第五章 基于完善法律体系的立法学基础理论
第一节 基于法释义学的立法学体系构建
改革开放以来，立法学努力回应中国社会主义法治建设需要，研究成果丰硕，已成为一门独立的、有影响的法学学科。但是，立法学尚处于形成和发展的阶段，距离社会发展和现代立法的要求，还有很大的距离。特别是，在法释义学的视野中，立法学偏重于立法体制、立法指导思想、立法原则、立法政策、法律价值等重大问题，被视为法学之另类，而遭到拒斥。注重法之实然的“法释义学”与偏向法之应然的“立法学”旨趣迥异，似乎无法兼容结合。在法释义学影响越来越大的背景下，一种与法释义学无涉、抵牾的立法学，难以在法学体系中找到显要的位置。因而，探寻立法学与法释义学的结合点，发现两者合作的理论空间，实属必要。法学家们应当基于这样的问题意识，深入地思考：如何理解立法学的研究对象与范围？如何理解立法学与法释义学之间的实然与应然？如何构建以法释义学为基础的立法学体系？法释义学本身应该如何作出相应的调整与改变？在这些问题上，如果能够找到正确的答案，形成广泛的学术共识，并落实于法治实践之中，有利于端正立法学以及法释义学的研究方向，合理地界定它们的研究范围，运用正确的研究方法，在建设社会主义法治国家伟大事业中发挥更大的作用。
一、拒斥立法的法释义学主流观点
法释义学，也称法解释学、法教义学、注释法学、法律实证主义、规范法学、概念法学、法律信条学、法律教条学等，是法学研究和法学教育的一种基本范式，是法律获得理性化、合法化认知的必要途径。在德国人的观念中，法释义学就是法学的本义，或者说，法学就等于法释义学，其他诸如法哲学、法社会学、法史学，只是基于其他学科的视野和方法而对法律的研究。与价值法学相比较，法释义学具有以下这些鲜明的特征：（1）以法官为预设的运用主体。法释义学包括旨在应对各种释义学体系的法律适用问题而形成的各种法律方法，系满足法律适用中司法认知的需要而发展出的阐释性学问。法释义学“关切的是实证法的规范效力、规范的意义内容，以及法院判决中包含的裁判准则”，它是“由关于现行法之陈述所构成的体系”。法释义学以现行法律为思考与解决问题的出发点，依照法律规定处理各种社会问题、诉讼纠纷，是一种给具体案件的处理寻求最适合的方法的学问。法释义学所提供的知识，对于那些从事必须具备现行法规范内容知识的各种职业的人们，特别是对法官、检察官、律师等法律职业工作者大有用处。（2）对现行法律制度无批判的政治立场。一般说来，当社会的发展与既有的法律发生矛盾时，价值法学就会重申革命或者变法的主张，从法律的外部来寻找变法的力量和合法性，因此，价值法学是法律批判和法律变革的重要力量。相反，法释义学试图把法作为维持现实社会生活秩序的规范来对待，用科学的方法来研究法律所具有的规范内容。法释义学运用的不是宏大的政治话语，提出的不是推倒重来的社会革命方案，而是一套基于法律规范的推理过程。法释义学希望维护法律的稳定性和权威性，希望通过法律内部的解释来解读法律的规范意图与条文含义。（3）秉持“内在观点”。价值法学采用“外部视角”，也就是说从法律的外部来看待法律。这种视角关注的与其说是法律本身，不如说是“法律与……”它不仅看到法律与其他社会现象的关系，而且将法律现象和法律规则还原为其他的社会现象。而法释义学将法律看作是一种自足的法律规则体系，它并不关心法律与其他社会要素的关系，而是关注这种法律规则体系本身。法释义学尽管也服务于某种道德、政治、经济或社会文化的目的，但是，这种服务是通过法律规则的内部解释完成的，而不是通过法律外部的规则变化完成的。法释义学以法学的内部观点将跨学科研究和社会科学中的知识转换为法律理论，它在规范解释和体系构建上多以案例分析为辅助。因此，法释义学通过一套比法律条文更加细致、更具实用性的解释规则、法律学说和法学知识，促进法律的精确性、融贯性和对法律的信任，为法律提供一个透明的结构，使法律在政治过程中保持自身的稳定性和权威性。客观地说，在我国法释义学的确立与发展不仅纯化了法学研究的学术性，形成了本真意义上的法律自身的知识体系，也凸显了法学回应社会需求的实践性，增强了法学研究服务于法治建设的能力。
长期以来，法释义学刻意构建、维持着一种只有审判方法的理论体系，无视或轻视立法问题。法释义学仅研究从法律中获得具体法律判决的过程，基本上不涉及如何正确立法的方法。法学家应当实证地、客观地、中立地观察社会中的法律现象，立法问题不是法学课程的内容。法释义学只研究所谓“纯粹的法律事实”，认为任何一种制度的全部法律规定都是按照某一种逻辑方案制定出来的，通过分析的方法可以找到一种能够尽量解释更多现存法律规定的逻辑方案。可以说，法释义学将形成良法关键的立法技术置于法学视野之外，只在既定的法律制度基础上，把解决法律诉争的审判方法作为其唯一的研究对象，其问题域只包括事实认定、法律发现、法律推理、法律论证、法律解释等的裁判方法；法释义学的运用主体不包括立法工作者，仅指检察官、律师、法官。同时，法释义学对立法法的排斥，“令人遗憾地造成了在法学方法论之外开展出现代的立法论”。如此，在缺乏法释义学的支持、接纳的情况下，立法学沿着政治学、社会学的路径，艰难地向前推进。
二、立法释义学的基本特征
法释义学源于德国，它是法学的本义。其他诸如法哲学、法社会学、法史学，只是基于其他学科的视野和方法而对法律的研究。在德国的法学文献中，法释义学这一术语的用法有多个层次：可以在学科整体意义上使用，如“民法释义学”“刑法释义学”“宪法释义学”；可以在某个领域层次上使用，如“基本权利释义学”“基本权利保护义务的释义学”；也可以在非常具体的层次上使用，如“平等原则的释义学”“某判决的释义学”。在上述的几种含义上，立法释义学是与“民法释义学”“刑法释义学”“宪法释义学”相并列，在学科整体意义上使用的。当下中国的立法学，其政治学、社会学的特征还非常鲜明，而法释义学色彩比较稀薄，比较而言，立法释义学在目标选择、思维基础和基本内容等方面都具有自己的特质。这些特质包括以下三点：
第一，以维护法律稳定性为基调。经过三十多年的不懈奋斗，我们已形成了中国特色社会主义法律体系。中国特色社会主义法律体系形成后的一个时期，立法工作“要把更多的精力放在法律的修改完善上来”。目前，我国法律体系已经形成，基本的、主要的法律已经出台，社会生活的各个方面已实现有法可依。法治的精义是法律既调整普通社会成员的行为，也统治政府自身。国家机关代表人民行使国家权力，履行国家职能，对社会活动进行全面管理。国家机关的性质及其在国家生活中所占的重要地位，决定了国家机关在保证法的实施上负有尤为重要的责任。国家机关及其工作人员必须带头严格守法，自觉维护法的尊严和权威，守法是他们的绝对义务。立法活动依据宪法和法律进行，是全社会守法的前提。“法是起稳定作用的因素：法能够保证社会关系中的一定秩序稳定、持久，而且能使之在原则上恒定不变的基础上长期向前发展”。在对现行法律进行细致整理的基础上，“小心谨慎、不间断的法的变更与发展，旨在维护全部法律行动方案之刚性而又不牺牲其柔性，这构成法律技艺之真正的核心”。法体系的任何一部分发生变动，都要求法释义学参与其中，运用法治思维与法治方式，确保法律的稳健前行。
第二，以法律实现为目标。我国许多制定法实施状况并不理想，是因为忘记了“立法的目的是执行”。立法没有充分考虑司法的逻辑，没有充分回应司法裁判的现实需要，没有以使法律能在司法层面被有效施行作为立法的首要目的，过于强调价值目标的明确对立法能够出台的意义。这导致的后果是，在立法机关有能力有条件对某些司法实践急需解决的问题进行规制的情况下，这些问题依然未能被立法及时解决，从而人为制造司法解释存在的空间。最高法院作为最高司法机关，不得不依靠自身的力量，以制定司法解释的方式弥补立法的不足，从而使得成文法国家司法整体上依赖立法展开的法律运作常态，在一定程度上被司法依赖自身的“反向依赖”这种非常态所取代。对来自司法方面的问题，应不断地总结、提炼。“用司法思维立法的典型特征不是先立法再考虑实施，而是先考虑实施再立法。”
人们经常听到这样的抱怨：“我们有一部好的法律，但是实施效果差。”这是一种语词矛盾。一部不能产生好的实施效果的法律，很难被称为好法。在评价我国近年来的法制建设时，常有人说：“立法取得了很大的成就，而执法情况则相当严峻。”但一种执行情况相当严峻的立法，能说它取得了“很大的成就”吗？有人会说：“立法本身是好的，只是执行机制和人们的法律意识不高。”但是，立法者在制定法律时，难道不应该考虑执行机制和人的法律意识吗？难道法律的好坏仅凭立法本身，或别的国家的类似立法就能判断吗？立法者在决定是否以及如何对某一社会关系进行法律调整时，必须考虑该法律能否得到有效的执法，能否被人们所广泛遵守。处理立法者愿望与社会条件之间关系有两种思路：一是有什么条件，办什么事。二是有什么要求，创造什么条件。如果着眼于法案的可行性，第一种思路似乎更为可取。除非已经有了政府相关部门有效执行法案所需必要资源的保证，否则开始一项法案起草任务是没有意义的。社会物质生活条件培植了人们的法律需要，同时又决定着法的本质。立法者不能脱离社会实际，仅凭自己的主观意愿，大幅度地改造现有社会关系结构。
第三，以立法技术为主要内容。在立法史上，法释义学与法典的真实关系是，几乎所有的立法概念、法律规范的结构、立法体系、法律的总论和分论的结构等都是通过法释义学提供的，如果没有法释义学就根本不可能有当代的民法典、刑法典。萨维尼将立法分为政治因素和技术因素。政治因素是与民众意志紧密联系的部分，而技术因素是指法律独特的科学性部分，法学家发挥作用的空间主要是在立法的技术方面。法学在立法时有三个方面的任务：其一，将待决事务当作法律问题清楚地显现出来，并且指出因此将产生的相关情事；其二，它必须与其他学科，特别是检验性的法社会学合作，研拟出一些能配合现行法的解决建议，作为立法者选择的方案；其三，它必须在起草技术上提供帮助。法学须将法律政治上的要求表达出来，并且为立法者研拟新的建议。为了配合这项目标，法律家也一再进行法律事实的研究，并且也运用社会学的方法，诸如统计调查，对机关、社团的咨询等。为了将所获得的认识转化为法律方案，其仍然需要应用精确的法学知识。
立法技术包括法律的结构设计，法律之间的衔接和协调，法律规范的构造，法律的宣示条款和规范条款的配合，法律效力的表达，法律责任的适当，法律语言的准确和精练，等等。在那些政治意志色彩浓厚的问题上，法学家没有任何特权或优势，他作为一名普通的公民，应当与普通民众一道进行平等、自由的对话和交流，以达成社会共识；而在那些法律技术成分较高的问题上，特别是在立法表述技术方面，法学家可以凭借自己的法学知识与专业技能，参与立法过程，并发挥其作为专家的独特作用。目前，作为一门独立学科的立法学，是包含着立法总论、立法制度、立法技术等内容的复杂理论体系，这些内容的地位和分量是不同的。在构建立法学的知识体系时，要特别关注立法技术，而立法总论、立法制度，则被作为理解立法技术这一主题的背景和语境来看待。沿此进路，可将立法技术限定于立法工作的技术、法案表达的技术、立法研究报告的写作技术以及立法评价的技术。
就构建一门具有鲜明法学特性的学科而言，立法释义学应大幅削减其中具有较强政治学、社会学色彩的篇章，将这部分内容交给政治学、社会学等姊妹学科，把焦点集中于立法技术问题，形成以立法技术为主体的立法学内容体系。将立法学的重心置于立法技术，并不意味着法学家所扮演的只是边缘性的角色。今天大多数专家的研究主要限缩在程序问题上，原因在于，大多数人觉得其内容比较不重要。他们认为，科学并不足以掌握正义的内容。这应是属于政治人物的，而不是法律哲学家的任务。法学家不掌握创制法律规范的公权力，不能直接表决通过、颁布法律。他们所能做到的，只是对掌权者施加影响，或者直接为掌权者服务。在历史上，法学家往往成为当权者的仆人和工具。我们绝不能“忘记那些忠于自己的良心、执着于自己学术追求的学者们，他们不屈服于，甚至是反对那些统治者，法律科学的传承没有断流，也要归功于他们的执着与坚持”。在任何社会，立法技术都不是中立的、客观的手段，它的形成及运用，只有以自由、公平、秩序、人权等崇高的法价值为基础和导向，才能达致崇高的法治目标。在此，法学家绝不可以轻易地放弃自己的学术责任与历史担当。
三、立法释义学的构建理由
无论是立法学还是法释义学都不是封闭自足的知识体系，对它们的性质、地位及相互关系的认识，必须联系一国经济政治社会的基本状况、法律自身的演进规律，进行深刻的观察和分析，方能得出合理的结论。
第一，立法的先导地位。法的实施状况的好坏，取决于各种因素，但在很大程度上取决于立法技术状况。“忠实地实施一项差劲的制定法不可避免地会使事情变得更糟而不是更好。”实施效果良好的法，同它们表现出来的高水平的立法技术，总是联系在一起的。立法质量高，就能从一个重要的方面，使立法意图、目的和任务，立法指导思想和基本原则，立法内容和形式，明确无误、清楚合理地表现出来，便于法的实施。“解释的方法论取决于立法的方法论。”因而，提高立法技术，形成科学的立法方法论，有助于法律实施者准确地理解法律规定的含义，从源头上保证更好地贯彻实施法律。
在西方，立法的“边缘化”，是当代法学的一个“肮脏的小秘密”，是“与民主不适”的。在现代法学的诸多作品中，立法很少作为法律成长和进步的基石，而获得信任。相反，它被看作法律演进的一个次要的渊源，只在没有更有效的法律解决模式出现前才被容忍。中国法制的发展模式属于建构型的，特别重视通过人为的理性建构实现法律制度的变迁与进步，在法律制度变革中，倚重政府的主导作用。法律演进与发展的基本动力是外在的，即依靠外来力量或压力的推动。因此，政府是法律发展的重要推动者，立法是法律发展的主力军。在中国，法律人只有掌握了科学的立法方法，才能在依法治国、建设社会主义法治国家的伟大事业中不辱使命，大有作为。经过改革开放以来近四十年的不懈努力，中国特色社会主义法律体系业已形成，但完善中国特色社会主义法律体系则是一项长期的历史任务。新形势、新实践、新任务给立法工作提出了新课题、新要求，立法要妥善调整社会关系，难度势必越来越大，立法任务依然艰巨而繁重。党的十八届四中全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出：“建设中国特色社会主义法治体系，必须坚持立法先行，发挥立法的引领和推动作用，抓住提高立法质量这个关键。”所以，在新的历史条件下，中国社会追求良法的动因依然强劲，立法学发挥作用的空间仍很广阔。
第二，法治系统内部的协调一致。法治系统包括立法、守法、执法、司法等环节，法的运行是一个从法的制定到实施，再由法的运行到实现的过程。“在法律的有效性模态中，国家对法律之施行的事实性，与法的制定程序——这种程序被认为是合理的，因为它保障自由——的论证合法性力量，彼此结合起来了。”[1]从完整的法治系统角度看，法律创制与法律适用之间的联系并非外在的、偶然的，而是内在的、必然的。一方面，立法的状况，关系到立法机关与审判机关之间的权力配置，会影响到法官如何运用审判方法。立法的起草风格和特点，“对立法机关与法院之间的总体关系都必定会产生相当大的影响。如果立法机关选择以极其精确、具体的命令的形式来发出指示，并且以高度专业化的技术来起草，那么其职责在于使适用和解释这些命令的机关更可能有理由发现明智的方法是按其表面的价值来解释它们，而不是过分地去挖掘立法背后的目的或精神”[2]。所以，“传统上，英国的法官一直不太情愿做超出适用法律之外的事，他们宁愿用法律所使用的字眼的字面意义；除非这样做会导致明显荒唐的或与整个法律精神相违背的结论。由于法官们的这种态度，法律条文的起草者不得不比以往更加谨慎，因为他们明白自己不能指望法官们在裁决该法是否适用于某个具体案件时，根据立法者的精神来解释法律，结果就造成了恶性循环。立法起草工作变得如此事无巨细，往往使目前不少法官所喜欢的广泛解释变得不可能。因此，法律条文明白清楚的程度，就取决于立法者与法官之间相互信任的程度如何”[3]。相反地，在许多大陆法系国家，法律文本中经常出现抽象法律概念、法律原则、一般条款，因而法官在裁判活动中往往作出偏离法条正常语义、改变立法原意的灵活解释。可以说，成文法制定方式之详简与法律解释方法之间关系密切。大陆法系成文法抽象概括，有待目的性扩张或限缩的帮助；而英美制定法规定详繁，其解释方法倾向于文义解释。[4]
