第一编 犯罪本体论
第一章主观恶性
已然之罪在主观评价上是一个恶性的问题。恶性，首先是一个伦理评价的问题，其次才是一个法律评价的问题。然而，无论是伦理评价还是法律评价，都不能离开这种评价赖以存在的基础———犯罪人的主观心理状态。在这个意义上说，心理事实与规范评价的统一，就是作为已然之罪的主观恶性的全部蕴含之所在。
第一节 主观恶性的嬗变
主观恶性这一范畴，从伦理学到刑法学的发展，在刑法学中地位的否定之否定的变化，经历了一个漫长的演变过程。历史在主观恶性这一范畴上，既投下了愚昧而无知的阴影，又折射出理性而睿智的光芒。
一、古代的主观恶性
伦理学意义上的恶，滥觞于古希腊。在古希腊哲学中，第一个将恶作为伦理学的基本范畴加以思考的是苏格拉底。苏格拉底是在与善的对应关系中界定恶的，并从善与恶的互相转化中深化了人们对恶的认识。苏格拉底认为，对于敌友在道德上的要求是不同的，道德善恶、正邪是以对象的不同而各异的，由此阐明了善恶相对性的原理。[1]具有悲剧色彩的是，苏格拉底本人被冠以恶名而被雅典民主派政权判处死刑，罪状如下：“一个作恶者，一个怪异的人，他窥探天上地下的事物，把坏的说成好的，并且以这一切去教导别人。”
如果说，苏格拉底之所谓恶，是指对某一行为或者事件的否定评价，那么，柏拉图之所谓恶性，是指对某一行为人的人格或者人性的否定评价。从苏格拉底之恶到柏拉图之恶性，这是一大进步，表明人们已经不是孤立地评价某一行为或者事件的善恶，而是从人性的高度对某一行为人的人格的善恶加以评价。柏拉图认为，在一个人的品性中，具有善与恶两种素质。人都有像兽性一样的恶性，当他对自己的善性放松控制时，兽性便活跃起来，即使是好人也难免如此。这里所说的恶性，就是指人人都有的而又不应该有的一些欲望。[2]应当指出，欲望本身无所谓善恶之分，满足欲望的方式是否正当才能成为伦理评价的对象。当然，柏拉图从人性的意义上界定恶，从恶这一范畴中推衍出恶性的概念，是具有历史意义的发展。
无论是苏格拉底之恶，还是柏拉图之恶性，都仅具伦理内涵。古希腊著名哲学家亚里士多德将恶与罪相联系，把恶性与法律责任相沟通，从而使恶性初具法律内涵。亚里士多德指出：就善与恶、正当与不正当的界限来说，它是一个与恶相对立的极端，它是善，是正当，而不是在善与恶、正当与不正当之间的中间状态。一切恶的、不正当的情感与行为，如恶意、无耻、嫉妒等情感，偷盗、奸淫、谋杀等行为，本身就是恶，就应当被谴责。对于恶的、不正当的情感和行为来说，它们的恶性质，不在于是否在适当的时候、以适当的态度、施于适当的人，而是只要做了就是恶的。因此，在亚里士多德看来，犯罪是一种罪恶。将恶用来评价犯罪，这不能不说是亚里士多德的一大贡献。尤其值得注意的是，亚里士多德还从道德责任与法律责任的意义上论述了恶性的概念，指出：一个人应该对自己自愿的行为负责，并因此被称赞或被指责。作恶者的性格是由于他们的懈弛、放荡的生活养成的。他们由于一犯再犯，重复地做某一行为，因而养成一种特殊的习惯和性格，使他们成为不公正的或放荡的人。这种人对于他的习性应该自己负责，并且应当受到谴责。即使由于无知而作恶有时可以不负道德责任，但有些无知正是犯罪的根源，如因酗酒而犯罪，喝酒是他无知的原因，但他本来可以不喝酒，再说，人人应当知道的社会规范，你不知道或疏忽，如若作恶犯罪，也应负道德的和法律的责任，也应当受谴责。因此，亚里士多德明确指出：“我们力所能及的恶，都要受到责备。”[3]更为重要的，是亚里士多德从人的本性的角度论述了人的善恶观念，指出：“人类所不同于其他动物的特性，就在于他对善恶和是否合乎正义以及其他类似观念的辨认。”[4]这就阐明了主观恶性的哲学根据。亚里士多德关于恶与恶性的论述，对古罗马的刑法理论产生了深远的影响。
首先将恶性引入刑法领域的是古罗马法学家。在罗马法上，初期客观责任的色彩极为浓厚。以后，由于受到古希腊伦理学的影响，开始采用恶性这个概念，这就是主观责任的肇始。例如，在罗马法中存在“自体恶”（malainse）与“禁止恶”（mala prohibita）之别，就是将古希腊伦理学中的恶性理论运用于犯罪分类的明证。自体恶是指某些不法行为本身即具恶性，此等恶性系与生俱来的，而不待法律之规定，即已存在于行为之本质中。相对地，另一些不法行为的恶性系源自法律的禁止规定，而非行为与生俱来的或行为本身所具有的。因此，有些不法行为，尽管法律对于它不加规定，但根据伦理道德的观点，依然是应予非难的行为。相反地，有些不法行为在伦理道德上是无关紧要的，它之所以成为禁止的不法行为，纯系因法律的规定。至今，仍有学者利用这种理论来解释刑事不法（自然犯）与行政不法（法定犯）的区别。[5]
二、中世纪的主观恶性
在整个中世纪，由于教会与王权合一，恶性被深深地打上了宗教的烙印。根据宗教神学的意志自由论，上帝赋予人以灵魂，灵魂是一种独立并优越于肉体的精神实体，否认人的意志受社会物质生活条件的制约，将犯罪视为魔鬼诱惑人类心灵的结果，这种导致犯罪的意志是一种恶的意志。例如奥古斯丁就明确地把犯罪原因归咎于人的恶的意志，指出：“虽然坏的意志是坏的行动的动因，但坏的意志并没有什么事物是它的动因… …惟有那还没有被其他意志所恶化，而本身就是恶的意志，才是第一个恶的意志”[6]。正因为如此，奥古斯丁认为法官的职责是“审判别人的良心”，对犯人着重追究思想动机，即强调犯罪的主观精神作用，以心治心。奥古斯丁的这种观点对后世产生了十分重大的影响。12世纪在教会法庭审理案件中出现了“应受谴责”的思想，它既作为测定有罪的标准，也用来区别罪行的轻重。基督教的这种思想可以归结为一句格言：“行为无罪，除非内心邪恶”[7]。在这种思想的影响下，中世纪的刑法充满主观归罪的意味。其中最突出的是犯罪（Crime）和罪孽（sin）不加区别。违反宗教法的行为称为罪孽，罪孽又分为三部分：一部分是纯属内心活动的罪孽，另一部分是行为轻微的罪孽，还有一部分是严重侵犯教会信条或利益的罪孽，例如异端罪、巫术罪、通奸罪等，这类犯罪被教会法学家称为“犯罪的罪孽”。前两种罪孽由教会的内部庭审理，后一种罪孽由教会的对外庭审理。[8]在当时的统治者看来，犯罪是人内心邪恶、道德堕落的表现，由于这种堕落触犯了上帝的永恒法规，犯罪者应当受到惩罚，以此涤除道德罪恶并平息上天的震怒，因此犯罪的责任既是法律上的也是道德上的，而且它的基本根据是人内心的邪恶程度。由于人的内心邪恶程度没有客观尺度可以衡量，因而无数无罪者成为这种含义模糊并且可以任意解释的判断标准的牺牲品。直至近代英国著名哲学家霍布斯，虽然对犯罪与恶加以区分，认为罪与非罪的界限，必须以国法的标准来衡量，而不能用道德规范或用自然法的规则作为依据，在确定恶与非恶的界限上，则必须依自然法的规则作为衡量的标准，但霍布斯同时又认为：“犯罪根源或原因所含有的恶意是衡量罪行的轻重程度的首要尺度。”[9]在这里，根源的邪恶性仍然是一个含混不清的概念，以它作为衡量罪之轻重的标准，其后果是可想而知的。
三、近代的主观恶性
及至贝卡里亚所倡导的刑事古典学派的崛起，恶性这一概念及其他所代表的中世纪的以人的内心企图作为衡量刑罚轻重的专制主义刑法原则，受到严厉批判，贝氏明确提出使社会遭受到的危害是衡量犯罪的唯一真正的标准这一划时代的刑法学命题。贝卡里亚首先指出了以犯罪人的意图作为衡量犯罪的真正标准的不科学性，指出：“这种标尺所依据的只是对客观对象的一时印象和头脑中的事先观念，而这些东西随着思想、欲望和环境的迅速发展，在大家和每个人身上都各不相同。如果那样的话，就不仅需要为每个公民制定一部特殊的法典，而且需要为每次犯罪制定一条新的法律。有时候会出现这样的情况，最好的意图却对社会造成了最坏的恶果，或者，最坏的意图却给社会带来了最大的好处。”[10]贝卡里亚从主观意图的差异性和变异性以及主观意图与客观效果的差别性，论证了不能以主观意图作为衡量犯罪的标准。同时，贝卡里亚还批驳了罪孽的轻重是犯罪的标准的观点，指出：“罪孽的轻重取决于叵测的内心堕落的程度，除了借助启迪之外，凡胎俗人是不可能了解它的，因而，怎么能以此作为惩罚犯罪的依据呢？如若这样做，就可能出现这种情况：当上帝宽恕的时候，人却予以惩罚；当上帝惩罚的时候，人却予以宽恕。如果说人们的侵害行为可能触犯上帝的无上权威的话，那么，人们的惩罚活动同样可能触犯这一权威。”[11]贝卡里亚以罪孽的不可度量性否定了以罪孽的轻重衡量犯罪的标准。贝卡里亚对犯罪完全采取一种客观的标准来衡量，这就是对社会造成的危害，而这种危害是可以采用外部标准来衡量的，一个人内心的邪恶也只能由表现为外部行为及其所造成的危害来测定。除此以外，离开人的外部行为的主观恶性是不可度量的，不能作为衡量犯罪的标准。显然，贝卡里亚对犯罪坚持的是一种客观主义的立场。当然，贝卡里亚并不否认人的意志自由是构成犯罪的前提，但在贝卡里亚看来，作为理性的人，其意志自由是人人皆然的。所以，贝卡里亚非常小心翼翼地回避了已往刑法学家们所津津乐道的犯罪的主观状态问题，强调法律不惩罚犯意，不过问行为的内在恶意。[12]应该说，贝卡里亚的这一思想在当时是具有历史进步意义的。当然，其否认主观恶性的客观主义立场的偏颇也是十分明显的。
19世纪下半叶以后，随着社会的激烈动荡与变革，刑事古典学派的理论开始受到挑战，刑事人类学派和刑事社会学派应运而生，主观恶性这一概念又开始受到重视。刑事人类学派的代表人物加罗法洛在关于犯罪构成的论述中使用了恶性（Jemibitia）一词。加罗法洛关于自然犯罪的界定，无疑是在一定程度上古罗马法关于“自体恶”理论的复活。加罗法洛认为，按行为对两种原始的利他主义情感的这种或那种触犯，所有的犯罪可以分为两大类：一是触犯恻隐之心的犯罪，二是触犯正直之心的犯罪。在加罗法洛看来，犯罪是一种对社会有害并且侵害两种或其中一种最基本的情感———恻隐之心和正直之心的行为，罪犯必须是缺乏这两种情感或其中一种，在这些情感方面薄弱的人。这些正在被谈论的情感是所有道德的基础。缺乏这些情感的人就是不适应社会的有缺陷的人。[13]加罗法洛在这里虽然论述的是犯罪的分类，但实际上是探讨犯罪人的主观因素，其落脚点就在于主观恶性，具体表现在犯罪人的恻隐之心与正直之心的缺乏，因而应当受到否定的道德评价和法律评价。
