具有真正的意思的情况下，应当根据客观标准来判断是否存在受法律约束的义务。客观标准主要涉及两个方面：一个方面是风险，另一个方面是能否苛求有关当事人对这种风险承担责任。”[9]

由上述判例与学说可知，厘清合同的边界的主要手段，是客观主义的解释方法。无论是诚实信用、交易习惯还是利益衡量因素，均旨在说明，在区分合同与非合同时，应综合考虑与个案有关的各种事实，在对法律生活与社交生活作出区分的基础上，再以利益衡量方法决定损失（风险）分担的合理性，最终得出无偿协议属于合同或者属于情谊行为的结论。[10]

由《合同法》第2条可知，我国合同法在思维方法及规则设计上比较类似于德国法，合同与非合同之间的界限，很大程度上依赖于学说与判例对法解释的灵活运用。

二、合同的界标

有偿协议（大陆法）或商业协议（英国法）通常可等同于合同，但以下几种意思表示可构成对有偿协议约束力的排除。

（一）意向书

意向书之术语是对“letter of intent”的迻译，除了“letter of intent”外，它还有其他外文表达形式，如“heads of agreements”“memorandum of understanding”“protocol d'accord”“protocol”“letter of understanding”“memorandum of intent”，等等。在英语语言国家，“letter of intent”是使用最广泛的术语。法国的类似术语是“letter d'intention”，德国直接采纳了英语中的“letter of intent”，有时它也使用“Absichtserklaerung”[11]。

意向书是一种合同成立前的书面文件，它反映了一方或多方当事人对未来合同的基本理解或协商。但是，在商业实践中，意向书其实是一个多义的概念，它有时可被解释为双务合同的一项要约，有时也可被看作一种排除合同约束力的预备性协商。一份意向书到底具有怎样的意义，要根据它的措辞进行具体分析。在大多数案件中意向书具有这样的性质：接受意向书的一方应意识到，不存在达成任何合同关系的意图，双务合同不会因意向书而成立。当意向书明确地表示它无合同上的效力，或当事人之间对未来合同的条款并未达成一致时，从意向书中根本得不出存在合同的结论。

意向书在我国当前的商品房预售中使用得非常广泛。意向书由预售人提供，其内容主要表明，预售人和预购人就预购人购买预售人在建建筑物的某一单元进行了初步协商。意向书一般明示：“该协议对双方当事人均无法律约束力”，如预购人在7日内未与预售人签订商品房预售合同，预售人应在3日内将定金两万元退还于预购人。

（二）待签字的协议

待签字的协议（subject to contract），又简称为“待签字”，它有两个含义：第一，即使交易已被协商一致，但当事人不愿受到约束，规定直到正式的合同书被制成（签字），才存在有约束力的合同；第二，它意味着存在一个协商完毕的口头协议，当事人双方的这种口头协议在将来的某个阶段将被正式文件所执行。待签字在商业缔约中非常常见，它一般表现为，当事人就未来合同达成口头协议之后，一方当事人提出，该协议有待书面文件确认，或只有等到书面文件交换之后，口头协议才具有约束力。它一般适用于要式合同，主要是不动产交易合同。

无论在哪种意义上，待签字的协议具有明显的排除约束或责任的功能。双方当事人均明白，直到签订了书面文件，已达成的协议才真正具有法律约束力。

（三）君子协议

君子协议（gentleman's agreement或agreement in honour），是指以商业道德或商人良知保证履行的协议。君子协议实质上是协议当事人不愿受法律上的约束，或者说协议当事人仅将他们协议的执行力限制在道德之上，从而排除法院的介入。在英美法上，商业协议通常被推定为具有法律上的约束力，但是，如果商人将他们之间的协议命名为君子协议，则等于明确排除了协议的法律强制力。然而，根据德国判例法，使用君子协议之名称并不必然意味着当事人就没有受法律约束的意旨，尤其在其违背诚信原则时，法院可根据协议的具体规定来解释当事人的真意。[12]

君子协议实质上是非君子之间的约定。在订立此种约定时，每一方实际上都想使自己不受约束，同时又期待对方严格遵守约定。客观地讲，君子协议只是商业伎俩的一个“体面”使用。

君子协议的使用情况千差万别。有在达不成正式协议时，为使对方受到最起码的约束而达成的君子协议；有为协调彼此间的共同关系，就生活细节达成的君子协议。当事人在达成君子协议时，一般会以一定方式表明被达成的是君子协议。在当事人就他们之间的协议的性质无明确表示，且协议最终涉及财产或人身损害时，君子协议与合同之间的界限就比较模糊了。

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[1]该案的事实为：原、被告原为夫妻，被告（丈夫）是英国派往斯里兰卡任职的工程师。1915年他偕妻子（原告）到伦敦度假。1916年被告单独回到了斯里兰卡，而其妻子因健康原因听从医生建议留在了伦敦。被告向妻子许诺说，他将每月寄给她30英镑作为食宿费。但后来两人分居，被告未能守信。原告向法院起诉被告违反协议。初审法院判原告胜诉。被告不服，提起了上诉。上诉法院法官阿特金（Atkin）认为：“像这样的协议，全部处于合同的领域之外。普通法不干涉夫妻之间的协议……因这样的协议实际上所获得的对价，是冰冷的法庭几乎不予以考虑的自然的爱情和情感。”被告最终胜诉。

[2]See Ewan Mckendrick，Contract Law，11th edition，Palgrave Macmillan，2015，p.106.

[3]See Guenter Treitel，The Law ofContract，11th edition，Sweet&Maxwell，2003，pp.173 175.

[4]参见王泽鉴：《债法原理》，157页，北京，北京大学出版社，2009。在一项判决中，德国联邦法院在引用了许多材料后认为：“在日常生活的所谓情谊行为中，在纯粹的社会交往性质的承诺行为中，或者在与此相类似的其他过程中，一般情况下不认为行为人具有一项受法律约束的意思。”（《联邦最高法院·新法学周报》，1992，498页。转引自[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，155页，北京，法律出版社，2000。）

[5][德]迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，341页，北京，法律出版社，2006。

[6]参见[德]迪尔克·罗歇尔德斯：《德国债法总论》，7版，沈小军、张金海译，40页，北京，中国人民大学出版社，2014。

[7][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，154页，北京，法律出版社，2000。

[8]参见《联邦最高法院·新法学周报》，1974，1705页。转引自[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，154页，北京，法律出版社，2000。

[9]同上书，155页。

[10]有学者认为：情谊行为与合同的区隔，涉及“法内空间”与“法外空间”。“法外空间”多为国家必须奉行价值中立的领域，其大与小、张与弛，都映照了国家对社会的容让度与国家的治理智慧。如法律多不调整家庭成员之间就家庭事务的安排。参见谢鸿飞：《论创设法律关系的意图：法律介入社会生活的限度》，载《环球法律评论》，2012（3）。

[11]Ralph B.Lake，Ugo Draetta，Letters of Intent and Pre-contractual Documents，2nd edition，Butterworths，1994，pp.5 6.

[12]See Hugh Beale，Arthur Hartkamp，Hein Koetz，Denis Tallon（eds.），Contract Law，Hart Publishing，2002，pp.97 100.