另一方面，在审判过程中形成的经验和智慧，逐渐凝练为审判方法，又反转回立法活动之中，固化为立法技术规则。在英国，议会顾问并不单纯是精通专业的起草人。他们了解并懂得英国法官们解释法律的方式，根据所掌握的知识，在起草法案时就考虑到了它们按照传统的字面解释方法将作出的解释。由于英国法官们在方法论上的一致性，议会顾问们这方面的工作就变得极为简单。当然，在法官方面，也有个相应的回应，按照议会顾问们所期望的方式来解释法律，由于法律在起草风格上与法官们的解释方法极为一致，这进一步促进了这种解释方法。法律的解释和起草就这样互为作用，彼此都受到对方的技术方法的深刻影响。因此，“一项英国法律应该根据解释规则来解读，这一预设毫不荒谬；法律以这种方式来解释，这点起草人在设计法律时就应考虑到了，并且，尽管起草人的观点并不代表议会的普遍意见，但他的观点（在必要时）会通过负责议案的大臣转达给相关议院”[5]。立法者重视法律解释规则，有助于有关人士预测法官如何理解法律。立法者认真对待裁判规则、审判方法，尊重人们对法官裁判的合理预期，这有助于提高立法的质量，增强法律的实效性。
第三，法律创制内在地需要法释义学。必须承认，任由政治权力宰制的立法，其民主性、科学性缺失，难言良法。以法释义学为基础的现代法学的一个重要使命，是为良法的形成提供理论基础。近代那些伟大的法典没有一部可以脱离同时代的法学而产生。一部法律要有较强的生命力，立法者事先就必须对有待规范的生活关系、对现存的规范可能性、对即将制定的规范所要加入的那个规范的整体、对即将制定的这一部分规范必然施加于其他规范领域的影响进行仔细的思考和权衡。还有，立法者也应当了解，有待规范的那些问题在其他法律制度中是如何加以规定的，从中体现出了哪些可能的解决方案。只有当所有这些前期工作完成之后，真正的立法活动才能开始；而对于这些前期工作而言，法教义学绝不能缺位，且大有可为。“没有法学家，也可能有各种法律；但没有法学家，便没有法。”[6]法律的发展不仅源于国家强力，更是基于特定的知识、经验和理论。法学如果放弃自己在立法过程中的责任，必将使自身的作用范围窄化，社会功能弱化。同时必须看到，在立法过程中，对民主原则的庸俗化理解及实践，将伤害到立法的科学化。不可否认，立法的政治性非常强，但立法者掌握的丰富的理论知识和有效的立法技术，则是保证立法质量的关键。立法不只是权力意志的表演舞台，也是法律智慧、立法技术的凝结。实现科学立法，要求立法工作应当坚持科学立法的精神、采用科学立法的方法、符合科学立法的规律、遵循科学立法的程序、完善科学立法的技术。中国是以成文法为主要法源的国度，制定法在整个法律渊源体系中居于优越地位。立法技术就是形成“良法”的技艺，法学界关注立法技术，积极参与各种立法活动，无疑地会提高立法的科学化程度，改善法律规范的调整质量。早在19世纪后半叶，人们就发现立法学与法释义学结盟的必要性、可行性。可以说，立法学与法释义学相互融合、彼此靠近，是法治建设的需要，会对良法的形成、善治的遂行，起到积极的促进作用。
四、法释义学的相应调适
立法释义学是以法释义学为理论基础的，它是法释义学的具体展开与实际运用。但是，立法学与法释义学相融合，就要求两者须相向而行、彼此调适。居于基础地位的法释义学本身也需要放下身段，主动地向立法学靠近，从价值取向、基本内容及框架结构等方面，都作出相应的调整、改进。
第一，适度接纳法价值因素。既往只关注审判方法的法释义学，将法律规范作为实现既定的社会和政治目标的工具，故在价值上往往是中立的、客观的，研究者多持超然的“外在”视角。法律与道德是有联系的，法学并不完全排斥价值问题，法学可以研究立法现象。法释义学过去坚持的法律与道德截然分开的立场，不断地松动、软化，其包容性逐渐增强，这为立法学与法释义学相融合提供了契机。新的法释义学，将立法方法纳入其中，而立法是价值取向非常明显的社会活动，它所追求的自由、平等、秩序、效率、人权等价值因素，又深刻地影响着审判方法的运用，使整个法释义学体系都以特定的价值因素为目标、担保，选择的是“内在”视角。所以，新的法释义学应该兼具“外在”视角与“内在”视角，在“实然”与“应然”之间保持适度的张力。
当然，法释义学对待法价值的态度是，“通过法律条文寻找法价值”。法价值通常与人们的情感、偏好有着密切的联系。从法治的角度看，任何愿望、信念或见解，没有反映在以应有方式通过的法律文本中，都不能径直被视为有约束力的法律规范。在法治实践中，如果完全抛开法律文本和法律条文，法价值就可能沦为“公说公有理、婆说婆有理”的纯主观议论，那么，法价值选择过程将由丛林法则起支配作用，演变为“胜者王侯败者贼”的实力比拼，法律决策极易蜕化为独裁者的专断意志。在这里，优势者的判断就是最终结论，社会治理将背离法治、滑入人治的泥潭。所以，体现着对诸多美好事物向往与追求的法价值，既展现于作为应然法的社会愿景之中，同时又必须凝结于作为实然法的法律条文之上。法律条文是道德形态的法外价值向制度层面的法内价值转化之中介。可以说，以法律条款作为社会成员对话、交流的制度平台，有助于实现法价值的客观化、实证化。
第二，增加立法学内容的比重。英国思想家边沁把法理学分为两个部分：一是解释性的；二是评判性的，即立法艺术。向人们解释法律“是”什么属于解释者的任务；评判者则说明他认为法律“应该”怎样。解释者应当服务于评判者，评判者又进而作为立法者的顾问。边沁的目标是创造一门立法的科学，它既是评判性的又是普遍性的。精确概念工具——“立法辞典”，是立法科学或立法艺术中细小的、从属性的，但却重要的一个部分。边沁的目标是发展一个政治上激进的立法科学，以服务于自己的目的。在边沁看来，“改进传授立法技艺的方法，或者宁可说是发明出这样的一个方法，因此借助这个方法，使对立法技艺原则的熟知，可以在所有人们中间流传、人人共知。这样，立法者的工作，就可以为学者的判断与努力留下空间，立法者创造的果实就可以成为科学研究的对象”[7]。立法技艺是所有法律技艺中最重要的技艺，居于法律方法体系的核心位置。法学的一种重要任务是“为立法做准备”。在我国，新的法教义学体系至少应包括三大部分，即总论、立法方法和审判方法。总论是统辖法释义学的一般性认识和基本原则；接下来，以法治运行过程为逻辑顺序，先研究立法方法，再研究裁判方法；新的法释义学应该关注立法方法与法律解释、法律推理、法律论证、事实认定等的裁判方法之间紧密的双向互动关系，形成立法与司法一体化的理论体系，并明确两者各自所居的位置、所起的作用。
审判方法与立法技术都是法释义学的重要组成部分，两者同样重要，不可偏废。对法官适用法律活动的特别强调，不仅抑制其他法律职业如律师、公证员、经济和行政法律者的工作，而且也妨碍了立法者的功能和活动成为科学理论的对象。“法令之有起草、编纂，诉讼之有判决、有辩护”，“皆属于法术之范围”[8]。法律是以特定的创制技术、适用技术作为其内在的构成要素的，这些法律技术并非外在于法律的，而是法律须臾不可离开的有机组成部分。所以，法释义学应将立法方法与审判方法置于同等重要的地位，并拆除横亘在两者之间的隔离墙，把它们看作是共存于法治系统之中的关联要素。
第三，法律职业者的再界定。关于法律职业者的范围，狭义的理解是，只包括律师、检察官和法官；而在较宽泛的意义上，法律职业者就专业化程度而言可分为三类：第一类为正规化的法律工作者，包括法官、检察官、律师和公证员；第二类为半正规化的法律工作者，包括基层法律服务工作者、企业法律顾问、仲裁员；第三类为非正规化的法律工作者，包括人民调解员、基层治安保卫人员。由此可见，无论是狭义观点还是广义理解，都将立法工作人员排斥在法律职业者之外。实际上，“法律家必然有很多立法的工作，贡献意见，或起草草案，其事项不以法律自身为限，且及于其他许多方面。至于改进法律，尤其是他们的特殊使命。如其为法官或教师，则须从事于法律的发展和适用，而法律的生命，亦即在其适用之中。所以，法律家应有广博的普通教育，对于各种问题，能从许多方面观察，而不限于纯粹职业上的见解”[9]。在改革开放初期，我们的立法工作人员素质不理想，在一定时段内对于立法工作，“并不熟悉或不很熟悉，大家边干边学”[10]，所立之法质量难以恭维。立法是为国家定规矩、为社会定方圆的神圣工作，立法人员必须具有很高的思想政治素质，具备遵循规律、发扬民主、加强协调、凝聚共识的能力。党的十八届四中全会决定提出，着力建设一支忠于党、忠于国家、忠于人民、忠于法律的社会主义法治工作队伍。畅通立法、执法、司法部门干部和人才相互之间以及与其他部门具备条件的干部和人才交流渠道。推进法治专门队伍正规化、专业化、职业化，提高职业素养和专业水平。在中国，法律工作者除法官、检察官、律师、警察、法律顾问、公证人员以及法学教育与研究人员外，还应当包括在人大和政府从事立法工作的人员。
在当代中国，立法释义学的构建具有充分的根据和理由。它具有鲜明的特征：以法律实现为目标，以维护法律的稳定性为基调，并把立法技术作为学科的主体部分。这一崭新的立法学知识体系，会给现行的立法学带来新的发展机遇，如能从形式到内容等各方面都作出有效地应对，对立法技术的内涵与外延、性质与功能予以准确地认识、合理地调整，将会推进立法学的转型与勃兴，有利于提高立法技术水平，助力法治中国的建设。另外，基于法释义学的立法学登场，会使将法学的研究对象等同于“司法裁判之学”的传统理论，遭遇严峻的挑战，将在更高的理论层次上进一步追问和思考法学的研究对象和任务，这或将成为法学创新与转型的新契机。可以说，强调立法学与法释义学之间的协调与衔接，既能够增强立法学的法律性、技术性，也有利于拓展法释义学的学术空间，增强其包容性、适应性，使两者相得益彰、同生共赢。进而言之，立法释义学的构建，将成为中国特色社会主义法治理论建设的重要抓手。
第二节 法教义学能为立法贡献什么？
一、引言
当下学界关于法教义学（Rechtsdogmatik）的讨论主要围绕法的适用环节而展开。无论是支持者抑或是反对者，学界关注的焦点均在于司法裁判过程中法教义学能否容纳价值判断与经验知识，而鲜有对于法教义学与立法间关系的阐述。[11]这或许与学界对“法教义学”的褊狭理解有关。尽管并没有对法教义学的概念取得共识，但学者们对于法教义学的定位与任务拥有相对一致的见解。在定位上，法教义学一般被认为是“以现行实在法秩序为坚定信奉而不加怀疑的前提”[12]，“以阐述现行法以及现行法背后的道理”来就法律实践进行沟通[13]，“以法律文本为依据，依照法律规范的内在逻辑和体系要求解释、应用及发展法律”[14]。在任务上，法教义学被认为致力于对现行有效法律的描述、对这种法律之概念—体系的研究、提出解决法律争议的建议。[15]从表面看，从这种将法教义学视为“现行实在法科学”的观点[16]很容易推导出的结论是，现行实在法是法教义学的工作前提，没有实在法就没有法教义学。进而，由于在现代国家中实在法主要是立法的产物，没有立法就没有法教义学。反过来说，因为立法并不描述或加固现行法，而是欲创设未来法，所以法教义学似乎就对它缺乏意义。这种推论很容易输出这样的印象：立法者高居法教义学之上，他为法教义学给定材料，本身却不受法教义学的拘束。
本节的主旨在于破除这种错误的推论与印象。但在此之前，需要交代本节的基本假定与主题限定。要在法教义学与立法之间建立起关联性，首先必须赞同“立法者无法创设出整个法秩序，而只能调整部分领域”这一基本假定。在历史的逻辑原点上，或许只有第一次立法行为之后才有法教义（学）产生的可能。但在后续立法（当代立法活动都属于它）过程中，立法并非从零开始，立法者只能在继续有效之旧法的框架内创设新法。立法者肩负着维系整个法秩序逻辑—体系正确性的要求，即新法不得与继续有效之旧法以及从中推导出和可推导出之教义规则相矛盾，除非现行法被修正或这些教义被放弃。[17]在此假定之下，要对于当前的研究作一点主题方面的限定，包括两点：（1）本节只研究法教义学对立法的影响，不研究立法对法教义学的影响。正如前文所述，立法及其产物制定法（实在法的主要形式）对于法教义学的影响显而易见，无须赘述。而法教义学对于立法的影响却有待剖析。（2）本节只研究法教义学对立法的积极影响（贡献），不研究法教义学对立法的消极影响（局限）。法教义学对于立法的影响并不总是积极的，与时代脱节或者僵化了的旧教义有可能会束缚法的发展。这样的教义学会蜕变成一种“玻璃球游戏”（Glasperlenspiel），即使玩得再好，也与实践相疏离。[18]立法不当受这样的教义学的拘束。笔者承认这一点，只是由于关注点和篇幅所限，本节并不就这一方面具体展开。因而不可根据本节标题，将笔者的主张理解为法教义学对立法只有贡献而没有局限。
本节主题可以区分出两种视角的研究和两个层面的问题。“法教义学能为立法贡献什么？”可以被理解为“法教义学实际为立法作出了什么贡献”，也可以被理解为“法教义学应当为立法作出什么贡献”。前者属于经验性研究，而后者属于规范性研究。本节将以规范性研究为主，但同样兼具经验性研究，后者主要指对这种贡献的例证。同时，“法教义学能为立法贡献什么？”除了要回答“法教义学能为立法作出什么贡献”（影响途径）外，尚需确证“法教义学为什么能为立法作出贡献”这一前提问题（理论基础），这两个层面的问题合在一起构成了逻辑整体（本节第三、四、五部分）。但在此之前，我们要先来处理对于“法教义学能为立法作出贡献”这一主张的反对意见，它们的错误根源在于对法教义学本身的错误理解（第二部分）。而在本节的最后，我们将对这些贡献进行适当总结（第六部分）。
二、前提辩诘：反对意见及其反驳
对于“法教义学能为立法作出贡献”这一主张，存在诸多可能的反对意见。这些反对意见都源于对相关概念的理解错误。相对而言，“立法”的内涵相对清晰，即有权立法的国家机关依照法定权限和程序制定法律的活动（制度性的法律制定行为）。[19]相反，“法教义学”的面目则不那么清晰，而正是一些错误的教义学观念导致了对上述主张的质疑。因此，我们首先需要来清除这些错误观念，它们可以被归纳为四种命题。
（一）四种错误命题
完全拘束命题认为法教义学仅仅是对现行法秩序的说明，即对一段已被叙述过之历史的复述，尽管可能用的是独有的语言。在此意义上，作为对法秩序之嗣后的体系化，法教义学完全受到现行法秩序的拘束而缺乏任何独立意义，因为它的材料完全，也最终是由现行法来给定的。教义学不具有“生产性”，因而对新法的制定也没有任何意义。
完全拘束命题显然是错误的。在有的国家，制定法条款的规定本身就排除了这种理解。例如著名的《瑞士民法典》第1条：本法有规定的法律问题，适用本法；无规定者，以习惯法裁判；无习惯法，依法官提出的规则；同时遵循既定学说和传统。民法典的立法者将部分调整领域留给“学说”，就意味着他赋予了教义学一定的形成余地，这种余地禁止此后将教义学完全视为受拘束的活动。除去实在法上的这种偶然现象不论，即便从理论角度而论，法教义学也必然拥有独立的活动余地，这至少体现在三个方面：其一，法教义学在消除制定法的矛盾时享有形成余地。制定法可能存在矛盾之处，而此时案件裁判又要求必须作出一个决定，法教义学者于此就负有一般性的“澄清义务”或“判断义务”。因为在今天许多国家的法学中，禁止法律“不清”（non liquet）被视为理所当然的前提条件。其二，法教义学在填补漏洞时享有形成余地。与制定法矛盾的情形一样，当制定法存在漏洞时，法教义学者同样需要提供某些没有被制定法事先规定的新东西，如果他想要消除漏洞、作出某个决定的话。其三，法教义学在对制定法条款进行语义补充时享有形成余地。法教义学是否内在地包含着适用的维度，即与个案相关，是一个有争议的问题。[20]如果承认这一点，那么为了在思维上将抽象—一般的法律规范与具体—个别的案件事实连接起来，法教义学就必须接纳（和证立）额外的语义假定。[21]这类语义补充活动的一个例子就是对法律规范中的相关概念进行“定义”，法教义学的主要任务之一正在于提出逻辑严谨的法律定义。即使将适用的维度排除于法教义学之外，将其定义为非个案导向的理论，语义补充的必要性也不会就此丧失。在规范冲突的情形中，为了消除矛盾，同样必须运用语义补充的技术。“概念拆分”（或曰“分种法”，divisio）就是法学史（罗马法）上发展出来的这些技术中的一种。[22]