四、现代的主观恶性
在现代意义上，主观恶性在大陆法系与英美法系的刑法理论中具有各自的表现形态。在大陆法系刑法理论中，主观恶性集中体现在责任这一概念上，在有责性这一构成条件中加以论述，所谓（刑事）责任，是就能对行为人的犯罪行为进行谴责而言。这里的责任是一种主观责任，指在行为人具有责任能力和故意或者过失的情况下，才能对其进行谴责。[14]责任的本质实际上就是一个主观恶性的问题。在苏联和东欧国家刑法理论中，主观恶性集中体现在罪过这一概念上，罪过是两种（两个形式）罪过———故意与过失的类的概念。正如苏联刑法学家曼科夫斯基指出：“苏维埃刑法中的罪过，就是人对其所实施的危害社会行为的一种故意或过失形式的心理态度，由于这种危害社会行为，就使得这种心理态度受到社会主义立法的谴责。”[15]罪过的心理状态体现了犯罪人的主观恶性，正是在这个意义上，罪过一词在苏联和东欧国家刑法理论中被广泛使用。它在作为故意与过失的类概念使用的同时，还与意志自由的思想、正义报应的观念紧密地结合在一起，从而与大陆法系刑法理论中的责任这一概念相沟通。在英美法系国家，主观恶性集中体现在犯意（mensrea）这个概念上。对犯罪要求有犯意，在英美刑法的以下原则中得以体现：“没有犯罪意图的行为，不能构成犯罪”（Actusnon fac-it-reum，nisi-mens sit rea）。英国刑法学家特纳对犯意进行了极为充分的论述，指出：“犯罪意图是道德上的邪恶思想与法律上的犯罪思想的紧密结合。”[16]特纳还论述了检验犯意的客观标准与主观标准。客观标准，是指对每个案件的事实都要考察被告人的行为是否达到了在当时被普遍接受和认可的道德标准。如果事实查明被告人的行为没有像一个遵从道德准则的人所应当实施的行为那样，这就证实他有犯罪意图。尽管采用公认的道德准则作为认定犯罪意图的标准实际上意味着法院客观地评价被告人的行为，然而，在相当程度上必须考虑被告人真实的心理活动，这就出现了主观标准。[17]综上所述，无论是大陆法系国家刑法理论中的责任（有责性），还是苏联和东欧国家刑法理论中的罪过，抑或是英美刑法理论中的犯意，就其本质而言，都是一个主观恶性的问题。
第二节 心理事实
主观恶性的内在结构，是指主观恶性的构成要素。揭示主观恶性的内在结构，对于界定主观恶性具有十分重要的意义。我认为，主观恶性的内在结构是心理事实与规范评价的统一。
主观恶性是犯罪人主观上所具有的某种属性，这种属性是建立在犯罪人的主观心理状态之上的。根据我国刑法理论，犯罪人的主观心理状态是犯罪构成的主观要件。从哲学上说，犯罪人的主观心理状态涉及人的意识等心理事实，这些心理事实是犯罪人的主观恶性的基本载体。
根据心理学的一般原理：人的心理，即他的意志和意识，是高度组织了的物质即人脑的产物。这就是说，人的心理作为一种精神现象是从物质中产生的并依赖于物质，就是说，我们的感觉、知觉、观念、概念和思想，乃是外部世界的反映，它表现为一定的心理形象，而这些形象的正确性是通过实践，通过人的活动来加以检验和证实的，并反作用于外部世界。正是在这个意义上，体现了人的主观能动性。对于罪过的心理事实的分析，应以这一基本原理为指导。
罪过心理虽然是一种应予否定的恶的心理，但它作为一种心理过程，仍然遵循着一般的心理规律。现代心理学把人的心理分为互相联系而又相互区别的两个领域：显意识和潜意识，这就是主观恶性的心理事实。
一、显意识
显意识作为一种心理现象，是认识过程、情绪过程和意志过程的总和。[18]人在进行活动的时候，客观事物直接作用于人的感觉器官，人脑就产生了对外部客观事物各个部分和属性的整体反映，这就是认识。在认识的基础上，人们对现实环境和周围事物产生的内心体验以及所产生的喜、怒、哀、乐等态度，就是情感。由于各种不同情感的支配，为了作用于客观对象，人们就会提出目标，制订计划，然后去执行以实现既定的目标，这类活动在人的心理过程中叫做意志行为。在意志行为中，那种下定决心和准备克服障碍的内心活动就叫做意志。认识、情感和意志，作为人们对客观事物反映的心理过程的三个不同方面，是互相联系不可分割的。因此，在显意识的罪过心理事实中，认识、情感和意志是三个不可或缺的心理因素。
（一）认识因素
在罪过的心理事实中，认识居于一个十分重要的地位，在哲学上，认识是主体对客体的一种观念的反映关系。由于主体是具有意识、能思维的大脑（并有感觉器官作为它的工具）的社会的人，因而在主体同客体的实际的相互作用即实践过程中，必然发生主体对客体的认识即观念反映关系。这种关系的实质是，主体认识或反映客体，在头脑中形成关于客体的观念的映像；客体则被主体所认识或反映，成为主体观念的内容。[19]由此可见，从哲学上说，认识是主体对客体的反映。那么，主体是以何种形式反映客体的呢？这实际上就是一个认识的心理机制问题，属于心理学的范畴。从心理学上来说，认识是一个由外部刺激向内部意识事实转化的过程。[20]外部刺激作用于人的大脑皮层，产生感觉，感觉是人脑对于客观事物的个别属性的反映。感觉经过人脑加工整合，上升为知觉，知觉是人脑对于客观事物各个部分和属性的整体反映。知觉再升华，就发展为思维。显然，思维是认识的最高形式。
认识是有意识的心理活动的基础和前提。这一点，在认识因素与意志因素的关系上表现得极为明显：意志的特征是具有自觉的目的，而人的任何目的都不是头脑里所固有的，而是人过去和现在的认识活动的产物。因此，离开了认识过程，就不会有意志活动。
在罪过的心理事实中，认识的作用是十分重要的。犯罪人的决意就是建立在对客观事物的认识判断的基础之上的。明知才能故犯，因此，任何一个国家刑法都把认识因素列入故意心理之中。这种认识，黑格尔称之为意图，认为意图是故意的属性之一，是故意行为中所表现出来的社会普遍性。这种普遍性，黑格尔又称之为价值。既然价值是普遍的，那么它就是绝对的，但包括在特殊行为中的价值仅是普遍价值的一部分，所以是相对价值。黑格尔指出：“构成行为的价值以及行为之所以被认为是我的行为，这就是意图”[21]。在这个意义上说，认识既是一种自我意识，又是一种对客观事物的反映。正是通过认识，犯罪人产生犯罪意志并外化为行为。
（二）情感因素
在罪过的心理事实中，情感也是一个不容忽视的因素。在心理学中，情感是人对客观事物的态度的一种反映。人对客观事物采取何种态度，要以某事物是否满足人的需要为中介，客观事物对人的意义，也往往与它是否满足人的需要有关。因此，情感是需要的主观体验形式。人类在社会历史发展进程中所形成的稳定的社会关系决定着人们对于客观世界的态度，对于这些受社会关系所制约的态度的反映，就是人类所特有的情感。[22]由此可见，情感是人的心理事实中最富感情色彩的内容之一。
在传统的罪过理论中，没有注意到情感因素。但随着现代心理学对人类心理活动的深层机制的科学揭示，情感对于认识与意志具有不可忽视的影响这一原理已经不可动摇，因而将情感纳入罪过心理是势在必行的。
情感具有两极性。依人的需要是否获得满足，情感具有肯定或否定的性质。凡能满足人的需要的事物，会引起肯定性质的体验，如快乐、满意、爱等；凡不能满足人的渴求的事物，或与人的意向相违背的事物，则会引起否定性质的体验，如愤怒、哀怨、憎恨。犯罪人只对特定的事物感兴趣，这种事物之所以引起犯罪人的兴趣，是与这一事物能够满足其需要有关的，在这种情况下，犯罪人会产生肯定的情感，因而表现为强烈占有欲，在财产犯罪与经济犯罪中往往如此。而当这种需要得不到满足时，犯罪人会产生否定的情感，因而表现为一种毁灭欲，例如杀人、放火等犯罪就是如此。
情感的两极性不仅表现在性质上，而且表现在强度上，这就是激动与平静。激动的情感称为激情，表现为强烈的、短暂的然而是爆发式的体验，如激情、狂喜、绝望。激情的产生往往与人在社会生活中占重要地位、起重要作用的事件的出现有关，同时又出乎原来的意料，违反原来的愿望和意向，并且超出了意志的控制范围。在故意犯罪中，尤其是义愤杀人等，往往伴随着一定的激情。心理学研究表明，处于激情状态下，人的认识活动的范围往往会缩小，人被引起激情体验的认识对象所局限，理智分析能力受到抑制，控制自己的能力减弱，往往不能约束自己的行为，不能正确地评价自己的行动的意义及后果。[23]因此，激情对于主观罪过程度有一定的影响。平静的情感是处在安静的情绪状态之中，在这样的场合，人能从事持续的智力活动。智力犯罪往往是在这种平静的情绪体验中完成的，而杀人的预谋更是以平静的情感为心理基础的。
在情感中，还有两种情绪状态值得重视，这就是心境与应激。
心境是一种使人的一切其他体验和活动都感染上情绪色彩的、比较持久的情绪状态。心境不是关于某一事物的特定的体验，它具有弥散性的特点。[24]心境对人的行为具有重大的影响，积极良好的心境使人向上，而消极不良的心境则使人厌烦消沉，甚至导致违法犯罪。一个人固然要对自己的心境负责任。因为心境作为人的性格与意志的重要内容之一，有一个培养与锤炼的问题。但是，心境是在一定的社会环境中形成的，并且在不同的心境下实施犯罪行为，行为人的主观恶性不尽相同。因此，在罪过心理中，对于心境应当引起重视。
应激是出乎意料的紧张情况所引起的情绪状态。它是偏重于从紧张到轻松这一情绪的度量的表现。在突如其来的或十分危险的条件下，于必须迅速地、几乎没有选择余地采取决定的时刻，容易出现应激状态。[25]在应激的情况下，紧急的情景惊动了整个有机体，它能很快地改变有机体的激活水平，心率、血压、肌紧度发生显著改变，引起情绪的高度应激化和行动的积极化。因此，很难实现符合目的的行动，容易作出不适当的反应。犯罪也往往是在应激的情绪状态中发生的，例如防卫过当，在突如其来的不法侵害面前，出于防卫的本能奋起反击，防卫限度难以控制，导致过当的，主观责任有所减小甚至完全阻却。又如，司机在驾车行驶过程中，遇到突发情况，惊慌失措造成交通事故的，在处罚时应当考虑应激这一情绪状态。
