本体刑法学(第三版)
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一种叙述性的刑法学(代序)

刑法学作为一门古老的学问,随着刑事立法与刑事司法的发展,尤其是随着社会文明的嬗进而常青。如果说,规范刑法学是一种以法条为本位的刑法学,旨在对法条的内容进行阐发,因而其生命力来自刑法的现实运动,那么,理论刑法学,在更高层次上的刑法哲学,就是一种以法理为本位的刑法学。法条与法理,具有密切的依存关系。尽管如此,我们还是可以从法条中剥离出法理,使法理独立于法条,使法理超越于法条。对于刑法法理的不懈追求,成为我的研究动力。在刑法哲学的层面上,我们可以从各个视角触摸并把握法理,使法理通过一定的逻辑形式加以演绎并展开。不仅如此,我们还可以通过改变话语形式来凸显刑法法理。这里,涉及一个文体的问题。

文体是每个人都要接触到的关于写作的格式,对于叙述文、论述文等各种文体,我们曾经是那么的耳熟能详。我们被告知:对于一个人物的描述与一个事件的记载,应当采用叙述文,因而小说、散文等文学作品往往被归入叙述文体;而对于一个道理的论证,则应当采用论述文,因而论文、专著等社会科学作品往往被归入论述文体。我曾经沉浸在文学之中,每每为文学作品中优美的叙述而感动。当我进入法学殿堂,初学写作的时候,叙述远离我而去,开始学会以一种论述的方式表达学术思想。在论述文中,思想火花闪现,学术观点积淀。就像一名熟练工,操作着论述文这种文体,不断地制作出论文、专著。尽管在论述中,我明显地感到一种批判的力量、一种表达的能量,但我还是隐约地感到一种自我的失落、一种话语的单调。如果说,在文学作品中,文体的改变能够带来一场文学的革命,那么,在法学中,为什么不能对陈述的方式进行改变呢?由此,我尝试着将一种论述性的刑法学转换为一种叙述性的刑法学。论述性的刑法学是指在批评现有理论的基础上确立自己的观点的一种刑法理论表达方式,刑法学论文、专著莫不如此。叙述性的刑法学是指以陈述刑法的一般原理为特征的一种刑法理论表达方式。在刑法学中,最接近这种文体的刑法教科书是以阐述通说为使命的。当下的刑法教科书随处可见,然而大部分教科书不仅学术观点乏新,而且理论框架陈旧。在这种情况下,一种以教科书为参照系的,以叙述性为写作特征的创作欲望使我冲动,并且跃跃欲试。本书的写作就是这一想法的实践。本体刑法学意味着刑法的本体展开,这里的展开有着叙述的意蕴。在这种叙述性的刑法学的表达中,我追求以下三个风格:

一是体系性叙述。体系是一定规模的事物的存在状态,复杂的事物无不是一种体系性存在。这里的体系,在某种意义上也可以理解为系统。在学术著作中,不仅要求观点的正确性,而且追求体系的完美性。刑法论著都是根据一定的体系设计铺陈而成的,这种体系是思想观点的体系。我在这里所说的体系性叙述,并不是在这个意义上而言的,应当是指本体刑法学的学科体系。作为本体刑法学的体系性叙述,我将竭力构筑一个合理的体系,并尽可能全面地展示这一体系的逻辑结构。在这种情况下,我更为关注的是刑法学基本原理的陈述,而主要不是对某一问题的深入把握。为避免这种体系性叙述可能造成的理论肤浅,我以注释的方式,尽可能地提供相关的背景材料,以便检索。因此,正文以一种流畅的陈述进行体系性叙述,注释则类似于这种陈述的“旁白”,增加这种体系性叙述的厚实度。在这种体系性的叙述中,我感到一种思想的流淌,而不是观点的交锋,从而获得了一份心灵的平静。

二是法理性叙述。这里的法理是相对于法条而言的,法理虽然依附于法律,但又往往具有自身的独立品格,我是始终这么认为的。因此,在刑法学中,我倡导一种超规范的研究,力图阐述一种自在于法条的法理,创作一本没有刑法条文的刑法专著。当然,我并不是否认规范刑法学的价值。事实上,规范刑法学作为一种刑法教义学(legal dogmatics),对于刑法的适用具有重要意义。我主要是从刑法理论多元化的立场出发,倡导对刑法的超规范阐述。如果把规范刑法学称为司法刑法学,那么,在一定意义上,可以把对刑法超规范阐述的刑法学称为立法刑法学。在此,我所创作的就是这样一本没有刑法条文的刑法教科书,即不以法条为本位而以法理为本位的刑法教科书。在这种以法理为本位的刑法教科书中,刑法的学科体系超越刑法的条文体系,刑法的逻辑演绎取代刑法的规范注释。因此,这种刑法法理不再以刑法法条为依托,而是获得了理论上的自足性。以往在刑法教科书中刑法法条所占据的核心地位被刑法理论取代,刑法法理自身的内在规律成为一以贯之的主线。

三是私人性叙述。这里的私人性叙述,是指具有个性化的理论陈述。学术的品位,在很大程度上取决于个性。没有个性的学术,千篇一律,千人一貌,缺乏生动性。因此,独特的理论品格始终为我所孜孜以求。俗语曰:谎言重复一千遍也会变成真理。那么,真理重复一千遍又会如何呢?当然不至于变成谎言,但肯定会变成常识,甚至变成陈词滥调。由此可见,重复是应当竭力避免的,即使是真理也不能重复。重复的反面是创新,创新才是真理的长生之道。这种创新,不可能出现在人云亦云之中,而只是出现在个性化的探索之后。因此,本体刑法学的私人性叙述,意味着虽然是在陈述以通说为主的刑法原理,但不是对通说的简单介绍,而是经过本人精心咀嚼和细心品味所陈述出来的,并且这种陈述的方式是具有个性的。当然,这种私人性叙述不是脱离学术语境的自说自话式的私语,而是以浓重的理论氛围为背景的,并尽量使这种私人性叙述加入公共话语。只有这样,才能丰富刑法理论的公共话语。

一种叙述性的刑法学,是我为本书设定的逻辑格调。也许这种格调是怪诞的,我还是想努力追求,以在思想内容与表述方法上实现自我超越。

陈兴良

1999年5月28日