与完全拘束命题正好相反，无拘束命题主张法教义学并不受任何外在的拘束。如卢曼（Luhmann）认为，教义学的功能不在于禁锢思想，相反在于提升与经验和文本打交道时的自由。即使当社会期待存在一种拘束的地方，教义学概念也与之保持了自己的距离。这是因为教义学思维与解释只受在概念上受其支配之“材料”的拘束。但即使是这种“拘束”本身也受制于教义学的解释，故而教义学可以从其拘束性中推导出自由。[23]显而易见，当法教义学拥有自身来确定自身之拘束条件的权能时，它就相当于不受任何拘束。
打眼看上去，无拘束命题并不会对我们的主张造成损害。但细究之下，这一立场的问题与完全拘束命题的问题是相似的。一方面，它将外部视角等同于自我阐述。即使我们像卢曼那样对既存之“教义学自由”进行现实分析，操作时也会将这种自由限制于一种隐蔽的内在空间，而在表面（外部）仍会顾及社会期待对教义学会进行拘束的态度。这样一来，法教义学对于立法会发生影响的假定就会被排除，因为它会被认为违背了社会的期待，有时（可以这样来推展卢曼的分析）甚至会消除掉“内部自由”的条件。另一方面，从心理学的角度看，如果教义学者深信自己虽然要顾及表面上的拘束力，但实际上却可以掌控自身的拘束力的话，那么就会轻易失去影响立法的动力。他会成为不参与立法的观察者，因为立法作品在他那里就是可以任揉搓的塑胶材料而已。他没有必要再去影响立法。其结果是，“法教义学能为立法作贡献”的主张就丧失了经验基础。脱离经验基础的规范性立场虽然不影响其在规范性思维中的正确性，但却会丧失被实现的机会。总之，无拘束命题下的法教义学对新法的制定同样没有任何意义。
纯粹意见命题将法教义等同于（与特定领域相关之）“意见”（Mei-nungsdenken）。[24]巴尔韦格（Ballweg）就认为，“被教义化的意见具有的是理解功能。一切通过给予意见真值来赋予其认知功能的努力，只会减损法学的可探讨性及其理性”[25]。这种观念可追溯至古希腊时代关于“知识”与“意见”的两分，前者能把握事物的本质因而是绝对正确的，而后者只能产生见解（“信念”“猜测或想象”）因而只具有似真性。[26]知识是理性的，而（教义性）意见是任意的。因此，一种任意的东西不能，也不应当对立法发生影响。
为了反驳这一命题，我们需要一种语用学的观察视角。因为在这种视角下，我们可以将“意见”（与“命题”相对）理解为言说者关于他所表述的某个语句的立场，所以并不必然推导出“意见”就是任意的。因为只要可以对相关讨论给出判断的标准，（意见所涉及之）语句的真假就仍然是可以讨论的。而由于每个“思考者”都只会想要“思考”真的东西，所以意见的正确性就间接地依赖于语句的真。从而意见并不会停留于任意性的领域，除非人们放弃追求真。所以，“意见”不应当被归为必然是任意性的范畴。即使我们承认教义学思维包含意见的要素，也不排除法教义学对立法发挥积极影响的可能。
有一种观点批评法教义学固守于僵化状态（教条）、免受批评，因而教义学思维缺乏科学性，应该剥夺这种思维（作为非科学的思维）对于立法的影响，让位于别的（科学的）学科。例如阿尔伯特（Albert）就将“教义化”与“免疫性”之间挂起钩来，进而论证道：“由于我们信念体系中的任何要素对批评都具有免疫性，但却总是可以通过合适的策略被确立，所以很容易就可以看出，它在认识论上是没有价值的，即使它迎合了主观确定性的需要。”[27]而在认知论上没有价值的法教义学（作为“信念”）对于立法也不具有意义。
对此我们可以反驳认为：其一，“免疫”并不意味着“没有认知价值”。正如艾克·萨维尼（Eike v.Savigny）所指出的，“我们信念体系中的任何要素对批评都具有免疫性，这在认知论中可能完全是无害的”[28]。进一步讲，阿尔伯特的所谓“在认知论上没有价值”等同于“缺乏认知价值”，但从特定语句免予批评这一点我们不能推出这些语句就没有认知价值。因为这会导致荒谬的结果，即具有认知价值的语句一旦被“免疫”就会丧失其认知价值。其二，建立在彻底自我批评基础上的科学性是不存在的。阿尔伯特从“免疫”到“没有认知价值”的推导虽不能成立，但它的前提，即一种科学理论的所有语句必须在任何时候都可以被批判，还是有意义的。如果我们去追寻如此导向的“反教义的”批评的历史，就会发现它主要来自一种自然科学式的理解，它将“自然科学立场”视为一种能持续对自身所有内容进行自我批评的态度。但这种观点既与自然科学的研究实践不符，也与今天占主流地位的观点不合：科学研究容许对自身内容部分免予批评。因为任何学科，包括自然科学，都存在一些作为学科基础的基本假定。其三，法教义学的内容并非完全不可被批评。教义语句虽然具备相当的稳固性，但当然也不是不可变更的，这要么是因为立法发生了改变，要么是因为社会客观因素的变化。过错责任原则的衰落与复兴、合同相对性原理的变化都说明了这一点。因此，法教义学同样可以因应情势的变化进行自我批评与更迭，适应社会发展规律，从而具备科学性。所以，法教义学并非固守僵化的，也不会因此对立法丧失意义。
（二）小结
综上，无论是完全拘束命题、无拘束命题还是纯粹意见命题和固守僵化命题都不能成立，因为它们所代表的法教义学观念都是错误的。尽管本节无法在反驳它们的基础上提出一个相对精确的法教义学的概念，但可以肯定，法教义学是一种以更宽泛的基础来证立现行法的智识努力工具，它既服务于建立或确保一部制定法的内部无矛盾性（形式规整），又在于保障整体法秩序的融贯，或者说一部制定法的外部无矛盾（实质规整）。它至少具有两方面的功能：一方面，它具有稳定化和整合功能，因为它通过理性上可实施的命题保障实在法的实现。如果新制定法能获得教义学上的认同，所有法律适用者对它的接受程度也将得到提升。另一方面，法教义学也具有革新功能。对某一领域的法典化从不可能被完全实现，立法者无法预见到所有未来可能发生的冲突，法教义学构成了填补漏洞和法律续造的必要前提。这种革新功能又是以认知功能为基础的，因为法教义学可以寻获新的洞见，就像“法学上的新发现”，如缔约过失责任（culpa in contrahendo）和积极债权侵害（positive Forderungsverleztung）所证明的那样。[29]在上述理解的基础上，我们现在来回答“法教义学为什么能为立法作出贡献”的问题。
三、理论基础：法的双重因素与立法的科学化
法教义学能为立法作出贡献的理由（理论基础）在于其承认法的双重因素和追求立法的科学化。应当首先承认，法的双重因素与立法的科学化是对法与立法规范层面的要求，而非对经验事实的描述。换言之，不排除现实中有将制定法仅作为权力工具来使用或者立法完全不顾及科学性的情形存在，在这些情形中法教义学就没有对立法发挥任何影响。所以，法教义学要为立法作出贡献的前提就在于承认上述规范性要求。这里的逻辑在于，如果要追求和实现这些规范性要求，就要发挥法教义学的作用。因此，法教义学对于立法的贡献是从理想角度而言的。
（一）法的双重因素
法的双重因素的思想渊源可以追溯到法国法学家孟德斯鸠（Mon-tesqieu）。在孟德斯鸠那里，法（loi）既是一种意志的产物即国家的制定法，也是一种自在之物即民族精神。这也就是说，法具有人为性和自发性两个特质。[30]德国历史法学者萨维尼（Savigny）对此进行了进一步的阐发并作了最为经典的阐释。在萨维尼看来，法既包含政治因素（politisches Element），也包含技术因素（technisches Element）。前者体现了法与一般的民众生活的关联，而后者体现了法的特殊的科学生活。[31]法的政治因素指向的是民众，他们体验到了其权利如自由、财产权和亲权的现实社会内涵，即便他们对于专业精致的法律知识并不熟悉；这种法的政治因素同时也是“民族精神”的意识内容，后者指的并不是浪漫主义—民族主义的集体情感，而是最终根植于文化人类学的确信，即国家中被组织起来的人关于存在这样一种政治上可信赖之现实法秩序的确信。法的技术因素指向的是专业法学家，他们处理对于现实法律关系具有实效的法律制度与原则，以便满足法的“政治”任务并使之向普遍正确的方向发展。
因此，法“首先是通过习俗和民众信仰，然后通过法律科学被形成的，也即到处是假手内在的、静默作用的力量，而非借助立法者的意志”[32]。换言之，法不能是外部专横意志的产物，立法必须是对民族精神的科学化和专业化表述。一种单纯出于政治需要或者说单纯贯彻国家权力意志的制定法只能阻碍文明的发展、使法脱离民族精神，因而毫无价值和生命力。承担起发现民族精神并加以科学整理工作的特殊群体是法学家。这种“法学家克里斯玛”（Charisma des Juristen）对应于与古典时代相对立的现代性。古典时代的罗马法学家并没有一种抽象的历史使命意识去实现“法”的要求，法、民族精神、语言和习惯等是浑然一体、未作区分的。相反，现代最大的特点在于它是一个自我意识觉醒，科学、伦理、宗教分化的时代。当法的“政治性”与“技术性”这种双重因素在当代逐渐被分离时，当代人就必须在两个存在张力的伦理领域——作为绝对意志代表的国家和作为民族精神代表的“法”中进行选择。萨维尼认为在当代，这一选择的使命已经落在了法律人的肩头，他们必须将历史的无意识转化为一种能动的自觉。借助这种“法学家克里斯玛”，他重塑了法律科学中的政治因素和技术因素的格局，颠覆了国家法的统治地位，将法律科学从国家意志中拯救了出来。[33]进而，如果承认法的基本品质在于排除个人恣意并达到一种相对客观的公正与平等的话，那么是法律科学而非立法才能满足这一任务。萨维尼指出了实在法产生的两种方式：一种是立法者专断意志的产物。在这种情况下，立法并非来自法的内部发展的必然要求，而是受政治目的这种偶然、专断的外部因素的左右。试图通过制定完美的法典来一劳永逸地限制司法适用中个人因素的做法实际上是用“立法专横”来限制“司法专横”，这种以专横对专横的举措必然无法达到预期效果，而只能导致一种封闭的恶性循环。另一种是理想的制定法。这种实在法来自一个国家和民族的特质，是其历史发展过程中内部必然要求的反应，是习惯和法律科学的产物。[34]因为法律科学的实质就在于，它不是停留于僵硬的法条上，而是一种法学方法的运用，借由这种方法来应对现实生活中层出不穷的个别情形。它使得每一个判决结论都粘连一系列前后相连的法概念和原理，它们之间泾渭分明，同时又相互联系呼应，从而构成一个整体。[35]
历史法学派将法史学与法教义学都视为法律科学的组成部分[36]，并将历史与教义学的方法贯穿于法学研究的始终。其中，历史相对于教义学居于主导地位，前者是后者的预备阶段。因为萨维尼的最终目的是要将法作为一种体现民族精神的历史现象来看待的，而教义学只是这种精神和现象的科学表征而已。其实，我们大可以将政治因素与技术因素区分来看。或许依托于上述政治因素的法本体论预设过强，因为立法者未必需要在“内在的、静默作用的力量”面前亦步亦趋、俯首帖耳，因应时代新需要的政策回应与制度革新同样是不可避免的。从而未必所有的法都取自民族精神，也有可能来自外部力量。但是，即使我们将“法”视为政治意志的表述，依托于技术因素的法方法论也是不可抛弃的。概念法学者的“科学法”（wissenschaftliches Re-cht）观念正是向着这一方向继续迈进的体现。普赫塔（Puchta）主张有三种法源，即“直接的民族信念”“立法”和“科学”，它们分别对应于习惯法、制定法和科学法。科学法是“科学演绎的产物”，主要存在于法学家的意识之中，由法学家来表述。法学家可以根据科学“演绎”来建构法条，赋予其法效力上的权威性。故而法就不仅是意志的产物，而且也是来自抽象推导之概念的产物，具有了理性或逻辑—体系性。[37]通过这种方式，法学（科学）与法本身被混合在了一起，因为科学法既具有科学（学术）性，又具有效力上的权威性。它反映了一种关于法律获取的理性主义观念——“让理性取代意志”（ratio stat pro voluntate），而达成这一目标的中介就是法教义学。[38]
总之，制定法依其本质依赖于抽象的规则和命令，它必然具有命令的属性。但正因为如此，它恰恰需要一种恰当的教义学实践作为支撑。如果我们有一种“制定法上层建筑”的话，那么就也需要一种“教义学下层建筑”（dogmatische Unterbau）。[39]因为法学家的任务恰好在于通过科学加工使得制定法对于生活关系的支配变得容易和确定。[40]
（二）立法的科学化
法是法律科学的产物，也就相应要求立法的科学化。科学化的核心在于理性化。联系上一部分关于法教义学的理解，可知它至少从以下三个方面促进了立法的理性化：
首先，增强制定法效力上的安定性。从法教义学具有的稳定化和整合功能可知：假如立法得到稳固的教义学支持并且以合适的形式将教义在制定法中反映出来，那么立法就将大大增强其效力强度。通过教义学，法律适用过程中必要的沟通与商谈将获得一种可靠的媒介。此外，对于立法者而言，运用教义学不仅对于现存法（de lege lata）有价值，而且对于未来法（de lege ferenda）同样有价值。前一种情形是一种直接意义上的价值，即立法者将经法律科学训练之法律人所熟知的教义学形式运用于制定法条款并作为可被认知的前提。后一种情形则是一种间接意义上的价值，即教义学可以帮助对要调整的领域进行教义上精确而透彻的分析，由此使得立法者可以从得到教义上清晰塑造且将其可预测的结果尽可能直观地展示出来的不同选择中选取一个规定进制定法，并意识到其他选择的可能且将它们从专业法律人的认知中排除出去。[41]由此，就可以尽可能排除立法者的个人恣意与专断，确保制定法效力的客观基础和安定性，促进其理性。
其次，达致法律体系的无矛盾与融贯性。体系学是法教义学的一种逻辑工具，它能保障制定法内部、制定法与法秩序的基本价值，决定以及塑造它们且从它们中推导出法教义之间的无矛盾性或融贯性。立法者创制的制定法，其内部和相互之间越是逻辑上相互一致、价值上相互支持，立法的理性化程度就越高。一方面，一个逻辑上无法自洽的体系无法满足形式正义的要求。因为它会使得这个体系中的行动者无所适从，陷入“做某事且不做某事”“禁止做某事且允许做某事”的永误境地。另一方面，同一体系中的规范如果（经教义学解释）在价值上相互抵牾，也有可能导致行动的分歧与对抗。因此，体系的融贯性一来要求法律部门（如民法）与具体制度（如缔约过失）内部的各个制定法条款与教义学规范之间建立起评价上的积极关联，二来也要求普通法与宪法之间建立起评价上的积极关联。这不仅意味着普通法规范不能与宪法规范相冲突，也意味着前者在实质评价上与后者保持一致。“宪法的第三人效力”就是这种体系融贯性的表现。[42]在这两方面，作为教义学方法的体系解释起到了关键性的作用。体系解释有两种形式。一种是，假如对某法律规范采取某种解释会导致与另一法律规范相矛盾的结果，那么就不应该采取这种解释。另一种是，假如对某法律规范有两种可能的解释，其中一种解释将比另一种解释更能够和另一法律规范产生相互支持的效果，那么就应该采取前一种解释。显然，这两种形式分别对应于无矛盾和融贯的要求。[43]法教义学能够揭示出旧法中相矛盾和不融贯的部分，促使新的立法予以改进，以增进整个体系的融贯，实现理性化。
最后，促进法律上的平等规定。法教义学与“同样情况同样对待”的要求联系在一起，因而可以成为实现形式正义原则的手段。很多时候人们在事前无法确知，制定法所有意欲的适用情形是否能满足“同样情况同样对待”的要求。要么因为时间的压力，要么因为立法在主题上受到某些限制，单独一次立法并不能担保满足平等原则。因而需要有一种外在于立法的机制凭借方法论来追问这一问题：立法者在多大程度上满足了平等原则。历史经验说明，这一任务在方法上要交由更有准备的法律人群体，他们将“法教义学”作为对立法进行统一性审查的手段。[44]这样一种审查反过来会促进立法者在新法中进行更符合事实的区分对待或者一致对待，以符合平等原则，从而促进理性化。
立法的科学化并不意味着要取消法的政治因素或立法的形成空间，而只是意味着要对立法者的权力进行限制。法教义学本身并不能作出某种“基本价值决定”，而只能以此方式来约束立法者：一旦他对某个特定的价值立场作出了决定，他就必须将之坚持到底，他不能任意地违反它。[45]因为法教义学正是帮助并督促他维系一贯立场的途径。所以，立法的科学化要求的是以法学家的智识伦理去对接政治家的责任伦理。
四、法教义学对立法的影响途径I：内容