一定的情感虽然是任何罪过心理中必不可少的内容，但其法律意义与认识因素和意志因素相比较，却显然是等而下之的。在一般情况下，认识因素与意志因素决定着主观恶性的有无，而情感因素只决定着主观恶性的大小。当然，在个别情况下，情感因素可能成为排除罪过的事由。关于情感因素决定主观恶性的程度，最为典型的是《瑞士刑法典》第64条明确将行为人因不当之刺激或侮辱，而生重大愤怒及痛苦，因而犯罪者作为刑罚减轻的事由。此外，还有不少大陆法系国家的刑法都将义愤杀人作为故意杀人罪的从轻或者减轻处罚的法定情节。在英美法系国家的刑法中，情感因素对刑事责任也具有不可忽略的影响。例如，在英国刑法中，激怒不是一个正当理由或免责问题，因为它并不排除定罪或刑罚，而是把指控由谋杀降为非预谋杀人，把可能的最高刑由死刑降为终身监禁。[26]关于情感因素在个别情况下排除罪过，例如《匈牙利刑法典》第15条第2款规定：“防卫人之行为如系由于恐怖或可谅解的刺激致超过正当防卫之限度者，亦不予处罚”。《德国刑法典》第33条规定：“行为人由于惶惑、恐怖、惊愕，致逾越正当防卫之限度者，不罚。”不仅在各国刑事立法上对于罪过心理中的情感因素有所规定，而且各国刑事司法对情感因素也予以了充分关注。在故意的激情行为里，不仅心理过程而且故意罪过的内容与其他的故意行动相比，都处于变化状态。因此，在法庭认定罪过时必须对此给予特别的检查和说明。例如，德意志民主共和国法官E．默尔特尔和H．弗勒利希充分利用最高法院的判决确定了下述的激情标准[27]：
激情一般产生于一种突然爆发的精神刺激，行为人对这种刺激不能很快适应。
激情常常因反面的刺激而出现，其中有重要的带有刑法性质的行为（肉体的和精神的强制、伤害、诽谤、毁弃或损害财产）。
激情多数有一个长久的酝酿过程（夫妻、邻居和亲属之间），然后通过某些微不足道的原因而爆发出来。
激情的爆发是直接的、特别猛烈的，一般与剧烈的身体动作相联系，这些动作是在极度强烈、紧张的情感驱使下实施的。
如果刺激的原因继续存在，行为人仍无控制地放任行为，激情就会在行动中进一步升级。
在激情行为人中，时常有一些温和、无主见和敏感性格的人，其智力程度在激情中仅起次要作用。但是在另一方面这是有代表性的（在特别强烈的激情犯罪中），他们表现出个性异化的特征。
总之，情感因素在罪过的心理事实中的地位日益为人们所认识，这是现代心理学发展的结果。刑法理论与刑事立法都应该对此作出积极的反应，以便使其建立在科学的基础之上。
（三）意志因素
在罪过的心理事实中，意志是最重要的因素，这是由于意志在人类心理活动中的重要性所决定的。在心理学中，意志是指人自觉地确定目的并支配其行动以实现预定目的的心理过程。人在反映现实的时候，不仅产生对客观对象和现象的认识，也不仅对它们形成这样或那样的情感体验，还有意识地实现着对客观世界的有目的的改造。这种最终表现为行动的、积极要求改变现实的心理过程，构成心理活动的另一个重要方面，即意志过程。[28]意志是人的主观能动性的充分表现，也是人与动物的根本区别之一。意志是主观意识向外部动作转化的决定性因素。在这一转化过程中，意志对人的行动起着调节作用。这种调节作用，主要表现在发动和制止两个方面：前者在于推动人去从事达到预定目的所必需的行动，后者在于制止不符合预定目的的行动。意志的这些功能同样体现在罪过心理中，可以说，如果没有一定的意志因素，就不会有罪过心理，因而也就不会有主观恶性。
意志因素在罪过心理中的重要性，还通过它与认识因素和情感因素的关系体现出来。
意志对于认识过程具有不可忽视的巨大影响：首先，人对外部世界的认识，是有目的、有计划并克服各种困难的过程。这一认识过程离不开人的意志努力。其次，人对客观事物的认识，是在变革事物的实践活动中完成的，而一切实践活动都是意志行动，都受着意志的调节。因此，没有意志，就不会有深入的、完全的认识活动。在这个意义上说，我主张认识与意志的一元论，正如黑格尔指出：“精神一般说来就是思维，人之异于动物就因为他有思维。但是我们不能这样设想，人一方面是思维，另一方面是意志，他一个口袋里装着思维，另一个口袋里装着意志，因为这是一种不实在的想法。思维和意志的区别无非就是理论态度和实践态度的区别。它们不是两种官能，意志不过是特殊的思维方式，即把自己转变为定在的那种思维，作为达到定在的冲动的那种思维”[29]。因此，认识与意志是统一的心理过程。
如同认识与意志具有密切联系一样，情感与意志也具有不可分割的联系。情感对于意志具有一定的推动或者阻止的作用。同时，意志对于情感又有着调节或者控制的功能。在罪过的心理事实中，意志能够控制突发的激情而没有控制，以致产生危害结果的，就应当认为具有主观恶性。当然，激情使意志力减弱，因而主观恶性相对要小一些。如果在激情突发的情况下，意志力完全丧失，且这种激情是不正当行为引起的，那么，就应当认为没有主观恶性。
二、潜意识
如果说，认识、情感和意志构成的是犯罪故意的心理事实，那么，过失这样一种心理事实就具有更为复杂的心理机制。传统的心理学对过失心理缺乏充分的关注，因此，刑法理论中的过失概念未能建立在坚实的心理学基础之上。
在刑法学上，犯罪过失的理论经历了从无认识说到不注意说及避免结果说这样一个发展过程。无认识说认为缺乏对事实或者结果的认识是过失的标志，同时，将有认识作为故意的标志，显然，这是以心理事实中的认识因素界定过失的结果。不注意说认为行为人因违反注意义务而导致结果发生是过失的标志。如果说，无认识说只考虑认识之有无问题，那么，不注意说注重认识是否可能的问题。避免结果说认为过失是行为人希望避免结果，但因违反注意义务或回避违法结果义务而导致犯罪结果发生。显然，避免结果说不同于前两种学说的地方在于以心理事实中的意志因素界定过失，且把过于自信的过失也包括在过失概念之中，这是对过失认识上的一次深化。对过失心理的揭示注重认识因素与注重意志因素的观点对峙，在冯·亚尔姆丁根（V．Almendingen）和费尔巴哈的学说中体现得极为明显：冯·亚尔姆丁根认为过失的本质在于“缺乏理智”（这里的理智就是认识），或可称之为理智上的不良状态，指出：过失是“单纯认识能力的错误”[30]。与此相反，费尔巴哈则认为过失的本质在于“缺乏意志”，或可称之为意志上的不良状态，指出：过失是“违法确定实施或忽略的违反主观意图听其自然产生违法效果的行为”[31]。应当指出，尽管上述两种观点存在对立，但在一点上是共同的，这就是把过失说成是某种心理事实（认识或者意志）的缺乏，这是一种否定式的表述，没有从正面揭示过失的心理特征。正因为如此，有些刑法学家错误地认为过失是一种“心理真空”。例如英国刑法学家特纳认为，过失意味着在某人的心理上完全缺乏特定的思想，即空虚。[32]针对这种观点，哈特指出：“在普通英语乃至法律英语中，当某人因过失而导致危害时，如果我们要说这个人已经过失地实施了行为，我们将不会因此而仅仅描述他行为时的心理结构。‘他因过失而打碎了一只茶托’和 ‘他因疏忽而打碎了一只茶托’并不是同一种类的表述。‘疏忽’一词的意义只在于告诉我们行为人的心理状态，但是，如果我们说 ‘他因过失而打碎了它’，那么，我们就不仅把这一行为染上了受非难或指责的色彩，而且加进了某种非常特别的因素，即我们必须满足这样的事实，即行为人没有遵守任何有理智的正常人本来可以遵循的行为准则，而这一准则就是要求行为人采取预防措施，以免造成危害。无论从法律还是非法律的意义上讲，‘过失’这个词总是和没有做应当做的事情发生着本质的联系。‘过失’不是一种诸如 ‘他的内心一片空白’之类的直接说明心理内容的措词”[33]。显然，哈特对特纳的批评是有一定道理的。但哈特仍未指出“疏忽”到底是怎样一种心理事实。对此，我们不能苛求哈特，因为他毕竟不是心理学家。
问题仍然应该回到心理学上来。对于过失的心理特征的描述，不能不借助于弗洛伊德的过失心理学理论。弗氏过失心理学理论的一个核心概念是“潜意识”或译为“无意识”，弗氏认为：“心灵包含有感情、思想、欲望等等作用，而思想和欲望都可以是潜意识的”[34]。从潜意识的理论出发，弗氏首先提出“过失是有意义的”这一结论，这里所谓意义就是指重要性、意向、倾向，以及一系列心理过程中的一种。进而，弗氏又提出“过失是两种不同意向互相牵制的结果”的命题，这两种意向分别为：被牵制的意向和牵制的意向。[35]弗氏指出：“我们不但知道过失是有意义和有目的的心理现象，也不但知道它们是两种不同意向互相牵制的结果，而且知道这些意向中若有一个想要牵制另一个而得到发表，其本身便不得不先受一些阻力禁止它的活动。简单地说，一个倾向必须先受牵制，然后才能牵制其他倾向。”[36]由此弗氏认为，过失的心理机制由两个因素构成：（1）倾向和倾向的冲突；（2）有一倾向被逐而产生过失以求补偿。[37]以上就是弗洛伊德过失心理学的全部论点。应该说，弗氏的这些论点是在分析舌误、笔误、手误等日常过失现象中得出的，尽管有其局限性，但对于我们揭示一般的过失心理还是大有帮助的。
