第一节 刑法的概念
刑法是部门法[1]之一，是规定犯罪和刑罚以及罪刑关系的法律[2]，因此，在界定刑法的时候，应当以犯罪和刑罚这两个基本范畴作为逻辑起点。
一、犯罪
没有犯罪即没有刑法，因此，在界定刑法的时候，不能离开犯罪。由于犯罪在刑法中的重要地位，因而在某些国家，刑法又被习惯地称为犯罪法（criminal law）。应当指出，无论是称为刑（罚）法（penal law），还是称为犯罪法，并不影响对刑法性质的理解。[3]对于刑法与犯罪的关系，可以从历史与逻辑两个方面加以论述：
首先，犯罪是刑法的存在前提。刑法随着犯罪的产生而起源，也将随着犯罪的消灭而消亡。犯罪是否会被消灭，刑法是否会随着犯罪的消灭而消亡？这是一个目前无法实证的问题，姑且存而不论。但刑法随着犯罪的产生而起源，却可以得到历史的印证。中国古代论及刑法的起源，存在以下记载：“夏有乱政，而作禹刑；商有乱政，而作汤刑；周有乱政，而作九刑”（《左传·昭公六年》）。这里的乱政，是指当时社会中存在的犯罪；而禹刑、汤刑和九刑，则是指夏、商、周三代的刑法。在此，“……有……而作……”这样一种句型结构，就充分地显示犯罪是刑法的先导，刑法随着犯罪的产生而起源的逻辑关系。
其次，犯罪是刑法的规制对象。[4]刑法具有规范性，通过对某一种行为的否定评价而将其规定为犯罪。并且，刑法还具有惩治性，通过使犯罪人遭受一定的痛苦（这种刑罚痛苦因刑种的不同而各异，同时也随着刑法的历史演变而增加或者减少）而显示刑法的实体性存在，达致报应和预防的目的。
二、刑罚
刑法即刑罚法，没有刑罚则没有刑法乃理所当然。因此，在界定刑法的时候，更不能离开刑罚。如果说，犯罪在刑法中处于一种客体———对象性存在物的地位，那么，刑罚在刑法中处于一种主体的地位。绝大多数国家都将规定犯罪与刑罚的法律称为刑法，可见刑罚在刑法中的重要意义。
刑罚是一种刑事制裁，正是这种刑事制裁方法决定了刑法与其他部门法的区别。在一般情况下，部门法是由其特定的调整对象———一定的社会关系的性质所决定的，尽管随着社会关系在现代社会的日趋复杂化，各部门法的调整对象亦发生重合与分离[5]，因此，部门法的调整对象之确定亦非易事，但刑法作为一个部门法的独立存在是一个不争的事实。这主要是由于刑法不以特定的调整对象作为存在根据，而是以调整方法———刑罚作为与其他部门法的区分标准。[6]任何法律规范，只要以刑罚为其法律后果，就属于刑法规范。在这个意义上说，只有通过刑罚这个联结点才能正确地界定刑法。
随着近代保安处分制度的产生，刑法的内容发生了一次革命性变化。尤其是保安处分作为刑罚以外的一种法律后果引入刑法典，形成所谓刑罚与保安处分的双轨制，使刑罚在刑法中的独尊地位发生了动摇。我认为，保安处分不足以取代刑罚，它只是刑罚的一种补充性措施，而且两者的法律性质有别。[7]因此，保安处分制度虽然对刑法的性质产生一定的影响，但不会从根本上改变刑法的性质。
三、罪刑关系
罪刑关系是指犯罪与刑罚之间的关系。在我国，关于刑法的界定，一般都未涉及罪刑关系。[8]我认为，在刑法中，犯罪与刑罚不是相互分离而是相互联系而存在的。例如，在刑法规范中，犯罪是一种禁止的行为模式，而刑罚是一种否定的法律后果。犯罪与刑罚的这种关系，同样是刑法规范的一种实体性存在。关于罪刑关系可以从以下两个方面理解：
首先，犯罪与刑罚之间具有因果关系：犯罪是刑罚赖以存在的前因，刑罚则是犯罪的法律后果。犯罪与刑罚之间这种因果关系，体现了刑法的报应性。
其次，犯罪与刑罚之间具有功利关系：刑罚作为一种法律制裁措施，通过刑罚适用而产生一定的功利效果。犯罪与刑罚之间的这种功利关系，体现了刑法的预防性。
最后，在刑法中，犯罪与刑罚之间的因果关系和功利关系具有同一性，这种同一性表现为：作为因果关系之根据的报应观念，代表着社会的公正要求。在我国当前的社会条件下，报应仍有其存在的客观基础。因此，在确立罪刑关系时，当然不能自外于报应观念。而作为功利关系之根据的预防观念，体现了社会的价值尺度，因此，在确立罪刑关系时，同时不能无视预防观念。这就是罪刑关系的二元论原理[9]：报应与预防的统一性，由此确立刑法的基本立场。
注释
[1]部门法又称法的部门，是法的实际存在样态。部门法通常是根据调整对象划分的，即对同一类社会关系进行调整的法律规范总和构成一个部门法。刑法作为一个重要的部门法，在性质上不同于其他部门法。