法的技术因素和立法的科学化要求法教义学对立法发挥积极影响。“立法”作为制定法律的活动，既包括对法律的创制和补充，也包括对法律的修改和废止。据其方式，我们可以区分出三种影响途径，即语言、内容与体系。其中法教义学对立法语言的影响主要表现为先在教义学上形成的概念、术语后被吸纳进立法文本之中。与此相比，法教义学对于立法的内容与体系的影响更为深层，因为教义学的认知功能主要展现于后两种途径中。我们可以将法教义学对立法内容的影响途径分为三种，即直接为立法提供支持、间接为立法提供支持，以及对立法进行批判。
（一）法教义学直接为立法提供支持
法教义学直接为立法提供支持表现为法教义以某种方式进入制定法之中。第一种情形是将代表一国学界和／或司法实务界之通说的法教义转化为立法条款。作为教义学传统中历史最为悠久的民法教义学，典例不胜枚举。以下仅以行政法和刑法为例来说明。
德国的行政法总论教义学是在19世纪初缺乏相关立法的前提下被发展、巩固和完善的。早期代表者弗里德里希·弗朗茨·迈耶（Friedrich Franz Mayer）在巴登—符腾堡邦国行政法的基础上，提炼出行政法的基本原则作为德意志共同法（德国共同国家法）的基石。这些基本原则是对行政法总论部分的第一次教义学塑造。“总论”不仅意味着与单个德意志邦国的特殊行政法相对，也意味着是德意志共同的法。迈耶将这种行政法总论的内容描述为法律原则和制度的体系，它们是将最初民法关于个人在法律上最重要的特征（人格权）的规定转用到了主观公法关系上，进而提炼出与民法共通的一般法律概念，继而以独有的、与公共行政之本质相符的形式因应公共需要的变化持续发展。[46]可见，以往的立法在此只起到了边缘性的作用，它们至多是作为法教义学上归纳工作的基础而存在的。当时的另一位行政法名家奥拓·迈耶（Otto Mayer）则借用了当时已日趋成熟的法国行政法，并通过撰写《德国行政法教科书》推动了相关法教义学的发展。此后，法学者与经受学术训练的法官之间就行政法一般原则的法学加工（其目的在于改善特殊行政法的可实施性并使之理性化）进行了持续不断的对话。在第二次世界大战之后，德国行政法总论的内容要么被上升为基本法上的基本原则（相对于立法具有优先性），要么为具体行政立法所吸纳，余下的则至少在联邦和各州作为习惯法而继续存在。这些历时弥久的行政法总论教义学对于法秩序的意义在于，它给联邦和各州的立法者只留下了有限的选择：要么让它继续保持习惯法上的效力，要么使得这些材料完全或部分地被法典化。[47]例如在1976年，这些行政法总论的一部分就被吸纳进了联邦和各州的行政程序法典中。毫无疑问，近乎一个世纪关于行政法总论的教义学工作为行政法领域的立法提供了非常根本性的体系化基础，也在有争议的问题中为其准备了可选择的解决方案。这些法教义基础持续影响着具体行政材料的立法，直至行政程序法典化为止。但即使是在大规模法典化之前，联邦和各州在特定领域的行政立法已深受行政法总论的影响，即阻止具体行政法领域朝相反方向发展，赋予行政法大厦以稳固性与封闭性，以及平衡特殊行政法的短暂性与持久性。[48]当然，这并不排斥提炼出行政法教义学在精神史和社会上的限制条件，并从时代条件变迁中推出必然结果并有意地去赓续法教义学。有学者在研究了当代16部联邦制定法之后发现，“特殊行政法的立法者在获得和使用行政法总论的惯常原则和制度方面拥有令人愉快的一致性”，因为通过学术与司法发展起来的概念与形式相比于立法者所独创的构造元素显然拥有更大的惯性。[49]
德国刑法教义学同样提供了不少例证，在此撷取三例。第一例是犯罪构成的三阶层学说。今天，鲜有刑法学者仍能意识到，将犯罪概念分解为构成要件该当性、违法性和有责性是将基础性教义学上的一个预先判断法典化的结果。立法者理所当然地以这一三分法为出发点，而它也已被接纳为现代教义学发展的一个重要部分。例如《德国刑法典》第11条第1款第5项将“违法行为”定义为实现了一部刑法典之构成要件的行为，继而刑法典在许多地方都回溯到这一概念之上。进而，刑法典还理所当然地以违法性和有责任的区分为出发点，以至于构成要件该当性—违法性—有责性被认为是基础性的系统范畴。但是应当看到，违法性与有责性的区分只是刑法教义学在19世纪末提出来接替占据一个世纪之统治地位的“归责”概念的[50]，并且这一三分法在法国和意大利等与德国同处大陆法系传统的国家中并没有被普遍接受。[51]这说明，立法者所采纳的许多似乎不证自明的概念并非理所当然的，而往往受到时代与国别的限制，而这正是教义学之特征的体现。
第二例是未遂的概念。针对未遂的可罚性，立法者选择了这样的表述：谁要是根据其关于某犯罪行为的想象直接着手准备去实现这个行为的构成要件，他就是企图去实施这一犯罪行为（未遂）（《德国刑法典》第22条）。当时的刑法改革特别委员会的报告指出，这其实相当于明确提示承认了主观未遂论，从而就拒绝了费尔巴哈（Feuerbach）提出、而今天仍然为奥地利和意大利等国刑法典所采纳的危险性理论。同时被拒绝的还有构成要件匮乏论，它数十年来在德国学界拥有大量的拥趸。这说明，某种特定的学术观念也可能为立法者所信服和贯彻。[52]
第三例是禁止的错误（违法性认识错误）。这一主题涉及诸多相互交叉的具体问题。在引入新的刑法典第17条之前，在帝国法院的传统司法见解与学界的通说之间存在着激烈的交锋。帝国法院主张“不知刑法不得免予刑罚”，并将“禁止错误”（只要它涉及刑法规范）视为刑法上不相关的东西。而学界一开始的主流立场是，禁止错误能排除故意，所以是完全相关的。随后威尔策尔（Welzel）在其目的论行为学说中对罪责和故意的概念进行了分析，学界也越来越相信，不法意识并非（从目的上来加以理解的）故意的必要要素，而缺乏不法意识能影响罪责的成立。但旋即许多学者指出，这一结果并非来自行为之前法律（目的性的）结构，而是来自刑法的不法学说和罪责学说。此外，司法实践中也运用了一种并不包含不法意识的“自然”故意的概念，尽管它只是与因酒醉而故意犯下旧刑法典第330条规定之罪行相关，或者与精神疾病状态下的犯罪行为相关。最终，司法实践也发生了转向，将不法意识理解为与故意相分离的独立的罪责要素。这一教义学发展的结果直接体现在了今天德国刑法典第17条之中。这一规定的出发点是，当犯罪嫌疑人在行为时缺乏不法的观念时，就排除其罪责；如果行为人能避免错误，至少能减轻刑罚。[53]
第二种情形是通过法教义的澄清为法律后续的修改与完善提供可能。当某个法律领域基于法教义学上的预备工作而得到制定法的调整后，法教义学并不会因此变得多余。因为它此后更多以内在于法律的方式展开工作，它平衡着立法过程中产生的价值矛盾，致力于合宪性解释，为立法时未能预见到的新问题提出解决方案，以这些方式为立法的完善或者说为后续新的立法活动提供基础。例如，行政法学通过对一般条款的解释和教义学上的细致构造为特殊行政法的完善奠定必要的基础，就像特殊治安管理法所体现的那样。[54]
一个更清晰的例子是民法上“买卖不破租赁”原则对于强制拍卖或破产情形的适用。《德国民法典》第566条第1款规定，出租的住房在交给承租人之后，被出租人将房屋让与第三人的，取得人即代替出租人，加入在出租人的所有权存续期间由租赁关系产生的权利和义务。立法者于此面临的一个问题是：出租的住房是以强制拍卖的方式或通过破产管理来实现让与时，应否接受这一规定。一方面，可以肯定的是，完全偏离第566条及以下条款的做法是违反体系的，其后果可以预见。假如作出这样一个规定，即所有租赁关系都应因强制拍卖而被废除，那么肯定会引发有人通过拍卖住房来驱赶长期租房之承租人的结果。因而，通过宣布第566条第1款原则上同样适用于强制拍卖和通过破产管理的让与，立法者确保了与民法典租赁合同权之间的体系性关联。另一方面，立法者也必须顾及强制拍卖与破产程序的目的。对立法的这种目的论确定同样属于教义学的任务。因为制定法的目的是从其内容中推导出来的，其目标在于作出一种可以用某个教义（抽象原则）来表述的规整。强制拍卖和破产程序的教义原则在于“满足债权人的要求”，或可以更好地被表述为“践行债权人权利的法治国程序”。因此，通过这一教义学提出的问题是，从强制拍卖和破产管理中推导出的目的是否能对民法典第566条第1款施加限制。
但这只是问题的一个层面。在另一个层面上，可能还需要考虑到上位法规范和原则的要求。在这一情形中，值得考虑的比如一方面宪法有对于财产的保护，它同样也包含对于债权人权利的保护；另一方面有对财产的社会拘束，这有利于承租人（当然有疑问的是，承租人的占有权是否能等同于《德国基本法》第14条意义上的“财产”）。最后，还必须考虑到社会国原则和对承租人之“人的尊严”的保护。就此而言，教义学上必然的推论与法政策学上的形成自由之间的界限就不那么清晰了。在对财产的社会拘束方面，应为立法者留有一定的判断余地：债权人的法律地位能否以与出租人之财产一样的方式被限缩，无法从基本法第14条中推知。因为对债权人权利的社会拘束（为第14条所保护）首先是取向于债务人值得保护的利益的。同样，从社会国原则和对“人的尊严”的保护出发也推导不出教义学上必然的解决办法。立法者最终在后来的《强制拍卖法》第57条a款和《破产法》第21条第4款中，赋予了住房的拍卖取得人或从破产程序取得住房的人一种法定期限内的特别解除权。这一方面是为了避免由于长期出租住房而导致住房价值贬损，因而不利于债权人；另一方面也在住房财产的社会拘束上区分了出租人和债权人。所以，通过民法典第566条第1款保障的对承租人的保护由于债权人的利益受到了限制。[55]当然，“法定期限”的规定也说明法律对于债权人的保护也是受限的，承租人的利益和其他宪法原则同样要在一定程度上被顾及。
以上例子说明，教义学考量尽管并不能在此意义上来决定制定法内容，即不留给立法者任何判断余地，但它澄清了有冲突的利益状态及其在法律上的关联性，也标识出了立法者能够运用其形成权的界限。
（二）法教义学间接为立法提供支持
法教义学间接为立法提供支持指的是，法教义并不以任何形式直接被吸纳进制定法之中，而是作为“法外材料”与相关制定法术语和条款配合使用，两者一起构成“法”的整体，从而实现制定法文本本身的“去教义化”与法教义学作为制定法“下层建筑”的统合。这里主要涉及法教义争议较大或者不断变迁的情形。
1962年《德国刑法典》草案在“导论”部分包含这样一个指示性准则：制定法必须避免介入有学术争议的问题，而必须向学术与司法的发展保持开放。例如，刑法改革特别委员会在对防卫过当进行规定时就有意选用了这样的表述：对出于混淆、担忧或恐惧的行为人“不得处以刑罚”，由此对防卫过当的法律性质保持了开放。另一个对法教义学分类保持开放但同时又对实际问题作出决定的著名例子是当时的刑法典第113条第4款，它涉及反抗执法时所存在之“错误”的规定。一方面，如果犯罪嫌疑人对他误以为违法的执法行为进行反抗，那么他的故意和错误对于构成犯罪而言都不是必不可少的。犯罪嫌疑人可以根据其错误可避免的程度被减轻处罚，或免予刑罚；当错误不可避免，同时也无法期待获得法律救济时，行为就是免受惩罚的。[56]这里同样没有对“错误”的性质或类型作出规定。事情的另一方面是，如果这些规定要对于个案产生具有实践意义的结论，我们就必须期待它们作出一个决定。显然，这个决定除了借助于各当时对于“防卫过当”和“错误”的主流理解（结合个案）之外是无法作出的。至少我们也必须将决定限于数个教义学选择之内。
德国民事立法的发展则更为典型，它经历了一个不断“去学说化”的发展过程。学术化私法典的早期代表是1756年巴伐利亚的《巴伐利亚民法典》（Codex Maximiliane-us Bavaricus Civilis）。这部法典将所有属于法律学说的材料都包含在内，可以说是一个普遍私法的扼要、清晰、有序和完整的体系，被戏虐为“具有制定法效力的教科书”[57]。这是因为当时“法”与“警察”（行政）的两分深入人心，州的支配权被认为只限于行政，法则基于传统（包括共同私法），立法者至多只能在某些点上进行创造。1794年的《普鲁士一般邦法》（A11gemeines Landrechtfur die Preussischen Staaten）则代表了立法与法教义学之关系的较新发展。立法者在这部法典中自认有权力和能力去塑造整个民法，但同样走上了学说化的路子。这里除了有集权主义的根源外，还有这样一种考量：要让公民知晓法律，避免公民只有咨询法学者才能熟悉法的内容。为此，这部包罗万象的法典意欲承担法学教科书的角色。从19世纪中期之后，立法的观念发生了改变，走上了自由宪政国家的道路。重新界分立法与法教义学，让立法对诸多法教义保持中立变得必要。[58]其典型代表当属1896年的《德国民法典》。
正如拉邦德（Laband）所言，一旦制定法不再以学说化为任务，那么就只剩下立法命令或者说国家意志行为了。[59]而不属于意志之物，或者说一切具有教义学上认知可能的事物都位于教义学的领域。真正的“法”正是这意志之物和认知之物的综合。就此而言，19世纪之后的民法教义学在三个方面配合着立法[60]：其一，阐述私法的元理论命题。如关于法学、正义、法的分类等概念的命题。《巴伐利亚民法典》尚包含着这类命题，但《普鲁士一般邦法》和《德国民法典》已不再这么做。很显然，此后这类命题只能反映理论认知而非立法的意志决定，必须要由教义学来供给。其二，推导来自制定法的逻辑结论。这里指的是能从制定法规则中通过完全归纳（变得更一般化）或涵摄（变得更特殊化）推导出来的推理结论。《普鲁士一般邦法》曾不惮于规定一般法律原则（尽管从其具体规定中也可归纳出来），如遗嘱自由原则，也不断通过具体适用情形来澄清一般概念。后者的一个极端例子是关于“附属物”的一章，该章运用了67个条款，一边规定了（本身足够充分的）一般性定义，另一边又列举了大量具体情形，如庄园的附属物包括“母鸡、鹅、鸭、鸽子和吐绶鸡”，图书馆的附属物包括“蓄水池和柜子”。而《德国民法典》既极少规定像遗嘱自由这样的一般原则，只用了两个一般性条款去处理附属物的问题。因此，当代民法教义学一方面通过对具体制定法条款的归纳提炼出一般原则以适用于更宽泛的情形，另一方面则通过结合个案进行涵摄来细化一般性条款的内涵。其三，进行民法上的概念构造。这是法教义学最重要，也是最艰巨的任务。19世纪早期，定义被认为属于认知行为而非意志行为。[61]因此，如果某个概念可通过法外学科或法哲学（自然法）来认识（如“合同”），立法者就不得下定义。因为按照当时的观念，立法产生的实证概念是“任意的”，因而是不可认知的。尽管如此，因为许多法概念并不包含在自然法之中，而大量自然法领域也处于立法者的支配之下，所以法教义学的定义权范围在当时并不是太广。到了19世纪晚期，每个法概念都被认为是理性整体的一部分，因而都是科学上可认知的，可认知的非实证法概念与不可认知的实证法概念之间的区分消失了。教义学发展出了一种“法学技术”，即一系列法律操作的方法和步骤，其中尤其是“概念建构”具有特别重要的实践意义。同时，立法本身也放弃了教义化，并将这些操作和步骤留给教义学。由此教义学命题的领域大大扩张，它们不再进入制定法，而是留在法外对后者加以补充，成为后者的“下层建筑”。
（三）法教义学对立法进行批判
法教义学除了可以为立法提供支持以外，也可以对现行立法进行批判。对此首先要指明的是：其一，不同于运用其他科学知识和标准对于立法的批判，法教义学的批判是“体系内的批判”。换言之，其批判的标准并非来自既存的、独立于现行法秩序之外的伦理法典，而是由法教义学本身借着不断检讨其于实在法秩序中一再遭遇的法律思想及其评价标准而发展出来的。[62]其二，“批判”与前述“支持”功能（为修法提供基础）之间具有功能性关联，揭示出立法的不足构成了后续（广义上的）修法的前提。但批判旨在揭示现行法的不足，而支持意图为现行法的完善提供教义上选择的可能，两者毕竟不同，所以本节分别阐述。法教义学对立法的批判方式可以分为三种，即揭示出立法的漏洞、揭示出立法的矛盾以及揭示出立法的价值缺陷。它们要么能引发对现行法的补充或（狭义上的）修改，要么能促使立法者废止现行法的相关条款。