现代心理学家的研究表明，潜意识是主体对客体一种不知不觉的认识功能。潜意识并不是人们对客观对象根本没有一点认识的反映，而是对某种对象不自觉的、未加注意的、不由自主的、不知不觉的、模糊不清的反映的认识。一句话，无意识是未被意识到的认识，或意识阈限下的认识。在这个意义上说，潜意识本身不等于无认识，而是认识的一种特殊形式。潜意识不仅具有不知不觉的认识功能，而且是主体对客体一种不知不觉的内心体验的功能。因此，在潜意识中包含着主体对客观事物的一定的情感和意志因素。国外学者把潜意识分为三种：第一种，即个体的上意识现象。这些现象经常处于模糊不清的隐秘的状态，并且成为那些离奇古怪的神话的基础。第二种，即未被意识到的活动动机。它们以意识目的的形式参加活动，并成为个体常常意识不到的活动调节器。第三种，即未被意识的行为和操作的调节器。[38]由此可见，根据传统的“心理的即意识的”心理学理论，过失的心理确实是“一片空白”：在过于自信的过失中没有意志因素，在疏忽大意的过失中干脆连认识因素也没有。而那些坚持过失具有心理事实的刑法学家则把“应当预见”视为疏忽大意的过失的认识因素，指出：“在疏忽大意的过失上，所谓无认识并不是真正的不能认识，也不是缺乏意识因素，只是由于意志上的疏忽大意，对于应当预见而能够预见的可能发生危害的结果，竟然没有预见到”[39]。同时，其又把“轻信”与“疏忽”视为过失的意志因素，指出：“在过失犯罪中，意志的因素表现为：轻信与疏忽。轻信这种意志因素的社会危害性表现为：已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，在这种情况下，行为人在意志活动上更应该抱谨慎态度，更应该慎重地选择和控制自己的行为，以防止和避免危害社会的结果发生。但是，行为人在意志上却表现为盲目自信，对自己的能力和客观条件作出缺乏根据的判断，过于轻率地作出决定，以致发生危害社会的结果。疏忽这种意志因素的社会危害性，就在于行为人应当预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，但却在意志上抱着疏忽大意的态度，马马虎虎，麻痹松懈，丧失警惕，因而没有预见到，以致发生了这种结果。这表明行为人对社会公共生活规则的不关心，缺乏责任心，不爱护他人和国家的利益。疏忽大意过失的形成，意志因素起着相当大的作用。”[40]我认为，上述论述是没有心理学根据的。因为“应当预见”是以“没有预见”为前提的，“没有预见”是缺乏认识因素，怎么能说具有认识因素呢？至于“轻信”和“疏忽”，前者是应当避免而没有避免的心理原因，后者是应当预见而没有预见的心理原因，也正是缺乏意志因素，怎么能说具有意志因素呢？还有的刑法学家把与过失行为相伴随的故意行为的意志内容视为疏忽大意的过失的意志内容，指出：“在疏忽大意犯罪的条件下，虽然行为人实施任何行为或者放弃作为（不行为），实际上都没有向自己提出达到危害社会结果的目的。但在这里却始终存在着对另一个目的（针对实际达到的结果而言）的追求。实际产生的结果不是行为的目的，而是行为附带的、派生的结果，是以次等的结果出现的。”[41]显然，这一论点是不符合心理学的一般原理的。因为过失心理态度是针对结果而言的：行为可能是故意的，对结果却是过失的。例如故意违章驾车，过失造成重大交通事故。所以，不能把对行为的故意的心理事实与对结果的过失的心理事实混为一谈。
根据传统的心理学理论难以说明过失的心理事实，只有应用潜意识的理论才能科学地加以描述。这一点在苏俄刑法理论中已经得到承认。例如苏俄刑法学家M．T．乌格列赫里捷从承认存在无意识或下意识心理的现代的心理学概念出发，揭示过失的心理事实，认为过失的心理事实是不受意志和意识控制的冲动定式，由这种定式所引起的行为蕴含着造成社会危害后果的现实可能性。[42]乌格列赫里捷在1976年发表了《刑法中的过失罪过问题》的专著，乌氏将刑法学与心理学结合起来研究过失罪过问题，详细地描述了过失犯罪心理活动的过程。他努力从承认存在无意识或下意识心理的现代心理学概念中寻求解开过失心理奥秘的途径，企图运用乌兹纳捷关于无意识和定式的心理学科学成果阐明过失的罪过问题。
作者详尽地阐述了自己的观点，指出过失的心理是不受意志和意识控制的冲动定式，过失犯罪行为人的积极的心理活动是尚无意志参与的定向水平上的心理活动，这种心理活动本身即已包含着社会危害的可能性。乌氏指出，人的一个活动总是被另一种活动，按照一定的方向所代替，这种决定活动方向的无意识心理即是定式。定式不汇入主体的意识之中，但先于人的一切未来活动。其最大的特点即方式和计划合二为一，它既反映过去又先于未来，在具备了主观需要和满足这一需要的客观条件时，这种无意识心理即得以产生。作者认为失火罪的主体无意识地将烟头扔在地毯上引起了火灾，即因为主体有摆脱无用的烟头的需要，客观上又无妨碍这一需要立即得到满足的障碍，由此，主体产生了扔掉烟头的心理定式，这一定式在无意识的过失行为中得以实现。
作者认为过失行为（无论作为或不作为）都是冲动性定式。乌氏运用定式理论证明了过失是实际存在的心理状态，指出有时新的定式与原来的定式相矛盾，并且不准许原来的定式得以实现，如扳道工忘了扳道岔，护士忘了给重病人注射等等。主体在一定的时间以前是正常地执行任务的，具有相应的行为定式，但在犯罪过失行为之前产生了宁静的主观需要或赶快回家的需要，在可以满足这种需要的条件下产生了不作为的定式，这一定式即是主体过失不作为的心理基础，又是实现原有定式的障碍。乌氏还指出在无意识的疏忽过失中，有时新的定式不是以原有定式的对立物，而是作为原有定式的竞争者的形式表现出来的。这种状态往往在主体处于复杂环境、处于惊恐状态中可以观察到。在这种情况下，趋向多个行为的定式造成主体的心理紊乱，这些定式力图相互调和、终止，但并不能改变主体与各定式的关系。主体之所以最终实施了疏忽的过失行为，即是基于特定的心理定式。如：主体在炼油装置的仪表操作中手忙脚乱地按错了键钮，使油路闭塞出现种种险情。排除险情的多种行为的心理定式和逃离现场的心理定式相互竞争、调和、制约，最终支配了行为人的心理定式即战胜其他定式而成为具体过失行为的心理基础。这一定式之所以成为优胜者是由于它最直接地反映了行为人的潜在的愿望。乌氏进一步指出当人处于惊慌时，常常会出现相互敌对的两个定式一个抑制另一个的情况，而主体便会极自然地受其支配。如：一火车司机突然发现机车前方的铁轨上有一群家畜，刹车和不刹车的两个定式相对立，继而一个抑制了另一个，结果该司机惊慌失措而未能紧急刹车，致使列车颠覆。乌氏对各种定式支配下的过失犯罪的分析证明：过失行为是在定式这一特别的心理状态下发生的，而定式必须以积极活跃的开端———意欲为前提，由此说明过失状态下的行为尽管缺乏注意和意志，但并非是心理的空白，而是一种实际存在的心理状态。在证明了过失是一种实际存在的积极的心理状态之后，乌氏进一步论证了这一心理状态的属性。乌氏认为疏忽大意的过失通常表现为未预见危害社会结果发生的可能性，表现为无意识与意识的种种组合。例如：主体有意识地作为或不作为，却没有认识到危害后果发生的可能；主体有意识地破坏法规，但未意识到这种破坏可能导致危害结果；主体瞬间意识到行为的某些事实，但未意识到行为的社会危害性质；等等。主体对行为的某些决断的认识不足以说明他对行为及其后果的认识，主体未将行为的性质和结果作为自己的认识对象，所以不可能产生认识—评价—决意的心理程序，由此可见，过失犯罪行为人的这种积极的心理活动是在尚无意志参与的无意识的定式水平上的心理状态，无意识的过失行为都是冲动性定式的表现。[43]我认为，乌格列赫里捷创造性地运用潜意识的理论揭示过失的心理事实，这对于深化罪过理论具有重要意义。
我国学者对乌格列赫里捷的观点作了评述，认为乌氏的理论存在以下缺陷：第一，把一切过失犯罪行为的心理活动都归为冲动性定式的观点是不能令人置信的。过失犯罪行为包括意志行为和冲动行为，二者在对结果持否定的态度上是一致的，但是在行为的根源上却不相同，意志行为是有意识地采取决策，冲动行为是未经意识、意志控制的行为，除极少数的下意识行为引起的过失犯罪外，多数过失行为是意志行为；是意识和无意识心理的综合。第二，乌氏的过失犯罪的心理活动是纯粹无意识定式水平上的心理活动的结论，违背现代心理学基本原理，亦不符合过失犯罪心理的客观实际。现代心理学认为无意识心理不只是一个否定性的含义，而且是与高度发展的意识相联系的人所特有的心理反应形式，它不同于生理过程的没有意识，亦不等同于不认识，它是心理活动的最低水平，总是存在于多水平、多层次、多测度的心理活动中，纯粹的无意识定式水平上的心理活动是不存在的，实践中亦找不到具有这种纯粹无意识心理的过失犯罪。过失犯罪主体往往是对行为的对象、手段、方法、结果等某一主要的犯罪事实处于无意识状态，而对其他事实却是有意识的，它与故意犯罪在意识因素上的区别仅在于这些无意识的心理活动影响了原有的意识，乃至影响了过失行为原有意志的实现，而故意犯罪的无意识，比如杀人犯对被害人的年龄、长相、衣着等无意识则不影响他对主要犯罪事实的认识，亦不影响其杀人行为决意的实现。无论过失犯罪还是故意犯罪其心理状态都是意识和无意识的综合。第三，乌氏否定过失心理活动中意志因素的观点亦经不起分析。现代心理学承认无意识心理的存在，但并未否定人的行为具有意志的普遍真理。过失犯罪心理活动在绝大多数情况下是有意志因素的，因为绝大多数的过失犯罪亦有行为的决意。但是过失犯罪的意志行为因受无意识心理的影响而偏离了预定的目标，最终摆脱了主体意志的控制。作者以为过失犯罪心理过程是有意志参与意识和无意识交错活动的过程。在司法实践中除个别冲动行为外，找不到完全没有意志的过失犯罪。刑法分则所规定的“违反规章制度”、“强令他人违章冒险作业”等过失犯罪的构成要件亦明确展示了过失犯罪的特定的意识、意志内容。因此，指出过失犯罪心理中存在无意识因素的特点，有助于分析过失犯罪心理形成的原因，但若一味强调这一无意识因素而否定过失犯罪心理的多水平、多层次性，则在理论上难以成立，在实践中亦难以辨认过失犯罪心理特征，造成过失犯罪认定上的困难。[44]