[2]关于刑法的概念，我国刑法学界在是否包括刑事责任问题上存在分歧。随着刑事责任理论的兴起，我国学者越来越倾向于将刑事责任的概念引入刑法，将刑法界定为规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律。例如高铭暄教授在论述刑法学的研究对象时指出：刑法学的研究对象应当是刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚，而不能仅仅是刑法及其所规定的犯罪和刑罚。（参见高铭暄主编：《刑法学原理》，第1卷，5页，北京，中国人民大学出版社，1993。）张明楷教授则认为，刑法是规定犯罪及其刑事责任的法律规定规范的总和。［参见张明楷：《刑法学》（上），1页，北京，法律出版社，1997。］在该书第三版，张明楷教授认为，刑法是规定犯罪及其法律后果（主要是刑罚）的法律规范的总和。（参见张明楷：《刑法学》，3版，19页，北京，法律出版社，2007。）王晨博士甚至认为，刑法可以称为刑事责任法。（参见王晨：《刑事责任的一般理论》，115页，武汉，武汉大学出版社，1998。）由此可见，对刑事责任的不同理解，导致对刑法概念的各种表述。
[3]我国台湾地区学者指出：关于法规之命名，现代各国不尽相同，有注重犯罪行为一端而称之为“犯罪法”者，如英美法系国家习用criminal law一词是；亦有注重刑罚一端而称之为“刑罚法”或“刑法”者，如德法等大陆法系国家流行Strafrecht，droit pénal等用语是。实则，刑罚乃犯罪之法律效果，而犯罪即系科刑之前提，二者密切相依，任举一端，皆可概括全体，故用语虽殊，含义则一。参见韩忠谟：《刑法原理》，3～4页，北京，北京大学出版社，2009。
[4]规制对象不同于调整对象，在其他部门法中，涉及该部门法的界定时，往往以调整对象为根据。刑法则不然，犯罪不是刑法的调整对象，而是刑法的规制对象。这里的规制具有规范、处置之意蕴。
[5]最为典型的是经济法在法律体系中的地位问题，法学界聚讼纷纭。其中，焦点问题在于经济法是否是一个独立的法律部门，如果是一个独立的法律部门，其调整对象又如何确定。同时还涉及经济法与民法、行政法的区分问题，极为复杂。我国存在一种大经济法的学说，甚至将经济刑法也纳入经济法的范畴。我认为，经济法与其说是一个法律部门，不如说是一个法律学科。
[6]意大利学者指出：一般来说，法律应按它们的调整对象，或者说是按它们调整的社会关系的性质来划分的。与上述情况相反，刑法（il diritto penale）没有特定的调整对象，划分刑法与其他部门法的标准，是刑法特有的制裁措施。参见［意］杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，注评版，陈忠林译评，1、2页，北京，中国人民大学出版社，2004。
[7]关于刑罚与保安处分的区别，可以归结为：刑罚是以责任为基础并针对已然行为的，而保安处分是以未然行为为基础而针对行为人未来的危险性的。［参见李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，1页，北京，法律出版社，1998。］进一步的论述，参见陈兴良：《刑法哲学》，修订3版，489页以下，北京，中国政法大学出版社，2004。
[8]我国学者指出：刑法是犯罪和刑罚以及两者间关系的一种强行规定。犯罪与刑罚是相关的规定，有犯罪规定就有作为犯罪后果的刑罚规定，也就是有犯罪才有刑罚，有刑罚才需要有犯罪构成的规定。有犯罪规定无刑罚规定，或者相反，则视为违反近代刑法的实定法原则。如有罪的规定而无刑的规定，或有刑的规定而无罪的规定，两者均失其刑法的意义。因此，刑法是犯罪与刑罚的规定，同时也是两者的关系的规定，或称“相关规定”［甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》（上册），1页，北京，北京大学出版社，1984］。
[9]关于罪刑关系二元论的进一步论述，参见陈兴良：《刑法哲学》，修订3版，517页以下，北京，中国政法大学出版社，2004。