法教义学往往可以揭示出现行法存在的立法不周情形。“动产交付前因买受人的过失导致的标的物毁损应当如何救济”的问题就是一例。设想这样一个案例：甲到商人乙处购买DVD一台。双方就价款协商一致后，乙将DVD拿出放在柜台上。甲付钱时，因钱包落在地上，低头捡钱包时将DVD撞落并导致毁损。此时乙该如何寻求救济？[63]当然，我们可以撇开甲乙之间的合同关系，仅根据《物权法》第23条、第39条和《侵权责任法》第6条第1款、第15条的规定，认定甲过失损坏他人之物，构成侵权（侵犯所有权），因此应承担侵权损害赔偿责任。但要考虑到，案例情形中甲乙之间毕竟存在合同关系（合同已经成立），标的物的毁损发生于合同履行期间，相比于一般侵权（如路人甲跑过乙的柜台时将柜台上的DVD撞落在地，导致毁损）终究不同，因此要考虑到《合同法》的规定。
但依据《合同法》来处理，就会产生一系列的问题：首先，乙是否可以解除合同，从而免除履行义务？合同的解除条件规定于《合同法》第94条。审视第94条，本案唯一有可能符合的是第一种情形，即“因不可抗力致使不能实现合同目的”。那么，什么是“不可抗力”？根据《民法通则》第153条和《合同法》第117条第2款，“不可抗力”是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。通说认为，不可抗力主要包括以下几种情形：（1）自然灾害、如台风、洪水、冰雹；（2）政府行为，如征收、征用；（3）社会异常事件，如罢工、骚乱。当然，这三类情形只是被列举的典型情形，并非穷尽性的。关键在于，在本案中，这里所说的“不能预见、不能避免并不能克服”是针对甲乙双方当事人而言的，还是仅针对一方当事人（如乙）而言的？根据不同的理解，会导致是否将本案情形归入“不可抗力”的不同。但无论采取哪种教义，都会导致后续的问题。如果持肯定见解，那么乙固然可以解除合同，但后续的问题在于：此时甲能否同样基于“因不可抗力而导致合同目的不能实现”这一原因也主张解除合同，从而免除交付价款的义务？这无疑有违法感。如果像通常所认为的那样持否定见解，那么合同关系依然存在，乙就应当继续履行交付义务。但此时由于标的物毁损，发生了《合同法》第110条所说的“事实上不能履行”的情形。然而该条只规定了这种情形下甲不得要求乙继续履行交付义务，而依据第107条的规定，违约责任形式除了继续履行外，尚有采取补救措施和赔偿损失等。根据反向推理，似乎并不排斥让乙承担其他违约责任的可能。然而在本案情形中，让乙因为甲的原因造成的履行不能去承担违约责任无论如何都是荒谬的。比较而言，《德国民法典》第275条第2款就对此问题作出了规定：若债权人（买受人）对履行不能的发生有全部或主要责任，则债务人（出卖人）的对待履行请求权并不消灭。换言之，出卖人可以直接要求买受人支付剩余价款。而在我国民法上，这个看似简单的案件却很难得到有效处理。因此，立法者有必要通过修法对此类情形予以单独补充规定。
法教义学也可以揭示出不同制定法之间存在的矛盾之处，尤其是当它们来自不同的立法者或者不同时间的立法时。我国正处于大规模的法律创制时期，迫于形势、时间的压力和改革的要求，经常会将许多立法活动被视为政治任务，从而在未能经受充分“教义学规训”（其以为立法奠定厚实基础）的考验的情况下就匆忙出台制定法。这种情况下立法之间常常相互冲突，而通过简单的教义学推导就能揭示出这种冲突。“人保和物保并存时的相互追偿权问题”就是一例。当年为适应经济发展的要求，我国于1995年匆匆制定了《担保法》，此后因所涉及的法律技术甚为复杂，最高人民法院又颁布了相关的司法解释。但由于对一些具体制度的认识和理解仍有差错，因而司法解释本身的一些条文也存在问题。此后再颁布的《物权法》，对《担保法》中三分之二的条文作了修改，不过囿于立法仓促及规划不足，《物权法》除规定“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”外，并未对法律冲突问题作出全面处理。时至今日，散见于《担保法》、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉的解释》（以下简称《担保法司法解释》）、《物权法》等法律规范中的担保制度，已成为中国私法制度中最复杂难解的部分之一，立法冲突就是其中存在的严重问题。[64]例如，《担保法》第28条并未就提供物的担保的担保人与保证人之间的相互追偿问题作出规定。《物权法》第176条也只是规定了提供物的担保的担保人对于债务人的追偿权，同样未明确规定担保人之间的相互追偿权。根据反向推理（字面理解），似乎《物权法》未规定就应认为担保人之间并无追偿权。但此前的《担保法司法解释》第38条却规定，当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。这相当于在特定情形下肯定了担保人就特定份额的相互追偿权。究竟应从字面意义上去适用《物权法》（无追偿权），还是应认为《物权法》未对此问题作出具体规定因而应适用特别的相关规定（有追偿权）？立法者有必要调整这些条款，以保证相互一致。
法教义学还可以揭示出立法具有价值缺陷，即没有满足法秩序的基本价值诉求。而一国法秩序的基本价值诉求凝结于该国的宪法之中，因为宪法构成了一种“客观的价值秩序”，是根本性价值判断的实在法基础与客观标准。以刑事立法为例，刑事政策的价值判断就必须首先立基于宪法层面，通过宪法教义学可以对基于刑事政策的刑事立法进行价值上的批判。《刑法修正案（九）》新增的“扰乱国家机关工作秩序罪”就是一例。[65]
“扰乱国家机关工作秩序罪”难以经受宪法框架下法益概念的检验。法益保护说认为，刑法只能保护具体的法益，而不允许保护政治或者道德信仰，宗教教义和信条，世界观的意识形态或者纯粹的感情。[66]在斩断了刑法与宗教、伦理、意识形态、政治的纠缠之后，刑法所保护的法益无法留待刑事立法者的决断，而必须建立起与宪法这种最高法的关联。这也就是要从宪法的层面上对法益内容加以控制，将法益尤其是与基本权利挂起钩来，以此促进刑事政策与刑法体系的贯通。从宪法的角度看，国家机关的存在本身并不是目的，人民作为国家主权者的权力行使和作为基本权利主体的权利保障才是目的。我国《宪法》第2条第1款确立了国家一切权力属于人民的原则，第2款规定了人民行使权力的机关即人大，第3款则赋予人民通过各种途径和形式管理国家各项事务的权利。与此密切相关的《宪法》第35条规定的公民的言论、出版、集会、结社、游行、示威等自由和第41条规定的批评、建议、申诉、控告、检举等权利，都是人民参与国家事务的途径和形式。此外，《宪法》第3条第3款规定其他国家机关都要受人大的监督，第27条第2款规定了人民对于国家机关的批评、建议和监督权。“扰乱国家机关工作秩序罪”所制裁的行为，在宪法教义学上可能构成对这些基本权利的行使。如果“扰乱国家机关工作秩序罪”在具体情形中的认定效果导致完全剥夺了这些基本权利或者否定了它们的“本质性内容”，那么就有违宪的嫌疑。关键问题在于，要从宪法教义学上界分人民参与国家事务的权利、批评、建议和监督权与真正“扰乱”国家机关工作秩序的行为，以避免根据“扰乱国家机关工作秩序罪”来施加刑罚而造成对基本权利的不当限制与侵害。当两者的界限不易认定时，应当从宽保护基本权利。因而这一罪名可能存在对基本权利保护不足的价值缺陷。[67]同时，这个例子说明，在刑事政策、宪法与刑法教义学之间并不存在固定的界限。因为刑法教义学的工作方式就在于检验宪法和刑事政策上的基本判断，并通过研究其结果来一再获得关于这些基本判断本身的命题，尽管它本身自然还要受宪法的拘束。[68]
五、法教义学对立法的影响途径II：体系
法教义学对于立法体系的影响在某种意义上甚至要强过其内容。因为立法在内容的意义上可以选择去教义化（就像《德国民法典》所做的那样），但在体系的意义上却无法做到这一点。立法者无法像排斥个别的教义学命题那样来排斥法教义学的体系建议：他可以放弃元理论和概念构造，但却不得放弃立法作品的（任意）一种顺序。他必须对特定教义学体系采取某种姿态，要么采纳它，要么拒绝它，要么改造它。立法可以拒绝某一种特定的教义学体系，但却无法拒绝所有的教义学体系或者“体系化”本身。而法教义学之间的冲突也可能反映在体系构造的领域。所以，立法体系必然与某种法教义学体系相关。
德国私法体系学的历史表明，法教义学对于制定法体系构造的影响从18世纪中叶之后就呈现出相当稳定的面貌。我们可以区分出三个发展阶段：首先，是古老的“法学阶梯体系”占支配地位的阶段。这一体系源于盖尤斯（Gaius）的著作《法学阶梯》，它为公元前530年的《法学阶梯》法典所仿效。此法典本是优士丁尼命特利蒂尼安为学生编纂的教科书，后来赋予其法律效力。[69]它将全部的私法划分为“人”“物”和“诉讼”三部分。当时亲属法被归入“人法”，债法被归入“诉讼”，继承法则是在“物”和“诉讼”之间分配的。[70]1756年巴伐利亚的《巴伐利亚民法典》就采纳了这一体系，只是将继承法单独设为一编而已。此外，在这一时期教义学也影响了法典各部分内在的顺序。直到1700年左右，哲学和法学中对于论文具体材料的顺序都存在着确定的安排，也就是要围绕某个主题依次探讨语词、属、种差（如此就形成了“定义”）、四因、属性、效果、分类、相近和相反的概念。这一顺序以自由的形式被《巴伐利亚民法典》所采用。这一做法直到18世纪才因被认为经院主义色彩过浓、妨碍了不同对象的自由本质而被抛弃。[71]
随之，在17世纪晚期和18世纪出现了一种自然法的体系，它将由适用于个人的法提升为适用于或大或小的共同体的法。[72]它主要改变了亲属法的地位。因为亲属法是调整小型团体内部关系（父母与子女、丈夫与妻子）的法，所以它从整个体系的开头被挪到了结尾。这种自然法体系为《普鲁士一般邦法》奠定了基础。该法典共有8 367条，其内容几乎涵盖了一切法律（私法、公法、商法与刑法）领域。它不仅要规范市民间的私权关系，而且还要在自然法权利义务的基础上，解决国家和市民间的权利义务关系。[73]所以这部法典也被视为自然法法典的代表之一和“普鲁士的自然法”[74]。
最后，大约在1800年，德国法学家胡果（Hugo）和海泽（Heize）提出了五编制的现代“学说汇纂体系”，即总则和人法、物权法、债法、亲属法、继承法。[75]这一体系被1863年的《萨克森王国民法典》第一次直接应用于民法典的编纂过程之中。该法典以当时的民法教义学为基础，按照“五编制图式”编纂而成（特别是第一次将“总则”纳入法典之中），基本上是学说汇纂教科书条文化的产物。1896年的《德国民法典》更是根据学说汇纂体系之“学术的晚期成熟”创作而成，其编制、结构、概念、语言，完全是学说汇纂学的结晶。在结构上，它基本照搬了学说汇纂体系的五编制体例：第一编“总则”（第1条至第240条）、第二编“债务关系法”（第241条至第853条）、第三编“物权法”（第854条至第1296条）、第四编“亲属法”（第1297条至第1921条）、第五编“继承法”（第1922条至第2385条）。[76]《德国民法典》的体例在顺序上一改“法学阶梯体例”将“人法”置于首位的做法，也与《萨克森王国民法典》将“物权法”作为分则第一部分不同，它将“债权法”置于首位。这是法典编纂史中的一大变革。因为古代法律中，人们的权利义务一般都依附于身份，财产法、契约法、继承法皆为亲属法的副则。罗马时代家族制度依然盛行，将“人法”置于法典首位是很自然的。但随着社会渐渐发达，家族制度衰落，社会单位已由家族变为个人，身份法的范围逐渐变窄。个人的权利义务不再由身份决定，而大多由契约决定。这正是梅因（Meine）所谓的“从身份到契约”的进化。[77]因此，将“债权法”置于法典首位是近代社会结构和法律思想变化之后，引起民法教义学（学说汇纂学）体系结构的调整，进而引发立法调整的产物。因此可以说，是学说汇纂学为当时德国民法典的制定直接或间接地提供了科学基础和智力条件[78]，而这其中它对立法体系结构方面的影响是最大，也是最稳定的。这种体例一直存续至今而未发生改变。可见，法教义学对于立法的影响在体系构造方面要比内容方面更加持久。甚至有学者认为，就法教义学对于制定法体系的影响而言，立法领域与法教义学之间的界分已经没有任何意义。[79]
六、结语
尽管立法者拥有作出决定的权威，但同样重要的是，他要作出好的和正确的决定，也即与既有观点和合乎事实结构之解决办法的目标相一致的决定。就此而言，法教义学构成了立法的必要基础。[80]可以说，在规范性的意义上，离开法教义学的立法是不可能的。就此而言，法教义学（法律科学）的任务在于三个方面：对既有法材料进行体系化加工、为改善法律提供必要的建议，以及澄清作为整个法秩序之基础（体现于宪法中）的基本价值（所有实在法规范都必须与之相符）。[81]具体而言，首先，法教义学向立法者指明，他的立法规划应当如何融入现行法秩序，继续有效的制定法留给他的形成余地有多大，他的立法规划给其他制定法带来了什么样的结果改变，他的形成自由在多大程度上受到上位法（尤其是宪法）的限制。法教义学通常会为立法提供可供选择的解决办法，但并不确定一个教义学上唯一合理的解决方案，而是为立法者留下了宪法所确保的判断余地。其次，法教义学提供了无矛盾地构造新制定法的工具。它能确保新法不会将对于解决特定社会冲突而言所应遵循的原则适用于其并不适用的利益情境，也即进行教义学上的错误推导。再次，它向立法者揭示出，为何以及何时一个原本正确或通常情况下能合理解决冲突的规定变得有瑕疵，因而需要进行立法修正。最后，它使得立法者免受短视的决疑术（Kasuistik）的诱惑，后者通常是为了应对或真实或假想的一时之需而被选用的方法。[82]
总之，缺乏法教义学上的预备工作和体系化，立法在法律文化上就会处于较低的层次，也不合乎清晰易懂性和可靠性这些法治的要求。因而可以说，在非制度化的意义上，法教义学本身就构成了立法的一部分。[83]
第三节 立法语言的明确性与模糊性
法学研究中，法律语言的明确性与模糊性问题从缘起上可以粗略地归结为两个主要的来源：一个是法律人在法律实践（立法、司法、执法）中对明确性和模糊性的切身感受[84]；另一个是当代语言学与语言哲学兴起之后对语言特性的追问，并在法学理论中被哈特归结为语言的“开放结构”，进而通过“中心与边缘”引起了关于法律解释中法官自由裁量权等问题的争论。法律必然与语言产生关系，无论是文本还是非文本，语言本身的特性深刻地影响着法律的表达与实践，而法律作为最为特殊的一类社会规范，其自身的特点与运作方式又反过来增加了问题的复杂性。同时，法律现实主义、解构主义、法律批判理论的诸多学术思潮对法律语言问题（特别是在语言明确基础上产生的法条主义）进行了大量的批评，某些理论直接挑战了法律的确定性问题，并最终提出了法治大厦的地基“法治是否可能”的问题。因此，对法律语言明确性与模糊性的澄清与梳理就成为一项极为重要的工作。
本节梳理与法律语言明确性与模糊性相关的理论命题。首先从法律语言的角度考察法律不明确性，然后从法律条款的角度考察法的不明确性，最后分析语言导致法律不明确性的原因。
一、从法律语言的角度考察法律不明确性
一词多义是语言中的普遍现象，从语言产生的历史的角度来说，语言开始产生的时候往往是与具体事物一一对应的。然而，随着人类活动范围的扩大、认识能力的提升，原有的语言不能满足现实的需要，这就需要进行语言的创新。当然这种创新有一定的限度，其原因一个是人类记忆压力的问题，一个是语言本身表义限度的问题。这就产生了一词多义这种语言现象，利用已有的语言来表示更多的现实事物——一个语言单位，在不同的语言环境中，具有几个性质不同的意义。
歧义是一个语法单位或语法结构同时潜在两个或两个以上的意义。在法律中，特别是法律文书中经常看到类似的问题，如在一个钢材批发订购合同中双方约定“货到全付款”，就存在“货物全部交付以后付款”和“货物到达（无论是否全部到达）后支付全部款项”两种意思，歧义句往往是由以下的原因造成的：
（1）语词的多义性造成歧义
有些语词具有多义性，那么在具体的语境中由于没有对其进行具体含义的限制，从而造成了理解上的不统一。
（2）语句结构的多样性形成歧义
首先，词组的结构具有多样性，如“专家总经理私分了国有资产”这句话，如果把“专家总经理”理解为并列关系，那么就是专家和总经理两个主体私分了国有资产。如果把“专家总经理”理解为偏正结构，那么就是一个担任总经理的专家这一个主体私分了国有资产。这样词组结构的多样性造成了歧义。其次，句子的断句方式不同也会造成不同的结构，如“被告承认杀死张三是错误的”这句话。如果把“被告承认杀死张三”为主语，“是”为谓语，那么这句话的意思就是“被告人不应该承认杀死张三这个事实”；而如果把“被告人”作为主语，“承认”作为谓语，那么这句话的意思就是“被告人承认了杀死张三这个错误”，两句话的意思大相异趣。那么从语法的角度上来说语法歧义有以下几种：1）兼类词引起的歧义，例句：抽屉没有锁。2）结构关系不同引起的歧义，例句：这张照片里是小明和小刚的爸爸。3）领属关系不同引起的歧义，例句：这是小明的照片。4）指向对象不明引起的歧义，例句：他刚转到这所学校，很多人都不认识。