在人的心理活动中，意识与潜意识是互相依赖不可分割的，两者都不可能独立地存在，这无疑是现代心理学的一条原则。但是，这并不能否认在特定的心理过程中，某一方面（意识或是潜意识）占主导地位，从而支配了这一心理过程。在犯罪故意的心理过程中，同样存在潜意识的心理活动。但作为犯罪故意的心理事实，应该是意识，这也是不可否认的。在犯罪过失的心理过程中，意识与潜意识是综合的，但不能把意识列入犯罪过失的心理事实之中。例如，违章是故意的，肇事是过失的，难道能够就此得出复杂罪过的责任吗？显然不能。所以，我认为，过失的心理事实只能是潜意识的，犯罪过失的主观恶性也正是建立在这一心理事实的基础之上的。我们说疏忽大意的过失心理是由潜意识构成的，其心理内容主要表现为两种心理倾向的互相牵制。例如，一个扳道工，因家里来了客人急于回家，把自己的职责遗忘了，以致发生交通事故。在这个案件中，扳道工急于回家是一种心理倾向，履行职责又是一种心理倾向，两者发生矛盾冲突。在扳道工的潜意识中，急于回家的心理倾向压倒履行职责的心理倾向，从而表现为对职责的遗忘。这种遗忘本身似乎是对危害结果没有心理态度，实际上这种心理态度只是没有显现于行为人的自觉意识当中而以潜意识的形态存在而已。但正是这种无意识的心理状态本身包含着行为人对履行职责的消极态度，从而为行为人承担过失犯罪的责任提供了心理事实。这种心理事实与故意的心理事实相比较，只有表现形态上的差别，而没有根本性质上的区别。在过于自信的过失心理中，对事实有认识，这是与故意的相同之处，但行为人又对行为作出了有悖于客观规律的选择，以致事与愿违。在这种情况下，行为人虽有明确的认识，但对于结果来说，仍然缺乏有意识的希望或者放任的意志，而是由潜意识支配的结果。正是在这个意义上，弗洛伊德指出：“过失不是无因而致的事件，乃是重要的心理活动，它们是两种意向同时引起———或互相干涉的结果；它们是有意义的。”[45]这里所谓两种意向，就是指预见与不预见（疏忽大意的过失）、轻信与不轻信（过失自信的过失），这两种意向互相斗争的结果，预见与不轻信的意向被不预见与轻信的意向所牵制，从而导致过失结果的发生。因此，疏忽与轻信本身并非过失的心理事实中的意志因素，而是潜意识的一种外在表现。
最后应当指出，心理事实的内容是主观的，属于精神的范畴，但它又不是虚无缥缈的和难以捉摸的东西。它相对于立法者和司法者来说，是一种客观存在，是可以测定的。即使是潜意识，隐藏在犯罪人的内心处，仍然是可知的。当然唯一的途径就是通过心理事实的外部表现加以把握。
第三节 规范评价
一、概述
在罪过心理中，是否存在规范评价的因素？对于这一问题，大陆法系刑法理论中存在心理责任论与规范责任论之争。心理责任论认为责任的实体存在于行为者对自己行为的心理关系之中，它是只对应予非难的作为责任本质心理状态中的心理侧面进行分析的理论。该理论认为责任可用以确定行为者对于行为的心理状态，它把行为者的这种心理状态分为对结果的认识（预见）与认识（预见）的可能性，称前者为故意，后者为过失，进而又把从心理角度把握的故意和过失看成是责任的两个种类，将责任解释为故意和过失的总和。[46]显然，心理责任论把罪过仅仅看作是一种心理事实，完全排斥规范评价的因素。
规范责任论是作为对心理责任论的批判而形成的理论。该理论是由德国学者弗兰克首先提出的，以后经柯尔德·斯密特、弗罗丹塔等人的努力又有了新的发展。目前，在日本占据了主导理论的地位。规范责任论认为，责任并不是对结果的认识（预见）或认识可能性这种心理事实本身，而是反映了事实（心理事实）与规范（价值判断）的具体结合关系，责任的本质就是从规范的角度对事实施加非难的可能性。也就是说，责任非难的根据是行为者违反了关于不该作出违法行为决意的法律上意思决定规范的要求，换句话说，就是违反义务，而决定实施违法行为。根据该理论的观点，即使存在违反义务的意思，也不能因此就可以说责任一定存在，法律对于不可能的事情是无所指责的。因此，对于应该按照义务作出意思决定却未作出这样决定的，换句话说，即对于尽管应该实施合法行为但未予实施的，可以施加责任非难。然而在具体情况下，可以期待行为者实施合法的行为，这就是所谓的期待可能性。从规范责任论的观点来看，期待可能性就是决定责任界限的要素，其又被称为责任的规范要素，与作为心理要素的故意和过失相对立。这样，根据规范责任论的观点，责任就是作为心理要素的故意和过失与作为规范要素的期待可能性的结合。如果没有故意或过失，也没有期待可能性，因而也就不存在责任。当然即使有了故意或过失，但没有期待可能性的话，也不存在责任。由此可见，期待可能性是规范责任论的中心概念。[47]显然，规范责任论肯定在罪过心理中具有规范评价的因素。在大陆法系国家，心理责任论已经衰落，盛行的是规范责任论。
英美法系刑法理论也明确肯定罪过心理中应该具有规范评价的因素。例如，在美国刑法中，犯罪心理（mens rea，亦译为犯意）就是行为人在实施社会危害行为时的应受社会谴责的心理状态。犯罪心理这个概念包括两层含义：（1）规范内容———应受道德规范和法律规范的谴责与否定；（2）心理内容———具有知和意的心理要素，即认识行为性质以及行为与危害结果间的关系，并且表明对行为和结果的意向。[48]拉美法学家也认为罪过的概念中包括评价因素，他们把罪过分为狭义罪过与广义罪过。按照狭义理解，它是行为人对其行为及后果的心理态度。按照广义理解，则是一种应受社会谴责的意志表示，不仅是行为人对其全部行为的心理态度，而且是社会（具体说是审判机关）对行为人这种心理态度的评价。[49]
在苏俄刑法学界，罪过中有评价因素的观点被称为罪过评价论，其受到严厉批判。例如苏联刑法学家曼科夫斯基在评价德国刑法学家弗兰茨·李斯特关于罪过的学说时指出：李斯特在《刑法总则教程》中曾写道：狭义的罪过是人对行为的一种故意或过失形式的心理态度。然而，就在对罪过的这一狭义理解上，李斯特也作了一种很可作为特征的保留，即认为人对行为的这种主观态度，乃是表征个人品质的诸因素之一。换句话说，也就是把对罪过的狭义理解深化为性格罪过。至于广义的罪过，依李斯特的意见，应当理解为人对其所实施的违法行为的责任。李斯特指出，法院在其刑事判决中对实施违法行为的人给予一种法律上的制裁。在教程的最后几版中，李斯特更加发展了广义的罪过概念上的评价因素。他从新康德主义的立场出发，把广义的罪过概念确立为评价的概念，而把故意和过失形式的狭义的罪过概念当做经验现象置于评价的概念范围之外。对此，曼科夫斯基评论道：李斯特好像是在保全罪过，其实是在取消罪过的形式（故意和过失）。曼科夫斯基还说，著名的德国新康德主义者莱因加尔德·弗兰克在其著作《关于责任概念的构成》（1907年）中以及在对刑法典的注释中，非常详尽地发挥了关于放弃统一的罪过概念的理论。弗兰克认为，不能用故意和过失来限制罪过的内容。除了这个狭义的罪过概念之外，还必须创立包括评价在内的更加一般的罪过概念。伦理的评价乃是罪过的本质。弗兰克将影响犯罪人的责任的诸客观因素，其中也包括加重罪过及免除罪过的情况，都理解为包括在这个广义的罪过概念之内的通常伴随在一起的情况。除此之外，包括在罪过概念之内的还有责任能力。曼科夫斯基评价道：弗兰克这些理论的逻辑结果就是认为，要解决一个人的有罪问题，并不靠犯罪构成的判明，而是靠法院对他的品行作出否定的评价，这种品行即是行为的客观及主观情况的总和。曼科夫斯基断言，这些理论是资产阶级法制解体的表现。[50]
除曼科夫斯基之外，苏俄另一刑法学家皮昂特科夫斯基也严厉地谴责了罪过评价论，指出：唯心主义的罪过评价理论，是为破坏犯罪构成服务的。根据这种理论，法院对被告人行为的否定评价和对被告人行为的谴责，被认为是罪过。罪过的评价概念是以新康德主义的“存在”和“当为”的对立为前提的。新康德派刑法学者们否认人的罪过是实际现实世界的确定的事实。按照他们的理论，当法院认为某人的行为应受谴责时，法院就可以以自己否定的评断，创造出该人在实施犯罪中的罪过。主观唯心主义的罪过评价理论，使得资产阶级的法官们可以任意对他们认为危险的人宣布有罪。皮昂特科夫斯基还批判了克尔岑的观点，指出：新康德主义法学家克尔岑是众所周知的所谓纯粹法的学说的创始人，这一学说大意是说：法的概念应该取消有一切实际现实的因素。从这一点出发，在很早以前他就宣扬罪过评价的概念，认为罪过只是法院对人的行为否定的评价。他一方面粗暴地歪曲罪过和责任的概念，另一方面很早就替自己的主张辩解说：规定罪过并不是适用刑罚的前提，而恰恰相反，一旦适用刑罚时，那么，随之也就产生了作为对某人行为否定评价的罪过。皮昂特科夫斯基还指出：一切罪过评价理论的特征，就在于否认人的罪过形式是故意和过失。在人的行为中所表现的故意和过失，已是确定不移的事实，而把故意和过失看作罪过的形式，是与罪过评价的概念不相容的。因此，罪过评价理论仅仅把故意和过失看作法院对被告人的行为评断时可能考虑到的、与其他许多情况并列的一种情况。克尔岑同心理学的罪过概念进行着顽强的斗争。他同心理学的罪过概念作斗争，也就是同法的理论方面尚未根除的唯物主义观点的因素作斗争。新康德主义的资产阶级法学家们，曾纠缠不清地写了许多关于克服心理学的罪过概念的东西。克服心理学的罪过概念，实际上只不过是克服资产阶级法制的最后残余，消灭确定犯罪构成对认定某人在实施犯罪中的罪过的意义而已，因为故意和过失是犯罪构成的必要特征，是犯罪构成的主观方面。所以在政治上，这就是替资产阶级法院在确定某人罪过时的非法和专横作辩解。这些反动的罪过评价理论，是帝国主义时代资产阶级法制的腐朽和瓦解的产物。[51]
苏俄刑法学家对所谓罪过评价论大肆鞭挞，完全是把学术问题与政治问题混为一谈了。况且，即使是学术问题，也是歪曲了规范责任论。事实上，根本就不存在完全脱离心理事实的罪过评价论。因为规范责任论不是否定心理事实这一内容，而是从心理事实出发，落在规范评价的非难上。而这一非难或规范的否定评价，就是责任本质之所在。换句话说，规范责任论既不排除心理事实（故意、过失的心理状态），也不孤立地论规范评价，而是将两者相结合，但又着眼于规范评价是责任的本质。[52]因此，我认为所谓罪过评价论只不过是苏俄刑法学家的虚构。对此的大力抨击，不能不给人以唐·吉诃德大战风车的滑稽感。