（3）由标点符号的使用导致歧义的形成
每一个标点符号都具有自己所承担的意义，标点符号使用不当将会造成歧义的产生。关于标点符号好在法律中作用的重要性的最为显著的例子便是2004年宪法修正案关于“土地征收征用”条款的说明。第十届人大二次会议主席团宪法修正案（草案）审议情况报告中提到，将宪法第10条第3款“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用”修改为“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用，并给予补偿”。有的代表认为，以上规定中的“依照法律规定”是只规范征收、征用行为，还是也规范补偿行为，应予明确。大会主席团经研究认为，修正案草案上述两处规定的本意是，“依照法律规定”既规范征收、征用行为，包括征收、征用的主体和程序；也规范补偿行为，包括补偿的项目和标准。为了避免理解上的歧义，建议将上述规定中“并给予补偿”前面的逗号删去，将上述规定修改为最终公布的版本。其中充分展现了标点符号对于歧义产生的重大影响。
《现代汉语词典（第六版）》中对含混的解释为：模糊；不明确：含混不清；言辞含混，令人费解。在这里含混的解释与模糊相同。《现代汉语词典》的适用对象主要是社会的普通人民，因此其对词语的解释主要从日常语言的角度展开的。然而，这里不是在日常语言的立场上讨论“含混”这个词语，作为一个科学术语，“含混”有其特定的含义，在专业语言中，特别是法律语言中“含混”和“模糊”具有质的区别。关于什么是语言的模糊性是下文的一个重点，这里只讨论含混的具体含义。从定义的角度上来说，含混的语言是指语义表述不清楚、语法结构模棱两可，通过语言本身无法对其意义进行解释。从性质上说，含混并非语言的固有属性，而是人类在使用语言的过程中出现的一种失误，是必须要予以避免的，这也是在立法语言中所强调的明确性的最基本的要求。
富勒在《法律的道德性》一书中将“法律中的矛盾”视为违反法治原则，并将法律的不矛盾性与“明确性”并列为法治的原则之一，他说道：“不协调的法律是不能吻合于其他法律或者与其他法律相抵牾的法律。”虽然法律的不矛盾性与明确性都是法治的原则，但是应该看到这种并列的关系下面还隐藏有另外一种逻辑关系——矛盾的法律同时也是不明确的。例如，“汽车的车主们在一月一日安装新的车牌”和“在一月一日从事任何劳动都是犯罪”这两个相互矛盾的语句分开来看已经足够具有明确性，但是如果转换视角从接受法律指引的普通人民的角度来看，这两条法律带来的是不明确性。因此，从宏观的视角来审视法律会将矛盾性界定为不明确性的一种形态。关于法律中矛盾可以分为一下几种：法律术语的不统一、法律规范的矛盾性、法律原则的矛盾性、法律价值的矛盾性、法律中目的与手段的矛盾性。
对于模糊性的探讨可以追溯到19世纪60年代美国的L.A.Zadeh教授提出的模糊理论。Zadeh教授给模糊下了如下的定义：“模糊类是指该类中的成员向非成员的过渡是逐渐的，而不是突然的。”由于模糊理论深刻地描述了人类社会中诸多现实存在的现象，模糊理论迅速地扩展到了各个领域，并且和语言学产生了深刻的交织，同时语言学界既有的关于语言模糊性的理论也开始与模糊理论发生相互的融合与借鉴。语言学家和哲学家接续20世纪哲学语言转向的传统，对语言的模糊性展开了深入的研究。德国语言学家安东·马尔蒂将模糊性引入了对名词的研究，而布莱克将这个问题扩大到了一般的语词之上。美国的语义学奠基人皮尔斯更是在更早的研究中将语言的模糊性问题拓展到了语词和语句之中。最新的研究已经将语言的模糊性问题从语义模糊推向了语法模糊和语音模糊，而由于本节的分析是立足于法律文本之上的分析，因而立足点在于语法的模糊和语义的模糊。下面分别论述之：
（1）语法的模糊性
它指的是语法的使用上存在界限不清、类属不明、亦此亦彼的中间状态，即在具体的语言交际活动中，人民并不严格地遵循既定的语法规则，有时为了增加语言的生动性，会有意无意地打破原有的语法规则从而故意使原本在语法方面并不能搭配的词类相互搭配使用或作为原本并不承担的句法成分。这种现象往往在文学作品中出现。比如“在心的深处，他似乎很怕变成张大哥第二——‘科员’了一辈子，以至于对自己的事一点也不敢豪横”（老舍《离婚》）按照汉语词类的语法功能，科员是名词，并不能与补语相接，但是此处“科员”改变了其语法功能，具有了动词的功能，这就是一种典型的语法模糊。从这个例子中我们可以得知，语法的模糊性会为句子带来超出其语句本身更为深刻的含义。当然，这在文学作品中是值得借鉴的，但是在立法技术中确实要必须完全予以规避，法律语言应该具有朴实性和严肃性，因此，各国在立法实践中对于语法方面的遵守是十分严格的，在这个意义上说，语法的模糊性虽然对于文本而言增加了不明确的程度，但是他对法律的影响确实微乎其微。
（2）语义的模糊性
语义的模糊性是指那些所表达的对象在类属的边界或者在性质状态方面存在着亦此亦彼非此非彼的语言，即中介过渡性的语言。语义的模糊性需要具备两个条件：语义的模糊性只存在于同位概念之间，具有真包含关系的上下位概念之间不存在模糊性；语义的模糊性存在且只存在于同位概念相邻的两个概念之间，不相邻的概念之间不存在模糊性。如颜色和红色之间不存在模糊性，但是红色和橙色之间就存在一定的模糊性。语义的模糊性对于法律来说具有重大的意义，因为，这种模糊性是语言的固有属性，自然语言都在一定意义上具有模糊性。语义的这种模糊性具有两个重要的特点，而这两个特点与近代法律理论具有高度的相关关系。
首先，概念外延边缘区域的模糊性与中心区域的明确性。这个特征正是哈特在所提到的语言所固有的“开放结构”——语词的语义在中心地带是明确的，而在边缘地带确实模糊的。自然语言不可避免地具有这样的开放结构，哈特所举的例子是，可以确定汽车是属于车辆这个范畴的，却在面对“任何车辆不得进入公园”这个命题时对于电动玩具车是否属于车辆范畴这个问题上犯难。
其次，模糊语言具有相对性。“尺有所短，寸有所长”是这种相对性最为恰当的解释。模糊语词的这种相对性导致很多语词在适用的过程中无法得到一个统一的标准，例如，“高”和“矮”这种区分只能在具体的环境中才能确定其具体的意义，到底几点才是“黎明”很难界定，一个男人剩多少头发才可以称之为“秃顶”。由于语言是人类对于世界认识结果的一种固定形态，所以语言一般都是具有固定性，具有界限性的。但是，客观世界本身确是连续性的，语言这种人为的划分必定会导致在面对客观对象的时候语言具有了相对性。
语义的这种模糊性对于法的明确性问题具有极为重要的意义，因为它直接证实了在自然语言的范畴内极端的明确性是永远也不会达成的。以《刑法》第95条为例，本条的目的所在就是就刑法中其他条文中所涉及的“重伤”两字，使之更为明确，但是却依然可以作出以下追问：受多重的伤算作残疾？［对于这个问题查找《人体损伤程度鉴定标准》会发现其中5.1.1重伤一级中有一种情况是：“c）偏瘫、截瘫（肌力2级以下），伴大便、小便失禁。”即使假定肌力2级是可以通过医学仪器得到数量化的测定的，进一步而言，依然可以追问发生几次“伴大便、小便失禁”才可以为上述的条文所涵盖，一次算吗？十次算吗？还是成为经常性的失禁？同样的追问对于第2款依然可以展开：丧失听觉可以通过规定具体的分贝数值来进行测定，但是“其他器官功能”有哪些器官？何种功能？这样的追问可以在一个法条中无限的继续下去。因为，语义模糊在面对具体情况和相邻概念时会变的极为复杂。］不可否认，那种绝对意义上的客观性是无法达到，而正是这种对于绝对性的不信任，导致了在当代出现了后现代理论：认为法律是完全不确定的，只能在具体的个案实践中把握法律。当然，这种对于绝对主义的怀疑最终也走向了另一个极端：落入了相对主义和怀疑论的窠臼。从基本的经验中就可以作出基本的判断——语言自有其相对确定和明确的一面。既然，语言不可能做到极端的明确，也同样不可能完全是相对的和任意的，那么应该怎么认识这种现象呢？一个可靠的路径是从对语言本身的考察入手，首先对不同概念形式不同的明确性作一个类型化的分析。
二、从法律条款的角度考察法的不明确性
概括条款也被称为“一般性条款”，我国的学者曾给出过一个大概的定义。在现代社会中，为了增强法律的调控能力，规范性的概念和概括条款开始在法律中大量的出现，甚至成为当代立法技术中的一个固定组成部分。我国在改革开放后的大规模立法实践中也坚持了“宜粗不宜细”的原则，为了达到通过法典尽量来规范民众的生活，改变我国社会中无法可依的现象，同时避免法律规定过于详尽导致法典过于庞大，因此在立法中也使用了大量的概括条款。我国的法律中存在大量的概括条款，例如我国《民法通则》中的第3条“诚实信用”条款、第7条“公序良俗”条款，《侵权责任法》第2条“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”等广泛地存在于我国的各个部门法之中。可以看到概括条款主要的机能还是在于“使法律灵活运用，估计个案，适应社会发展并引进变迁中的伦理观念，使法律能与时俱进，实践其规范功能”。那么，要完成这样的法律调控功能概括条款就必然会具有通率性、概括和抽象性、开放性、基础性等特征。
概括条款在实际的法律规定中尚存在多种样态，需要作出一定的区分。根据概括条款承担的功能的不同，可以把概括条款分为基本原则性概括条款和裁判规则性概括条款。前者指的是同时承担基本原则功能的条款，调整范围及于整个部门法律（其中宪法中的基本原则性概括条款的适用范围及于一国之内所有法律），比如民法中的诚实信用原则条款。后者指的是存在于具体规则之中的条款，这种概括条款调整的范围相对于基本原则性概括条款较窄，也更为具体。例如《侵权责任法》第6条第1款规定的“过错责任原则”并不适用于某一种具体案件，而是调整某一类的案件类型。作出这种区别的主要原因在于，概括条款的具体适用往往是通过具体化和类型化的方式展开，基本原则性概括条款作为基本原则而非一般裁判规则适用时是以弥补法律漏洞的形式出现的。更进一步可以把裁判规则性概括条款分为直接作为价值补充依据的概括条款和作为兜底条款的概括条款两类。前者是直接且独立地作为概括条款，如《消费者权益保护法》中第16条第3款规定这个条款本身是独立的，其本身已经包含了一定的价值取向，适用的时候也具有独立性。后者是在有列举条款的情形下的一种兜底性条款，如我国刑法第95条中的第3款就是一个兜底性条款，它必须建立在一定的条文列举的基础之上，当然与作为价值补充依据的概括条款在适用时具有较强的独立性不同，兜底性概括条款的适用时不能任意进行价值填充，它必须在所列举的条款所确立的价值标准的基础上进行进一步的延伸。
关于空白规范研究主要集中在刑法领域，多被称为空白刑法规范。但是这种现象在各个法律中普遍地存在。空白规范的主要特征是法律规范的构成要素在一个条文中并没有完备的表述，假定、处理、制裁三个要素中的部分要素在条文中被省略，需要援引其他法律条文来弥补。这表现在刑法理论中有刑法条文中没有规定犯罪构成要件和刑法条文中没有规定犯罪构成特征，前者被称为“空白的犯罪构成”，后者被称为“空白罪状”。同样将刑法中的这种情况上升到法学理论的角度，便得出了“确定性规则”“委任性规则”“准用性规则”。无论从何种角度、何种要素对空白规范进行分析，这些规范的规定都不具有完备的要素，因此从规范的角度来审视也就存在一定程度的不明确性。
关于空白规范根据空白的程度大致可以分为两种，第一种是绝对的空白规范，如《刑法》第131条。该条文仅仅指出违反“规章制度”但并没有任何具体的进一步解释，导致该条文在适用的过程中具有的高度的不明确性，因为我们很难确定到底什么等级的什么部门的规章制度应该归属于条文中所提及的“规章制度”，而且“规章制度”这个词语本身就没有特别明确的所指；第二种是相对的空白规范，例如《刑法》第340条，本条指出了行为所违反的法律是“保护水产资源法规”，而且“法规”这个词语在我国的法律专业术语中是有实际所指的，同时对犯罪构成要件作了相对比较详细的规定。可见相对空白罪状相比绝对空白罪状而言具有更高的明确性。
这里用“口袋条款”来统称我国法律中存在的“口袋权”和“口袋罪”的现象。“口袋罪”这种称呼并非学术语言，而是针对在我国的1979年刑法中“流氓罪”容易将社会上存在的诸多行为吸收入罪的现象而形成的戏称。在1997年刑法中，取消了流氓罪，而目前刑法学界公认的“口袋罪”有三个：以危险方法危害公共安全罪、寻衅滋事罪和非法经营罪。这三类犯罪在司法实践中同样容易把非罪的行为予以入罪，扩大了入罪范围。而与“口袋罪”不同的是“口袋权”，它主要是指2002年提交全国人大审议的民法草案中所提出的“一般人格权”，它是针对具体人格权而言的，设立一般人格权的主要目的是在出现某些侵犯民事主体的自由和尊严的行为，但是民法中没有相应的具体人格权时，可以将其视为对一般人格权的侵害而加以制裁。因此，虽然“口袋罪”和“口袋权”同属于扩大法律适用范围的条款，但是两者的立法目的是完全不同的，前者是对民众权利的一种潜在侵犯，违反了罪刑法定原则，而后者是对民众自由和权利的一种扩张。
可以看到“口袋条款”的相关表述与概括条款和空白罪状具有极高的相似性，并且其条文的表述方式在某种程度上是一样的，如寻衅滋事罪中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”和抢劫罪中的“或者其他方法抢劫公私财物的”都是使用了“其他”这个词语。但抢劫罪并不被视为一个“口袋罪”，只是采取了一种“列举加兜底”的方式进行罪状的规定。而且有论者认为口袋罪的基本特征就是“空白罪状”“兜底条款”和“不确定概念”。但是，显然这种认识是十分肤浅和表面的，一个明显的原因就是，“空白罪状”“兜底条款”和“不确定概念”广泛地存在于各个法律中，但并没有把所有的这些条文都称为“口袋条款”，因此，其中必然存在着细微且重要的差别。而鉴于“口袋罪”和“口袋条款”在我国的民法和刑法中具有重要的地位，因此，作为一种法律极端不明确的情形，有必要对其进行细致的梳理。
三、语言导致法律不明确性的原因之分析
前文，我们已经有意识地将概念层面不明确性产生的原因进行了一个分类——将多义、歧义、含混、矛盾与模糊分开来论述。之所以这样区分，是因为因模糊性导致法律不明确的意义与其他几个因素完全不同，它们展现的是法的明确性问题在概念上的不同的层次，前者是常规语言中的表面问题，后者是存在于所有语言中的深层次问题。前面在论述多义、歧义、含混、矛盾等这些问题的时候一个最基本的潜在假设就是：这个法律概念在此条文或法律中具有一个唯一确定的意义，通过设定具体的语境来改变语法结构，修改修辞方法，是能够寻找到那个唯一的含义的。在某种意义上说，在立法语言中出现以上几种情况是一种立法技术上的失误，是必须予以修正的，也是能够修正的。但是语言的模糊性与以上几个因素完全不一样，它与能否获得一个语词的确定含义无关，而是在更深一个层次上讨论语言的一种固有的属性——语词在外延上是界限不清的，存在着亦此亦彼的中间过渡阶段。模糊与多义不同，语词存在多种含义但是法律想要表述的含义往往却只有一种，但是模糊性并不关注语词有多少种意义，它关注的是多义语词的每一种意义的外延具有不确定性。模糊与歧义也不同，在“打死了猎人的狗”这个句子中有两种不同的歧义性解释，但是模糊性关注的是对于什么是“猎人”，什么是“狗”，可能在一些情况下无法作出清晰的判断，比如“猎人”词典中的解释是“以打猎为业的人”，如果每天都去打猎的人可以称作“猎人”，那每年打猎100天的人呢？每年打猎10天的人呢？每年打猎1天的人呢？这种在“猎人”和“非猎人”之间的界限是模糊的。模糊与含混和矛盾的关系也大抵同其与多义、歧义的不同点相同。