即使是在苏俄，也还是有个别刑法学家对罪过中的规范评价因素予以充分肯定。例如苏俄刑法学家乌切夫斯基主张对罪过作下列区分：一方面，把罪过看作犯罪构成的因素，而另一方面，把罪过看作刑事责任的一般根据。乌切夫斯基认为，第一方面包含着主体对于行为的以故意和过失为形式的心理状态；第二方面则是刑法上的独立制度（超出犯罪构成的范围的制度），是以对于某人的罪过行为的社会政治评价为基础的。按照乌切夫斯基的意见，犯罪构成也包括以故意或过失为形式的罪过在内。但是他说，犯罪构成的完成，并不就意味着承认这个人的行为是犯罪行为；一个完成了犯罪构成的人的行为，只有当法院把它评定为有罪过的行为的时候，才能算是犯罪。作为刑事责任的一般根据的罪过，也包括作为犯罪主观方面的罪过在内。但是，它还包括许多别的东西：（1）足以描述受审人、他所实施的犯罪以及这种犯罪的后果、条件和动机的各种主观和客观情况；（2）对这全部情况的否定性的道德—政治评价；（3）法院的信念，即法院相信根据这种评价，受审人的行为应导致刑事责任。因此，乌切夫斯基归结道：罪过这个刑事责任的一般根据，就是按照苏维埃法院的信念应该代表社会主义国家作出否定的社会评价（道德和政治的评价），并要求受审人负刑事责任的诸种情况的总和。乌切夫斯基直言不讳地指出：对罪过评价的理解，是确立和规定这一更为广义的过错概念的理论基础。[53]
继乌切夫斯基之后，塞尔格叶娃把罪过区分为：（1）作为刑事责任的一般基础的“有罪”，即依苏维埃社会主义刑法观点，认为应对实施一定犯罪的人适用具体刑罚的客观及主观情况的总和。（2）作为刑事责任的主观基础的罪过，即有责任能力和到达一定年龄的人，对其所实施的客观上危害社会的行为所持的一种表现为故意或过失形式的，引起苏维埃社会主义国家和苏维埃社会主义的判罪和谴责的心理态度，它依附于该人，并且是实施犯罪的主观原因。[54]
这两位苏俄刑法学家关于罪过的观点理所当然地受到严厉批判。曼科夫斯基指出：“B．C．乌切夫斯基和T．．塞尔格叶娃关于罪过的理论是非马克思主义的；这种理论实质上就是引导到罪过的取消，背弃苏维埃社会主义的法制原则，这种理论会给我们的审判实践带来直接的损害，并把审判实践引入迷途”[55]。曼科夫斯基的批判大有无限上纲的味道。当然，乌切夫斯基将罪过区分为狭义与广义两个概念，从逻辑上来说，确实有其不妥之处。尤其是乌切夫斯基在刑事责任一般根据的意义上使用罪过这一概念，实际上是有罪的意思，与一般意义上的罪过一词出入很大，但却仍然使用同一法律术语，难免引起混乱。正如苏俄刑法学家所恰当地评价的那样：“B．C．乌切夫斯基所理解的作为刑事责任一般根据的罪过，成了一个相当含糊不清的概念”[56]。但这两位苏俄刑法学家试图在罪过的概念中列入规范评价因素的努力，却是值得我们充分肯定的。特别应该指出，苏俄有些刑法学家认为，把塞尔格叶娃的主张和乌切夫斯基的罪过评价理论混为一谈是不妥的。在讨论罪过的过程中，大多数苏俄刑法学家都赞成把评价因素列入罪过概念，不过都是像塞尔格叶娃那样，把这种评价因素看作是主体的心理态度。[57]耐人寻味的是，即使是对罪过评价论大加鞭挞的曼科夫斯基也主张应当抛弃形式心理学的罪过概念，认为苏维埃刑法中的罪过概念，表现着人对其所实施的危害社会行为的心理态度（故意或过失形式），苏维埃社会主义立法对人的这种心理态度的谴责，以及人对其所实施的行为的社会危害性的认识。[58]这一罪过概念中，难道不是明白无误地包含着规范评价的内容吗？
总之，问题不在于在罪过的概念中要不要规范评价的因素，而在于如何认识规范评价与心理事实的关系。李斯特以及苏俄刑法学家乌切夫斯基主张区分狭义的罪过和广义的罪过，由此引入规范评价因素，这种做法弊端甚大，因而不足取。规范责任论提出期待可能性的概念，关于期待可能性在罪过中的地位存在以下三种观点：第一是把它理解为与责任能力、故意及过失并列的第三责任要素说。第二是把它理解为故意、过失的构成要素说。第三是把不存在期待可能性理解为责任阻却说。[59]根据上述第一种观点与第三种观点，期待可能性都是独立于故意与过失之外的责任阻却事由。就是说，缺乏期待可能性则责任被阻却，但不阻却故意与过失。而根据第二种观点，没有期待可能性，不仅阻却责任，而且阻却故意与过失。我认为，第二种观点是有道理的。根据规范责任论，故意与过失可以分为构成要件的故意与过失和责任形式的故意与过失：前者是纯心理事实，是中性无色的；后者是规范评价，包含了价值判断。在规范评价中主要内容是，违法性意识与期待可能性。因此，我认为，罪过中的规范评价包括：（1）对心理事实中认识因素的规范评价，即违法性意识问题；（2）对心理事实中意志因素的规范评价，即期待可能性问题；（3）规范评价之所以可能，是以人的意志自由为前提的，意志自由是规范评价的哲学根据。因此，也有必要加以一并探讨。
二、违法性意识
违法性意识问题是17、18世纪启蒙运动的产物。德国著名刑法学家费尔巴哈把损害他人主观权利作为犯罪的定义。如同违法性构成犯罪的核心一样，意志决定的违法性成为罪过的核心。费尔巴哈从自由主义立场出发，前后一致地提出，故意中追求违法的意识———他将故意解释为以决定违法为目的———从根本上说乃是故意罪过的核心。[60]此后，违法性意识为规范责任论所采纳，成为责任的本质要素。尽管如此，违法性意识是否为罪过所必要，仍然是一个聚讼不已的问题。
（一）犯罪故意的违法性意识
关于在犯罪故意中是否要求违法性意识，刑法理论上存在以下四种观点：一是严格故意论。认为故意的成立必须具备违法性意识，其理由在于：故意是一种重责任形式，即承认将规范意识的反对动机排除在外所实施的行为，若无违法性意识，则这种反对动机也不存在，从而也不被认为是故意责任。其结论是，虽然具备法律错误（禁止错误）但缺乏违法性意识时，故意即被阻却。虽有事实认识，但由于过失而欠缺违法性意识，即“法律过失”时，还可以区分两种说法：第一种说法是构成要件的事实认识的有无，才是区分故意与过失的开始，而区分两者的分水岭，则在于有无违法性意识，即法律过失就是犯罪过失。第二种说法认为法律过失本属于过失，应把它与故意同等看待，或把这种情况称为“法敌对性”。二是限制故意论。认为构成犯罪故意至少需具备违法性意识的可能性，如无违法性意识的可能性，则无谴责的可能性，更无责任可言。三是违法性意识否定论。认为构成犯罪故意根本不需要违法性意识，其根据是自古罗马法以来的法律传统：“不知法为有害”。四是行政犯、自然犯区别论。主张对自然犯在故意上不需要违法性意识，对行政犯则需要违法性意识。[61]
我国刑法学界对此存在两种观点，一是否定说，认为故意的认识内容不包括违法性认识，主要理由在于：第一，这里所说的违法性认识，是指行为主体认识到自己的行为违反了一般法律秩序的要求。而这种违法性认识，应当说每一个达到责任年龄具有责任能力的人都是具备的。所以，没有必要再把违法性认识列为故意的认识内容。第二，行为主体认识到自己行为的社会危害性，也就在实质上认识到自己行为的违法性。第三，在故意的认识内容中排除违法性认识有利于加强法制的权威。法律知识的多少并不是犯罪的决定因素，决定的因素是对法律的态度。第四，我国刑法没有关于缺乏违法性认识不为罪，或对缺乏违法性认识的犯罪从轻、减轻、免除处罚的规定。因此，不把违法性认识列入故意的认识内容是符合我国法律规定的。[62]二是肯定说，认为绝不能认为我国刑法采取了“不得因不知法律而免除刑事责任”的原则。根据我国刑法的主、客观一致的原则，如果某个人不知道，而且显然没有可能认识到自己有意识的行为是违法的，因而也不可能认识到它的社会危害性时，应该认为是无认识，那就意味着这行为欠缺意识因素，就不能认为他有罪过，也就不能认为他构成犯罪。[63]
我认为，以社会危害性认识为内容的违法性认识，是构成犯罪故意所必要的。正如苏俄刑法学家特拉伊宁指出：“假如人没有意识到自己行动的社会危害性，就不能从道德上谴责他的行动，正因为如此，所以这种意识是作为犯罪构成因素的罪过的特征之一。”[64]在我看来，违法性认识可分为事实意义上的违法性认识和法律意义上的违法性认识。所谓事实意义上的违法性认识，是指以对自己行为的社会危害性的认识为内容的违法性认识，而所谓法律意义上的违法性认识，是指以对法律条文的具体规定的认识为内容的违法性认识。从事实意义上来说，违法性认识是犯罪故意不可或缺的内容。因为刑事违法性是社会危害性的法律表现，违法性认识是以行为人对社会危害性的认识为前提的，既然行为人已经认识到自己行为的社会危害性，而却不具有违法认识是难以理解的。因为，任何犯罪都是社会危害性与刑事违法性的统一，如果行为人不认识自己行为的社会危害性，那么也就不能认识到这种行为是法律所禁止的，反之亦然。但从法律意义上来说，违法性认识又不是犯罪故意所必要的。因为，在现实生活中，对刑法条文掌握得十分娴熟的人毕竟只是个别的。即使是司法工作人员，甚至是刑法专家，对于某些刑法条文的理解还存在争议。如果要求每个犯罪人对于自己行为的法律性质都认识得一清二楚，否则，就以不知法律而免除其刑事责任，这样势必放纵犯罪，不利于保护社会利益。在这个意义上说，也仅仅在这个意义上，“不得因不知法律而免除刑事责任”的原则才是正确的。
（二）犯罪过失的违法性意识
犯罪过失的违法性意识问题更为复杂。对于这个问题过去极少涉及，但在日本刑法学界最近提出了过失犯在认识的过失上也能存在违法性意识的可能性的问题。[65]我认为，对于犯罪过失来说，违法性意识也是应当要求的，当然在具体表现形式上不同于犯罪故意。就过于自信的过失而言，是要求违法性认识的，对此没有异议。但疏忽大意的过失，是一种所谓无认识的过失，怎么理解其违法性意识呢？日本刑法学家以违法性意识的可能性相要求，与应当预见而没有预见的规定是一致的，这一观点不无道理。但违法性意识与这种意识的可能性毕竟不能等同。我在论述过失的心理事实时，用潜意识来解释过失心理。由此看来，违法性意识在疏忽大意的过失中也是一种潜意识，是由长期的社会生活和工作态度积淀下来的法漠视性情绪，这种违法性的潜意识不知不觉地对犯罪人起着作用。
（三）违法性意识的意义
违法性意识之所以是对心理事实中的认识因素的规范评价，就在于它赋予一定的认识因素以法律的内容，是对行为人的认识因素的否定法律评价基础。正是通过违法性意识，使心理学意义上的自然故意或者过失转化为刑法学意义上的犯罪故意或者过失。违法性意识作为心理事实的规范评价，对于认定某些特殊情况下行为人的主观心理状态具有重要的意义。例如在正当防卫和紧急避险的情况下，防卫人和避险人故意地实施防卫行为和避险行为，是否存在犯罪故意呢？对此，有些刑法学家认为，在处于正当防卫或紧急避险状态下，实施在形式上是犯罪的行为，人的意识中发生着一定的心理过程。这种行为人预见到自己行为的后果，并希望这种后果的到来，那就是说他的行为具有一定犯罪构成的主观要件，即具有作为犯罪构成因素的罪过。[66]显然，这种观点是荒谬的。因为在这种情况下，防卫人和避险人的实施防卫行为和避险行为的目的，是为了保护公共利益、本人或者他人的人身和其他权利，在这种认识的支配下所实施的防卫行为和避险行为是正当的。防卫人和避险人只有防卫和避险的故意而没有违法性意识，因而不具有作为罪过形式的犯罪故意。
三、期待可能性
期待可能性理论是根据以癖马案而闻名的德意志莱比锡法院的判例（1897年3月23日）而产生的。癖马案的基本情况如下：被告系驭者，自1895年以来受雇驾驭双轮马车，其中一匹马素有以马尾绕并用力以尾压低缰绳的习癖，故称癖马。被告曾要求雇主更换这匹马，而雇主不仅不答应，反而以解雇相威胁。被告乃不得不仍驾驭该癖马。1896年7月19日，当被告驾车上街之际，该马癖性发作，将尾绕缰用力下压，被告虽极力拉缰制御，但均无效，而马亦遂惊驰，将某行人撞倒，使其骨折。检察官以上述之事实，对被告以过失伤害罪提起公诉。一审法院宣告被告无罪，检察官以判决不当为由，向德意志帝国法院提出控诉，但帝国法院审理后认为，控诉无理，维持原判。帝国法院维持原判的理由是：确定被告之违反义务的过失责任，不能仅凭被告曾认识驾驭癖马可能伤及行人，而同时必须考虑能否期待被告不顾自己失去职业而拒绝驾驭癖马，此种期待，对于本案中的被告来说事实上是不可能的。因此，本案被告不能承担过失伤害行人的责任。
该判例发表之后，麦耶于1901年首先提及期待可能性问题，认为违法性认识与否之问题，不过是区别故意和过失的标准而已。1907年弗兰克将癖马案判例，在其《关于责任概念的构成》一书中加以采纳，成为期待可能性理论研究的开端。弗兰克反对仅把犯罪心理要素作为责任内容的心理责任论，提出“非难性”和“非难可能性”的概念，认为责任应当包括以下内容：（1）责任能力；（2）故意或过失；（3）正常的附随情状，即行为时四周之状况处于正常状态之下，也就是说，可以期待行为者为合法行为。至1913年，杰姆斯·高尔德休米德将这一理论进一步发挥。高尔德休米德主张法律除要求个人外部遵守之法律规范外，还有必须采取遵守法律规范的意思决定，即不得为违法行为之意思决定的义务规范，违反前者，引起违法性；违反后者，则引起责任。而规范的责任要素，即以义务规范为基础。在弗兰克和高尔德休米德之后，弗洛伊颠特尔针对第一次世界大战后德国陷于极端贫苦之状态，人民苦于生活，为求生存而犯罪者颇多的情况，而极力主张因困于生活，为求生存出于不得已而犯罪，应无责任，从而将期待可能性之范围予以扩大。之后，爱贝尔哈尔·休米德基本上完成了期待可能性之理论，认为高尔德休米德所主张的法律规范与义务规范无论在时间上或理论上同时并存之规范论是不恰当的，而认为此两者不过是同一法律规范在不同方面发挥作用而已。高尔德休米德认为法律规范具有两种作用：（1）判定某行为是适法还是违法的评价规范作用；（2）命令行为者必须决意采取合法态度而不得决意采取违法态度的命令规范作用。对于前者是有关客观的价值判断；对于后者是有关判断责任之规范，故只能依据命令规范而为意思决定之人，如违反其期待而决意实施违法行为时，才发生责任问题。期待可能性理论经过上述主要代表人物的不断发展和完善，虽然至今在期待可能性之标准及其在刑法学体系中的地位等一些具体问题上还存在着分歧和争论，但它已为某些国家的刑法所一般承认，不仅在德国和日本被普遍采用，其余欧洲各国的刑法理论和刑事审判也深受其影响。
期待可能性，就其含义来说，是指在行为当时的具体情况下，能期待行为人作出合法行为的可能性。法并不强制行为人作出绝对不可能的事，只有当一个人具有期待可能性时，才有可能对行为人作出谴责。如果不具有这种期待可能性，那么也就不存在谴责可能性。由此可见，期待可能性是就一个人的意志而言的。意志是人选择自己行为的能力，这种选择保有在期待可能性的情况下，才是行为人的意志的体现。
期待可能性的规范评价在犯罪故意与犯罪过失这两种罪过形式中具有完全不同的表现：在犯罪故意的心理状态中，期待可能性的规范评价因素内在于犯罪人显意识的心理过程中。正是在这个意义上，黑格尔指出：“我的行为仅以其内部为我所规定方是我的故意，或我的意图才算是我的行为。凡是我的主观意志所不存在的东西，我不承认其表示是我的东西，我只望在行为中能看到我的主观意识。”[67]由此出发，我们可以把故意犯罪看作是犯罪人自己选择的结果。犯罪故意中的认识因素和意志因素由于内化着规范评价因素，因而就是一种犯罪认识和犯罪意志，就从中性无色的心理事实转化为具有价值评价的罪过心理。但在犯罪过失的心理状态中，期待可能性的规范评价因素却内在于犯罪人的潜意识的心理过程中。在过于自信的过失心理中，犯罪人已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果，也就是说，对于违法性是有认识的。在这个意义上说，犯罪人具有犯罪认识。这也正是过于自信的过失与犯罪故意的相同之处。但犯罪人又不是明知故犯，而是对危害社会的结果持否定的态度，这在意志因素上明显不同于犯罪故意。因此，犯罪人不具有犯罪故意中那种作为显意识的犯罪意志，犯罪行为并非犯罪人有意识地选择的结果。在这种情况下，犯罪人本来应当更加谨慎行事以防止危害社会结果的发生，或者说，法是可以具有这种合理期待的。但犯罪人过于自信，采取一种轻率的态度，导致危害社会结果的发生。在这种过于自信或者说轻率的心理态度中，包含着对法的潜意识的漠视。因为在这种情况下，法是可以期待犯罪人谨慎从事防止危害结果发生的，这就是过于自信的过失中的期待可能性规范评价因素。在疏忽大意的过失心理中，期待可能性的规范评价因素内在于犯罪人的潜意识的心理过程中的这一特征更为明显。应当预见，因疏忽大意而没有预见，从而导致危害社会结果的发生，这是疏忽大意的过失的法律特征。由此可见，在疏忽大意的过失心理中，没有显意识的违法性认识，因而没有犯罪认识。在这个意义上说，它是一种无认识的过失，以区别于有认识的过失（过于自信的过失）。由于没有显意识的犯罪认识，当然也是没有显意识的犯罪意志，因而，惩罚疏忽大意的过失犯罪，并不是惩罚显露在外的具有犯罪内容的认识和意志。在疏忽大意的过失心理中，违法性意识和法漠视性意志是作为潜意识而存在的。由于这是一种潜意识，犯罪人本人也没有自觉地意识到，因而只有通过一定的方法才能加以测定。而对于危害社会的结果是否应当预见，就是法定的测量标准。一般认为，应当预见包括两层意思：一是预见义务，二是预见能力。[68]显然，这里的预见义务与预见能力都不是犯罪人的心理事实本身，而是对潜在于犯罪人无意识中的期待可能性及规范评价因素的测量标准。通过这种测量标准以确定行为人意识中期待可能性的规范评价因素之有无，从而确定行为人是否具有疏忽大意的过失。因此，过失犯罪的责任根据存在于犯罪人的内心，而并非是外加于他的。正如黑格尔指出，在过失的情况下，“那背后埋伏着的正义始终不将其自己独特的形态暴露于行动的意识之前，而只是自在地存在于 〔行为者的〕决意与行为所包含的过失之中”[69]。正由于违反正义的过失之根据存在于他的自我意识之中，并通过他的行为而造成了后果，所以“过失也获得了罪行的意义”[70]。
四、意志自由
恩格斯指出：如果不谈所谓自由意志、人的责任能力、必然和自由的关系等问题，就不能很好地议论道德和法的问题。[71]关于人有无意志自由的问题，哲学史上历来存在行为决定论与意志自由论之争。
古希腊唯物主义哲学家德谟克利特认为，凡是受因果关系制约的一切都是必然的。因此，一切都是有原因的，一切都是必然的，都是被决定的。在这种情况下，自然没有意志自由可言。古希腊唯心主义哲学家柏拉图则认为，自由就其最高形式而言是天赋的，因而人们对真正目的进行追求并服从个人的选择。同时，人在自己的行动中，自始至终又都是自由的，因为他是自己行为的主人。
进入中世纪以后，意志自由成为一个神学的命题。奥古斯丁认为亚当和夏娃在堕落以前，曾经是有过自由意志的。因为上帝在创造万物并创造亚当和夏娃的同时，就赋予了他们自由意志。正因为有这种自由意志，所以才使他们避免了犯罪。但是，也正是因为有了自由意志，所以才使他们被蛇引诱偷吃了辨别善恶之树的智慧之果后，他们的道德便堕落了，并且这种堕落的道德还不断地传给后代子孙。人类之所以不断地犯罪，就是因为在他们的祖先那里失去了上帝所赋予的自由意志。由此可见，奥古斯丁认为人是没有意志自由的，只有上帝才能给人以自由选择的意志能力。中世纪的托马斯·阿奎那认为，人具有理智的灵魂和自由的意志。因此，人们能够自己选择自己的行为并对自己的行为负责。人们能够得出有关善和恶的正确观念，能够自觉地进行选择并做到操行善良。阿奎那承认人的自由和人选择行为的自由，这是非常重要的，这样才能解释人为什么要对自己的行为负责，为什么要对犯罪行为实行惩罚。阿奎那的意志自由学说仍然具有宗教色彩，认为人虽然能够自己进行选择，但意志的完全自由，只有在得到上帝支持时才会存在。