语言来自对于现实世界的描述，同时包含着对于现实世界的规定，但是无论是规定还是描述，语言总要与现实世界相联系，而世界本身并不是界限分明的，而是一个连续的存在体，那么，语言的这种模糊性便成为语言的一种无法割舍的固有属性。在这个意义上说，模糊性的存在，已经消解掉了上文在谈论多义、歧义、含混、矛盾时的那个寻求“唯一确定意义”的假设，因为一个语词的意义和相邻语词的意义之间存在着一种交叉关系，在那么亦此亦彼的中间阶段亦无法清楚地界分它到底属于哪一个“唯一”。这就引出了所谓“概念晕”这种描述，语言总是存在哈特意义上的“空缺结构”，这是自然语言的宿命，无法改变。这样，由于自然语言所具有的这种普遍存在的模糊性便存在将整个法律语言拖入相对主义或者不可知论的窠臼。而且由于法哲学家在关于法治的基本要件方面要求方面是一致的，无论是拉兹和富勒，他们都要求法律需要具有明确性。法律的语言中这个固有的模糊性则成为一种对于“法治理想”的一种挑战，法律的模糊性使得同案同判的基本原则无法实现，法律也无法约束法官的意志，法律语言的模糊性最终动摇了法治的根基。然而，这与我们的日常的经验是相反的，因为，一个具体的条文往往在面对所谓“简单案件”这种最为常见的情况时，法律是明确的，法官也能够作出确定且一致的判决。虽然，模糊性是自然语言的固有属性，但是在常规情况下，它并没有成为进行法律判断的阻碍。重要的一个原因就是语词意义的“中心”情况的存在，虽然在向“边缘”扩展的时候语词发生了模糊，但是人类的大部分实践面对还是语词的“中心”含义。同时，人类司法实践产生的法庭程序的设置还是通过审判等级制度以及审判监督等制度的设立，使得法官在裁判案件时也确实无法做到完全的任意，可预见的判决存在于大部分案件中，法治并没有因为语言的模糊性而成为空中楼阁。
那么，作出上述的基本分类之后，就需要对我们的认识作出一些基本的前提性假设，进而检视在面对这些导致法律不明确的因素时立法者应该采取何种态度。首先，面对多义、歧义、含混、矛盾这些现象时仍然应该依据既已普遍存在的态度，认为这些情况的出现是立法技术的失误，是应该予以消除的。其次，在这些失误背后应该认识到：其背后有一个确定的含义。这个含义可能存在着“边缘”上的模糊性，但是这不影响“中心”意义的寻查。在面对“西红柿是水果还是蔬菜”这样的问题时，所凸显出来的是法律的模糊性问题，而面对“苹果是水果还是蔬菜”的时候，答案是显而易见的。所以，多义、歧义、含混、矛盾是导致法律不明确性的常规因素，而且对这种常规因素的处理态度应该是常规的，不应任意扩大，甚至因为边缘情况存在去怀疑整个法治最终实现的可能性。
相对于多义、歧义、含混、矛盾等问题，达致法律不明确语言的模糊性问题更值得进行深入的探讨。既然几乎任何概念都存在一定的模糊性，这是语言的自然属性，那么，人类在追求明确性的过程中到底应该如何面对模糊性？面对这个问题，需要对语言模糊性进行更进一步的区分，不同的概念中模糊性是否相同？哪些是能够接受的？哪些是无法接受的？可以接受或者不可以接受的甄别标准是什么？
根据法律概念的明确性程度的不同可以对法律概念作出以下的分类：
（1）数字概念
大部分法律概念是不明确的（这种不明确可能来自其歧义性、多义性，对于法律来说更为重要的是来自模糊性），但是数字概念十分特殊，它往往具有高度的确定性。法律中这方面的概念很少，仅有那些可以转化为有关时间、程度、距离，且能被计量的概念才能成为数字概念。比如我国《刑法》第38条关于管制期限的规定，结合《刑法》第41条、第99条在一个具体的案件中可以得到一个极为明确的时间。
数字概念是人类通过精确化的数字来表达自己对于世界的把握。但是，在更为广泛的领域人类是通过自己的感觉器官来把握外在世界的。描述性概念就是那些实际的或者归为实际一类的概念。这种概念是以原则上可感觉到或以其他方式可通过经验得到的客体为对象的概念。人们日常生活中的大部分概念是描述性概念，比如“黑色的”“树”“速度”“人”，与法学中经常提及的“应然”和“实然”相类似，描述性概念等同于事物的“实然”，这些概念都是对于现实的一种价值无涉的描述。法律中充斥了大量的这种描述性概念，如“森林”“死者”“财产”“附着物”“混合物”“数额巨大”。描述性概念的另一个主要的用途就是描述法律中的事实构成。因此，描述性概念是一种相对比较明确的概念，但是和明确性极高的数字概念相比仍然具有一定程度的不明确性。
描述性概念多是由生物学和物理学的相关概念构成，虽然在一般意义上认为这些概念与现实的事实相对应因而是“价值无涉的”，但是当这些概念被纳入法律的言说体系之后，就很难说描述性概念是一种完全的“价值无涉”，因为，当描述性概念纳入法律文本中时，它便成为“法律概念”。“每一个法律概念有这种归属性。归属性对人们可以称作‘价值有涉’的东西起作用，即每一个法律概念的内容和范围关涉着特殊的法律价值思想。”由于每一个法律条文、法律规范后面都关涉有具体的法律价值或者法律目的，当描述性概念成为法律概念时，它就不再是纯粹的反映现实的概念了，而被赋予了某种价值色彩。
（3）规范性概念
法律本来就是一种规范，当然法律也不仅仅是唯一的规范。规范性本身反映的就是一种“应然”的要求。法律规范中除了数字概念、描述性概念之外尚有规范性概念，规范性概念本身蕴含着立法者希望以此达到什么样的调整目的，也因此必然是涉及价值判断的。因此，只要概念中含有价值判断的因素就可以被称为规范性概念。由于规范性概念含有价值判断，因而，它必然不是“单义”的，规范性概念就产生了“特别高度的不确定，并因此产生许多制定法适用中的不确定性，同时还有非肯定和相对不受约束的例子”。比如“公序良俗”“诚信”“故意”“危害严重”“婚姻”等。
通过以上的论述可以大概地认识到规范性概念和描述性概念的区别，即描述性概念是一种事实性判断，而规范性概念蕴含有明显的价值性判断，当然，在上文规范性的概念的论述中已经提及——描述性概念在法律概念的角度上来说也是一种规范性概念。那么，这就需要对规范性概念作出一定的限缩以与描述性概念相区别开来。规范性概念可以分为以下两类：
1）制度构建型规范性概念
制度构建型的规范性概念符合规范性概念的基本含义，它并非对现实的简单描述，反而现实可能因为此类概念的出现而被创造。比如，“孩子”是一个描述性概念，因为，在有这个概念之前确实存在年龄比较小的人。但是“未成年人”这个词，并非简单的一种对现实的描述，只有“未成年”这个词语的社会内涵被创造出来后才可以在现实生活中寻找与之相匹配的现实情况。当然，制度构建型规范性概念可以通过描述性概念得到具体化，比如“未成年人”是一个制度构建型规范概念，可以将其解释为“尚未满18周岁的那些人”。因为，它可以通过事实性概念来得到转化，从而具有了某种客观性的基础，因此，制度构建性规范概念便得到了明确性方面的加强。
2）价值判断型规范性概念
价值判断型规范性概念不同于上述制度构建型规范概念，它的具体意义不是与现实相对应的，也不是受法律制度的制约的，而是要求法律适用者在个案中进行判断的。法律中的这一类规范性概念的运用本身就是意味着适用者必须在具体情况下进行衡量，某些情况是否符合有关的价值标准。价值判断型的规范概念在法律中的体现有“色情”“故意”“情节严重”“公序良俗”“重大过失”“显失公平”、过失犯中的“注意义务”等。这些词语的具体含义，无法通过描述性概念的转化使之明确化，只能通过适用者自己来进行判断。也正因为适用者的价值判断具有高度的不确定性，因此，这类规范性概念的明确性就变得十分的低。
通过上文的分析，数字型概念具有极高程度的明确性，而描述性概念的明确性程度则相对降低，规范性概念的明确性程度更是等而下之，且规范性概念中的价值判断型规范性概念具有极高的不明确性，甚至从概念本身来考察，我们可以认为这种概念不具有明确性。上述的细分工作使得我们对语言的模糊性有了一个更为清晰的认识。那么，应该怎样对待这些模糊程度不同的概念呢？这关系到未来在展开立法工作时如何使用法律概念这个重大并且核心的问题。
可以看到极端意义上的法律明确性的要求已经破产，因为除了数字型概念之外所有的法律概念都必然的具有一定的模糊性。数字型概念、描述型概念、制度构建型规范性概念都是必然要使用的，而且在一般的法律裁判中这些概念所产生的模糊性可以被一个文化共同体内部的人（包括当事人和法官）内在的把握所消解。对于其中出现的一些极端的边缘案件中的问题（比如番茄是水果还是蔬菜）需要在司法裁判领域加以解决，但是，在立法领域却无法回避这些问题，依然需要作出一定的法律规制。这里，需要关注的重点是价值判断型规范性概念所产生的问题，因为价值判断型规范性概念充斥着价值判断，而且这种价值判断几乎全部交由司法官来进行自由裁量，极易产生权力滥用。进一步来说，如果没有一套相对固定的标准，司法官的自由裁量也难以得到当事人的认同和信服，因此，在对待法律的模糊性问题上应该将重点放到对价值判断型规范性概念的规制上，这一点是必须予以高度注意的。
（1）对于概括条款的认识
上面对概括条款进行了基础性的分类，从这些不同的类型中可以看到，不同性质的概括条款具有不同程度的不明确性，基本原则性概括条款由于适用范围的广泛性，其明确性必然低于直接作为裁判规则的裁判规则性概括条款。而兜底性概括条款由于在进行价值填充的时候要遵循本来列举的条款的预设价值，因而其明确性的程度要高一些。但是，无论作何种区分，概括条款所需要的“价值填充”导致了其不可能具有高度的明确性。
一个需要解释的问题是，原则上来说任何法律都具有高度的抽象性，因此，在适用于具体案件时，需要阐明它的含义，这就是所说的“法律解释”，那么既然存在法律解释将法律条文对应到现实案件中，为什么还需要概括条款呢？其主要原因就是，法律解释往往指的是狭义的法律解释，法律解释在实际的操作过程中具有很强的方法上的限制性，也就使得法条在解释之后依然在立法目的的涵摄范围之内。这也就是说简单地通过法律解释并无法弥补法律的漏洞等问题，因此，设置概括条款就可以通过它的弹性来扩大法律的适用范围，弥补法律漏洞。这一点也是概括条款与其他条款法律解释的重要区别，当然应该看到对概括条款的适用仍然需要进行法律解释。同时，部门法中的基本原则条款体现了相关法律中的基本精神，对法律解释有很强的指导意义。
任何法律条款都具有高度的抽象性，能够涵摄足够多的具体情况，但是常规性的法律条款由于其构成要素在设置上存在诸多具体的限制，故其适用的范围极为有限。而概括条款却要突破这种限制，想要涵摄更多的具体的社会现实。无论是基本原则性概括条款、作为兜底性的概括条款、直接作为价值补充依据的概括条款都具有这样的目的。而这种对于扩张法律调控范围的目的是有其正当性依据的。如果一个法律中没有法律原则条款、没有兜底条款、没有价值判断条款，那么，在社会出现了其他的一些危害性更为严重的行为时，在社会出现了更为重大的利害关系需要调整时，将无法对社会进行有效的调控，“法官不能拒绝裁判”这一条基本的法律原则也无法得到遵守。例如如果我国刑法中对于抢劫罪只规定“暴力、胁迫”而没有规定“其他方法”，那么，对于“用毒药毒死受害者的方法进行抢劫的”就不能归入抢劫罪，而将其简单地列入“故意杀人罪”则并没有使其得到应有的处罚。所以概括条款可以说是人类成文法律在发展过程中发展出来极具经济性的一个高超的立法技术，当然，在另外一些情况下，其也成了任意侵害民众利益的借口。
（2）对于空白条款的认识
空白规范至少在两个层面上与完备性规范相比具有明显的不明确性。其一，在空白规范中存在的大量的“违法国家规定”“违反有关规定”，这些规定所参照的内容虽然对该条文的具体化起到了巨大的作用，但是这些参照性的法律法规往往法律位阶比较低，同时这些法律法规的并没有一个确定的范围，这就导致了在具体适用的时候难免会出现不明确的情况。其二，另外那些没有具体法规界限指向的空白规范将法律的要素进行了漫无边际的扩张，这样自然使得法律具有相当程度的不明确性。
空白规范的存在虽然确实造成了一定的法律的不明确性，但是空白条款具有现实客观的需求，首先，这是立法技术的需要。一部法律无法将所有的构成要素做到进行彻底详尽的规定，以《刑法》第137条中的“国家规定”为例。作一个简单的追溯就能发现，此处的“国家规定”至少要涉及《中华人民共和国建筑法》《建筑工程施工许可管理办法》《建筑业企业资质管理规定》等众多法律法规的要求。如果想要在刑法中详尽地规定第137条，那么仅这一条就将占据巨量的篇幅，因此，空白规范在某种程度上是无法避免的一种可行的立法技术。其次，空白规范的存在，保证了法律的稳定性。法律之间的相互援引，使得一个法律在发生内容的变动时其他相关的法律并不需要文本上的修订，仅在适用的时候参照变动之后的法律即可。进一步说，一般而言空白规范所指向的其他规范往往能更为具体地对空白规范中的要素作出规定，在这个意义上说，空白规范又具有了某种明确性的品质。
那么，能否为了追求法的明确性而舍弃空白规范呢？答案显然是否定的。仅从立法技术这一个现实的原因出发，就不可能将每一条法律所涉及的方方面面规定出来。那么，即使存在导致不明确的因素，也只能接受空白条款存在的现实。当然，在接受的基础上如何尽量减少其带来的不明确性的消极影响是应该值得继续探索的，相关的内容在第四节展开。
（3）对口袋条款的认识
关于口袋条款，通过前述第二小节中的分析可以看出，口袋条款会导致法律高的不明确性，从民众的角度来看，一般民众很难把握到底什么行为构成了“寻衅滋事罪”或者“非法经营罪”，而从法律适用者的角度则可以相对比较任意地将一些原本并非构成犯罪的行为纳入刑罚之中。而对于“口袋权”的态度则开放得多，一般认为，口袋权扩大了民众的人格尊严和自由权利，但是须要注意的是这种扩张虽然表面上是对公民的一种保护，但是这种一般性的权利的设置同样会使得公民之间的一些琐碎的行为被纳入侵犯一般人格权的范围之内，这违背了法律调整的只是社会中比较重要的关系这一基本的原则，法律也就过多地侵入了社会。因此，即使面对“口袋权”也应该注意规避其应该产生的对于法的明确性的冲击。当然，从整体上看，口袋条款的设置初衷依旧是为了调控社会，以法律为依据建立基本的社会秩序。
第四节 完善和加强立法程序的规范立法与阐释研究
一、法律程序视野中的立法程序
立法程序是法律程序的一个重要类型。法律程序在西方的法治实践和法学研究中有着悠久的历史脉络，英国1215年的大宪章即已确立了“正当程序原则”这一西方立宪主义的核心原则，而至少自边沁（Bentham）以来，西方学者就已经开始了对于法律程序价值的研究（尽管边沁本人所持的是一种程序工具主义的主张[85]）。在国内，以季卫东教授发表《程序比较论》一文为起点[86]，对于法律程序的研究也已经有了二十多年的历史。在《程序比较论》一文发表前的较长一段时期，中国正处于社会变革的关键时期，不同的主体对于变革时期的中国应当建立怎样的法制、如何去推进和实现法制等重大问题的意见很不一致。季卫东教授通过历史的、比较的考察，指出传统上中国的法律人在进行法制建设之时更多关注的是实体性的法律问题，侧重于强调“令行禁止、正名定分”，而对于本应在现代法律系统中占据核心地位的程序问题关注不足，甚至对于何为程序问题都语焉不详。[87]季卫东教授认为，无论是从中国既往法制实践的发展历程进行推演，还是站在今后深化社会改革的现实需要加以展望，都应当将程序，尤其是法律程序作为制度化的最重要的基石。[88]季卫东教授所提出的这一“程序主义进路”成为诸多法制变革方案中尤为引人瞩目的一种，无论是在制度建构层面还是在理论论证层面都引领了一股发展和更新的潮流。
在制度建构层面，《全国人民代表大会议事规则》（1989年制定）、《全国人民代表大会常务委员会议事规则》（1987年制定、2009年修正）两个议事规则先后制定，在此基础上规定立法程序的《立法法》（2000年制定、2015年修正）也得以制定；《刑事诉讼法》（1979年制定、1996年修正、2012年修正）、《民事诉讼法》（1982年试行、1991年制定、2007年修正、2012年修正）、《行政诉讼法》（1989年制定、2014年修正、2017年修正）三大诉讼法相继制定并历经多次重要修改；最高人民法院于1999年发布《人民法院五年改革纲要》，开始推进司法改革，截至2014年已经发布了第四个五年改革纲要，在诸多司法改革措施之中，司法程序的改革始终处于核心地位；《行政处罚法》（1996年制定，2009年修正、2017年修正）、《行政许可法》（2003年制定）、《行政强制法》（2011年制定）等一批设计行政程序的重要法律出台，且国务院先后发布了《关于全面推进依法行政的决定》（1999年印发）、《全面推进依法行政实施纲要》（2004年印发）、《法治政府建设实施纲要（2015—2020年）》（2015年印发）等重要文件，深入推进依法行政，不断地将行政程序予以制度化和规范化。