17世纪荷兰哲学家斯宾诺莎驳斥了阿奎那的观点，认为人的一切意图和愿望必然出自他的自然本性，超出了这一范围就不可能有任何意志自由。在人们的心灵中没有无原因的愿望，一切都是受因果关系制约的，并且是按必然性实现的，人的意志也不例外。18世纪法国哲学家霍尔巴赫则更为彻底地主张行为决定论，认为人的行为从来不是自由的，行为是人的气质，先入的思想，真的或假的关于幸福的概念，在教育、实例、日常影响下所形成的观念等之必然结果。因此，意志自由不过是一种幻想，产生这样一种幻想是由于人们不知道自己行为动机的真正原因。
近代刑事古典学派（旧派）与刑事人类学派、刑事社会学派（新派）在意志是否自由的问题上也是根本对立的。旧派是以意志自由论为其哲学基础的。例如黑格尔把法与自由意志相联系，认为法是自我存在的精神和它通过人的意志所体现出来的精神世界之间的统一。法的基础是精神。精神的第一天性，是它自身的绝对存在；第二天性，是从精神自身产生出来，由人的意志所体现的精神世界。所以，法的出发点，它的实体性就是意志。而意志的根本属性，是自由。意志如没有自由，就不能称其为意志。[72]由此出发，黑格尔把犯罪视为犯罪人基于本人的意志自由选择的结果。在这个意义上，黑格尔认为“刑罚包含着犯人自己的法，所以处罚他，正是尊敬他是理性的存在”[73]。古典派犯罪学大师马里奥·帕加诺更为直截了当地指出：“一个人应对其所犯的罪行负责：如果在其犯罪之际，只有1／2的意志自由，应当负1／2的责任；如果只有1／3的意志自由，则只负1／3的责任”[74]。对于这种观点，新派代表人物菲利坚决予以否定，指出：“我们不能承认自由意志。因为如果自由意志仅为我们内心存在的幻想，则并非人类心理上存在的实际功能”[75]。在菲利看来，“自由意志的幻想来自我们的内在意识，它的产生完全是由于我们不认识在作出决定时反映在我们心理上的各种动机以及各种内部和外部的条件”[76]。因此，菲利宣称：“实证派犯罪学主张，犯罪人犯罪并非出于自愿；一个人要成为罪犯，就必须使自己永久地或暂时地置身于这样一种人的物质和精神状态，并生活在从内部和外部促使他走向犯罪的那种因果关系链条的环境中”[77]。尤其是龙勃罗梭提出的“天生犯罪人”的命题，更是对意志自由这一传统信念的直接挑战。[78]
随着历史的发展，进入19世纪后半叶，出现了旧派和新派从对立逐渐走向折中、调和局面的现实状况。在意志自由问题上也是如此，新古典学派抛弃了旧派的绝对意志自由论，而新社会防卫论也不主张决定论，主张选择的自由。这就在哲学理论基础方面开辟了走向两派折中、调和的道路。[79]但是，无论是新古典学派还是新社会防卫论，都没有从哲学上解决意志自由问题。现代哲学把自由理解为人们对外部世界、对自然界和社会的力量以及对人们本身的支配，这种支配是以对于客观规律的认识和应用为前提的。在这个意义上说，意志自由只是人对必然的认识和在行动中对必然的驾驭，因此意志自由具有相对性，这就是相对意志自由的观点，它是我们对罪过心理事实进行规范评价的哲学基础。
在犯罪故意中，犯罪人具有明确的违法认识，并且决意实施这一行为。因此，犯罪人在实施犯罪这一点上，其意志是自由的。正是这种相对的意志自由，可以说明为什么犯罪人具有期待可能性，因而可以为刑事责任提供理论根据。那么，如何用意志自由来解释犯罪过失呢？例如，菲利就认为意志自由说不能解释为什么过失，尤其是疏忽大意的过失应当负刑事责任。[80]在英美法系，有些法学家认为，纯属疏忽大意的人的心理状态似乎根本说不上邪恶，并且可以说未表现出任何报应理论可据以责难之处。[81]我认为，这种观点是不能成立的。在过失犯罪的情况下，行为人在实施犯罪行为时，其意志似乎是不自由的，也就是说是不自觉的。但是，正如我国刑法学界有人指出：这种不自由是以能够自由为前提的，因为在过失犯罪中，客观上已经具备了认识行为与结果间的必然联系的充分条件，能不能获得对客观必然性的认识，完全取决于行为人愿不愿意发挥自己实际具有的主观能动性。[82]在这个意义上说，过失犯罪的行为人在实施犯罪行为时所表现出来的不自由，只是一种现象，在这种现象的后面，包含着行为人的自由选择，尽管这是一种无意识的选择。正如哈特指出：在惩罚过失犯罪时，决定性的因素是“我们所惩罚的那些人应在其行为之时具备正常的实施法律行为和不实施法律禁止的行为的身体和心理上的能力以及发挥这些能力的公平机会”[83]。因此，意志自由说完全可以解释过失犯罪的刑事责任的主观根据问题。
至于违法性意识与意志自由的关系，则是不言而喻的。因为只有在对违法性的认识（故意）或者具有违法性意识（过失）的情况下，才谈得上进行有意识的选择或者无意识的选择（过失）的问题。对于期待可能性与意志自由的关系，则还有必要加以探讨。在刑法理论上，有一种观点认为责任论的期待可能性的判断标准是客观的社会正常人，因此与主观性的自由意志没有关系，期待可能性只限于说明一定的行为归于一定的行为者，无须牵涉到自由意志问题。[84]我认为，这种观点是没有科学根据的。因为期待可能性的有无与大小是意志自由有无与大小的外在尺度。只有在行为人具有意志自由的情况下，才具有期待可能性；否则，就根本谈不上期待可能性。至于期待可能性是采个人标准、平均标准还是国家标准，那只是一个期待可能性的认定问题，从而也是一个意志自由的测量问题。从期待可能性采客观标准，不能得出期待可能性与意志自由无关的结论。
第四节 主观恶性的阻却
主观恶性的阻却是指主观恶性因为存在某种特定的原因而不存在，这些原因就是主观恶性的阻却事由。主观恶性的阻却事由从消极的意义上为主观恶性的认定提供标准，因而具有重要意义。
一、心神丧失
心神丧失就是刑事责任能力的丧失。主观恶性之所谓心理事实是以一定的心理能力为前提的，这就是所谓刑事责任能力的问题。我国刑法中的刑事责任能力，是指行为人构成犯罪和承担刑事责任所必需的、行为人具备刑法意义上的辨认和控制自己行为的能力。[85]刑事责任能力包括认识能力和意志能力。认识能力是指行为人具备对自己的行为在刑法上的意义、性质、作用、后果的辨别能力；意志能力是指行为人对自己是否实施为刑法所禁止的行为的控制能力。如果说，认识能力是对是非善恶的分辨能力，那么，意志能力就是对是非善恶的选择能力。应当指出，一个人的刑事责任能力（认识能力与意志能力），不是与生俱来的，而是随着年龄的增长在社会生活中逐渐获得的。因此，只有达到一定年龄的人才具有刑事责任能力，才能对自己的危害社会的行为承担刑事责任。一个人的刑事责任能力不仅不是与生俱来的，而且不是与生俱存的，它还会因为某种精神疾患而丧失或者因为某种生理缺陷而削弱。因此，刑法明文规定精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果的，不负刑事责任。
在我国刑法理论中，刑事责任能力问题通常在作为犯罪构成四大要件之一的犯罪主体中加以研究。在这一点上，颇不同于大陆法系国家，例如德日等国通常在有责性这一要件中，将刑事责任能力与作为责任形式的犯罪故意和犯罪过失一并加以研究。我认为，后者是有一定道理的。因为刑事责任能力与罪过心理有着密切联系，如果没有以认识能力与意志能力为内容的刑事责任能力，就根本不存在罪过心理。更为重要的是，刑事责任能力本身虽然对于承担刑事责任来说是绝对必要的，但不能认为是犯罪本体的因素。苏联著名刑法学家特拉伊宁指出：“没有责任能力，刑事责任问题本身就不会发生，因而犯罪构成的问题本身也就不会发生。正因为如此，所以责任能力并不是犯罪构成的因素，也不是刑事责任的根据；责任能力是刑事责任的必要的主观条件，是刑事责任的主观前提；刑事法律惩罚犯罪人并不是因为他心理健康，而是在他心理健康的条件下来惩罚的”[86]。我认为特拉伊宁仅把刑事责任能力视为承担刑事责任的能力是片面的，刑事责任能力不仅仅或者说主要的不是承担刑事责任的能力，而是犯罪能力。刑事责任能力，应当是行为人犯罪能力和承担刑事责任能力的统一。在刑法理论上，道义责任论把刑事责任能力视为行为人自由意思的决定能力，即行为人辨别是非善恶和选择行为的能力，可以称为构成犯罪的能力。而社会责任论则认为刑事责任能力是通过科以刑罚可以达到防卫社会的刑罚目的的能力，也叫作承担刑罚的能力，即刑罚适应能力。[87]特拉伊宁的这一观点深受社会责任论的影响，有其偏颇之处，但也不乏真知灼见。在犯罪能力的意义上，刑事责任能力与罪过心理的联系是显而易见的：没有一定的心理能力就不会产生相应的心理事实。当然，我们不能由此而将罪过心理能力与罪过心理混为一谈。我国学者认为，罪过中的意识就是能够认识客观世界和辨别自己行为的心理能力，意志就是能够决定自己的行为方向和控制自己行为的心理能力。[88]在此，把意识和意志定义为一种心理能力，实际上是没有正确地区分罪过心理事实与罪过心理能力即刑事责任能力，因而不能不说是一个失误。我认为，罪过心理事实与罪过心理能力虽然有着密切联系，但又有着明显的区别。两者的分野就在于：罪过心理具有主观恶性，而具有刑事责任能力却并非意味着一个人具有主观恶性。然而，一个人如果不具有一定的罪过心理能力，就不会有主观恶性。因此，没有刑事责任能力，可以成为阻却主观恶性的一个法定事由。
二、意外事件
行为人在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能预见的原因所引起的行为，在刑法理论上称为意外事件。在意外事件的情况下，行为人缺乏认识并且缺乏认识能力，因而主观上不具备作为主观恶性基础的心理事实，不能作为犯罪追究。
三、不可抗力
行为人在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒的原因所引起的行为，在刑法理论上称为不可抗力。在不可抗力的情况下，行为人虽然已经认识到危害结果的发生，但意志上受到外力的作用，失去了意志自由，因而主观上不具备作为主观恶性基础的心理事实，不能作为犯罪追究。
注释