与法律程序改革在制度层面不断牵引着法律体系的整体更新相呼应，法学界也对法律程序及相关议题展开了全面而深入的研究，程序正义、正当法律程序等成为法律人耳熟能详的概念。然而，在对相关的研究成果进行梳理之后可以发现，尽管学者们都认为法律程序至少包括了立法程序、司法程序、行政程序三种类型，在实践中三类法律程序的制度建构和制度改革也基本是齐头并进，但是有关法律程序的研究却主要集中在司法程序和行政程序上，尤其是司法程序，几乎成为学界有关法律程序的研究原型。仅以笔者2016年12月在“中国知网”的期刊数据库上的期刊论文检索结果为例稍加展示，以“司法程序”“诉讼程序”“审判程序”为三个关键词进行篇名检索，一共检索到1 386篇期刊论文；以“行政程序”为关键词进行篇名检索，一共检索到1 096篇期刊论文；而以“立法程序”为关键词进行篇名检索，一共只检索到210篇论文。若是按主题进行检索，则三者之间的差距将更为巨大。究其原因，诚如季卫东教授所指出的那样，司法程序是“最重要、最典型”的法律程序，其中“存在着关于诉答（pleading）和证据的完整制度”[89]。学界对于行政程序同样报以巨大热忱的原因，不难想见是由于我国缺乏行政法治的传统，行政权畸重的现象相当突出，亟须通过制度化、规范化的行政程序来约束政府依法行使职权。相比较而言，有关立法程序的研究虽然在绝对数量上尚可一观，但是无论是从法律程序整体的知识体系还是从立法程序自身的知识框架来看，针对立法程序的研究都存在着明显的结构性欠缺。本节不拟深入探究为何学界欠缺对于立法程序的关注和研究，只是意图通过上述比较指出在法律程序的整体视野之下，是存在着将研究重心偏向立法程序的必要性的。
当然，仅仅依据对于立法程序的研究在法律程序的整体研究之中有所欠缺仍不足以充分地佐证将研究重心偏向立法程序的必要性，因为依循这一论证进路，则在法律程序之中至少还有调解程序、选举程序等程序类型同样没有得到与司法程序、行政程序相似的关注度。要想更加令人信服地论证研究立法程序的必要性，还需要从立法程序在立法学自身知识体系中的定位加以切入。
在我国，最早确立立法学知识体系的当属周旺生教授。在1995年司法部组织编写的法学系列教材的《立法学教程》之中，周旺生教授认为从表现形式来看，存在着三种不同的立法学体系。第一种是带有哲学理论色彩的，从横向角度进行研究，偏重于理论层面的立法学体系；第二种是带有系统工程色彩的，从纵向角度进行研究，偏重于应用层面的立法学体系；第三种则是兼顾理论和应用两个层面，将横向研究与纵向研究相结合的综合性的立法学体系。[90]在周旺生教授看来，这三种形式的立法学体系尽管在研究旨趣、研究方法上均有所差异，但是它们都是由立法原理、立法制度和立法技术这三方面的要素所构成的。立法原理是指与立法相关的、带有普遍规律性的理论表现；立法制度是指与立法相关的各种实体性规则的总和，其包括了立法体制、立法主体、立法权、立法运作、立法监督等方面的制度；立法技术是指立法者在立法过程中所采取的各种方法和操作技巧。[91]在其后的一系列立法学教材和著作中，周旺生教授都沿用了“立法原理—立法制度—立法技术”三分的立法学知识体系架构，并且进一步明确了这三大主要素之下的各项子要素，例如“立法原理”部分就包括了立法的概念、立法指导思想和基本原则、立法与国情、立法的历史发展等内容，“立法制度”部分则包括了立法主体、立法权限、立法程序、中央立法、地方立法、授权立法、立法监督、立法和法的解释等内容。[92]
周旺生教授所确立的这一立法学知识体系对于我国的立法学研究产生了深远的影响，其他学者所撰写或编著的立法学著作、教材基本上都采取了与之相同或者相近的体系架构。例如徐向华教授所主编的《立法学教程》将立法学划分为立法原理、立法制度、立法技术三大部分[93]；朱力宇教授和叶传星教授所主编的《立法学》将立法学分为立法理论、立法制度、立法过程、立法技术四大部分等。[94]另外一些学者尽管没有提出明确的立法学知识体系主张，但是其立法学著作或教材的具体内容事实上也是在“立法原理—立法制度—立法技术”三分的架构之下展开的。
在这一体系架构的指引之下，我国的立法学研究逐渐成为一门独立的，具有一定影响的法学分支学科，但是随着我国法学知识体系和立法实践工作的不断发展完善，立法学的这一知识体系开始在某些方面呈现出不足之处。从法学知识体系自身发展的角度来看，随着法学逐渐摆脱单纯附属于政治的地位，苏力教授所称的“政法法学”[95]在我国法学研究中的地位日渐式微。法学研究者开始越来越自觉地强化方法论的意识，从在直觉上被某种研究方法吸引，逐渐发展到在研究活动中一以贯之地运用该种研究方法，直至从元方法论（meta-methodology）的层面进行对于此种研究方法的自我反思。在这样一种背景之下，兴起于德国的法教义学开始在我国的法学研究中产生越来越重要的影响。法教义学是指运用法律自身的原理，遵循逻辑与体系的要求，以原则、规则、概念等要素制定、编纂与发展法律以及通过适当的解释规则运用和阐释法律的做法。[96]不难看出，法教义学的基本立场是“认真对待法律规范”，是尊重体系与逻辑，它是一种在实然层面上展开的方法论。由方法论推演至法学理论，法教义学主张“法学应持规范性研究的立场”，当然其并不排斥通过其他学科的进路来对法学进行研究，只是坚持“规范性研究”应当是法学之“学科基本”[97]。显然，前文所述的我国立法学知识体系与作为法学“学科基本”的规范性立场之间存在着一定的不适应甚至抵触。一方面，立法原理和立法制度中有关立法指导思想和基本原则、立法与国情、立法的历史发展、立法体制等的内容都是一些相当宏大的问题，而且这些问题在学科属性上更接近于政治学、历史学、社会学等学科；另一方面，现有的立法学知识体系更多地偏向于“法之应然”，与注重“法之实然”的法教义学之间似乎存在着天然的抵牾。有立法学研究者已经开始忧虑立法学难以在法学体系中找到合适的位置，甚至被视为法学之另类而遭到拒斥。[98]在此种背景之下，探寻立法学与基于规范性立场的法教义学之间的合适联结点，并在此基础上反思立法学的知识体系架构，应当是有一定必要性的。
之所以只说是有“一定”的必要性，是因为立法学完全可以合理主张自身的特殊性，为以非规范的基本立场为典型的法学研究提供多样化的视角和进路。况且，论者还可以主张法教义学既未在我国的法学研究中占据统治性的地位，其自身也不能够解决法学领域的所有问题。因此立法学并没有必要“削足适履”，通过调整自身的知识结构体系来适应法教义学的规范立场。这就需要从另外一个维度——我国立法实践工作的发展入手来进一步考察推动立法学规范化转向的必要性。
1978年召开的党的十一届三中全会指出“必须加强社会主义法制”，“应当把立法工作摆到全国人民代表大会及其常务委员会的重要议程上来”。自此，我国的立法工作重新进入正轨。当时我国各个领域的立法都存在着相当大的空白，为了尽快填补这些空白，实现“加强社会主义法制”的目标，当时的立法步伐被加快到一个令人难以置信的地步，从1979年3月到6月的短短3个月期间，有关部门一口气提出了《刑法》《刑事诉讼法》等7部法律草案，并于6至7月份的第五届全国人大二次会议上一次性表决通过。其后很长一段时期，我国的立法始终处于一个“快车道”上，1997年召开的党的十五大提出的“到2010年形成有中国特色社会主义法律体系”的目标更是进一步加快了立法的步伐。这一段时期快节奏、高强度的立法工作实践在很大程度上决定了同时期的立法学研究主要关注的是如何“从无到有”，如何使立法工作与改革开放和现代化建设的进程相适应，如何使立法与广大群众的切身利益相适应。至于立法学可能面临的规范性问题，在一个连“规范”本身都尚不健全的大环境下，自然是不会引起太多关注的。但是随着立法实践工作的不断推进，随着我国法律体系的日益成型，情况开始逐渐发生变化。在临近官方设定的“形成有中国特色社会主义法律体系”的目标时限前夕，学者已经开始对我国法律体系和立法工作的特征进行总结和反思，指出应当从转型中国社会法治秩序形成的原理和要求出发，对理性主义的建构思路、国家主义色彩、简约主义的风格等进行开放性的思考。[99]而随着2010年官方正式宣告中国特色社会主义法律体系形成，官方自身也对于立法工作提出了新的指导和要求。2014年召开的党的十八届四中全会指出要“完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系”，“抓住提高立法质量这个关键”，“使每一项立法都符合宪法精神”。其中至少凸显了两个方面的新要求：第一，立法要坚持以宪法为核心，符合宪法的精神。这绝不仅仅是指在每部法律的开端形式性地宣示一句“依据宪法，制定本法”，而是从实质上要求每一部立法都要能够与现行宪法秩序的概念、逻辑、体系和价值上相互融贯。第二，立法不能够再仅仅追求数量的提高，需要把“提高质量”摆到一个更为重要的位置。而衡量立法质量高低的一个重要标准就是立法者创制出来的新规范与既有的法秩序相互融贯的程度。这两方面的新要求意味着，新一个时期的立法工作不再像以前一样是在一张白纸上自由地创作，而是变得像法律解释一样，需要在已经初步形成并不断完善的“中国特色社会主义法律体系”所建构的现行法秩序架构之中“戴着镣铐跳舞”。
面对着立法实践工作的这样一种新发展，立法学研究的规范性转向就不再是向影响程度与日俱增的法教义学的单纯示好，而是与立法现实需求相匹配的一种必要的自我改革。事实上，从比较立法学的角度来看，法治发达国家的立法学研究也是基于规范性的立场而展开的。以日本为例，其主流观点将立法学的知识体系分为立法政策、立法内容、立法技术、立法过程四个部分。对于初看起来似乎属于政治问题的立法政策，学界对其进行了类型化的区分，将作为立法学研究内容的立法政策严格限定在涉及“法律手段选择”的政策类型上；对于存在多种研究进路的立法过程，学界也将立法学视野下的研究限定在程序和技术进路之上。[100]与此同时，日本的立法学研究也格外注重与法解释学之间的关系。例如末弘严太郎教授认为法学的终极目的就是在立法、司法以及其他法运用的层面上实现“正确的法”，立法学和法解释学同样都是直接服务于这一目的的实用法学。[101]松尾敬一教授认为立法学必须大量而充分地吸收法解释学的研究成果，例如作为判断立法是否适当的前提是对于现行法缺陷的判断、个别目的与整体法秩序之间的整合性等。[102]团藤重光教授进一步认为法解释学的任务不仅限于单纯地发现法的解释内容，对于实践层面的法创造活动也具有很大的作用，此种关系下的立法论实际上是被包裹在解释论之中的。[103]不难看出，日本立法学的体系架构与立法学研究者对立法学与法解释学之间关系的论述，与我国当前立法实践工作所面临的新任务和新要求之间有高度的契合之处，这也从另外一个层面印证了我国立法学研究规范性转向的必要性。
那么，立法学的规范性转向与立法程序之间又有什么关系呢？这涉及在规范性的视野之下对立法学知识体系的重新认识。有的学者认为，一种从规范立场出发的立法释义学应当大幅删减立法指导思想和基本原则、立法与国情等更接近政治学、社会学的内容，而以立法技术为主要内容。[104]根据笔者的理解，此处所称的立法技术应当是与当下的法律方法相对应的“立法方法”。当下的法律方法虽然名为“法律”，实际上仅限于司法层面的法律解释方法，而立法方法的加入与完善将会使得“法律方法”真正名副其实。但是在笔者看来，仅仅依据方法而展开的立法学仍是不完整的，甚至可以说是存在重要缺陷的。立法与法律解释确实存在着很大的不同，法律解释的过程虽然也离不开价值判断，但是其本质上并非直接基于解释者自身的价值判断进行，而是以已经确定了基本价值共识的法律规范为基础来进行的。[105]在本身无须承担确立基本价值共识之任务的情况下，单纯或者主要依据方法就足以完成法律解释的作业。但是立法恰恰承担着为后续的法律解释奠定、确立基本价值共识的重担，在“上帝已死”，处于“诸神之争”阶段的现代社会，价值的多元化乃至于分歧化已经是一种常态。在这种情况下，如果仅仅依据技术性的立法方法，是很难在多元化的价值主体之间凝聚、达成共识的。而恰恰是在这里，程序的真正作用开始显现出来。既然外部的、一元化的价值共识已经消亡，那么要确立基本价值共识就只能向内部去寻求，通过一种内置于法律系统的商谈来保证不同的价值主体能够自由地、理性地进行公共判断，而商谈的核心正是程序。[106]更进一步地来看，立法程序的存在将判断立法结果是否正确的“正确性”问题转换为了依据程序本身的制度性问题，此种判断过程所依循的是如下一种理论：“当一个规范可能是理性商谈程序的结果时，它就是正确的。”[107]由此我们可以得出如下的阶段性结论：立法程序将在实质层面确立基本价值共识的难题转化为了可以在理性化、技术化的条件下加以解决的制度性问题，其对于立法学的规范性转向具有不可或缺的作用。
事实上，就连立法者自身都已经充分意识到了这一问题。2015年《立法法》修改，在总计46条修改条文之中，有27条涉及对立法程序的修改，其比重占到了近60%。这表明立法者也将立法程序的精细化作为“后体系时代”提高立法质量的一个关键突破口。[108]
三、立法程序研究的结构性视角
前一小节的论述初步交代了本节为何以立法程序作为研究对象，概言之，立法程序在整个立法学的知识体系和“后体系时代”提高立法质量的过程中具有相当的重要性，而在整个法律程序的研究中又显得相对薄弱，因此亟待对其进行更为深入的研究。
从理论上而言，针对立法程序的研究大致可以分为彼此独立但又相互联系的三个部分：第一，立法程序是什么？亦即立法程序的概念论问题；第二，立法程序如何建构？亦即立法程序的方法论问题；第三，立法程序为什么重要？亦即立法程序的价值论问题。这三个部分恰好也对应了法理学研究的三个主要领域。为何本节在这三个部分中选取结构问题进行研究，不妨逐一来进行审视。
首先是概念论问题。无疑，在法理学的研究中，法概念论是一个极其重要同时又争论不休的领域。诚如哈特所指出的那样，在人类社会中很少有像“什么是法律”这样持续不断地被追问，同时也由严肃的思想家以多元的、奇怪的，甚至是似是而非的方式作出解答的问题。[109]根据哈特的归纳总结，产生这一现象的原因在于“什么是法律”这一提问的背后其实隐含了三个反复出现的争议议题：法律与基于威胁的命令有何区别和关联？法律义务和道德义务有何区别和关联？什么是规则？[110]其中最为核心的议题是法律和道德之间的区别和关联，置身于其背后的是法哲学层面的法实证主义和非法实证主义之间绵延数百年的争论。相比较而言，“立法程序是什么”虽然也是立法程序研究中必须解决的一个前提性问题，对该问题的回答在我国立法学研究的初期也存在诸多似是而非之处[111]，但是时至今日，对于立法程序的概念界定已经形成了基本的共识（典型者如苗连营教授在其博士论文基础上形成的专著《立法程序论》），更为重要的是立法程序的概念论问题不像法理学中的法概念问题一样涉及法哲学层面的争论，即使不同学者的观点之间有所差异，也只是存在于细节层面。因此从整体上而言，立法程序的概念论问题在我国立法程序的研究中应当属于已经达成共识的前提基础，进一步深挖的空间和余地并不太大。
其次来看价值论问题。确实，“立法程序为什么重要”在立法程序的研究中是一个相当重要的问题，一方面，对于这一问题可以有很多种不同的回答方式和进路，例如程序工具主义的进路、程序本位主义的进路、程序综合主义的进路等，每一种回答方式都具有自身的合理之处，它们综合在一起为立法程序的价值论问题提供了相当多样化的研究视野，从而也提供了拓展立法程序研究议题的可能性。另一方面，在我国的特定环境之下，对于程序价值的强调具有尤为突出的意义，我国长期以来“重实体轻程序”的传统使得程序对于法治的价值一直难以得到社会的普遍认可。当某些被认为是更为重要的实体目标出现之时，程序往往就被排挤到次要的位置。综合以上两点，在我国开展立法程序的价值论研究是有充分的意义的。但是基于以下几方面的原因，本节同样没有选取价值论问题作为研究主题。第一，立法程序的价值论问题与程序正义论直接相关，而学界对于程序正义论已经开展了长期并深入的研究，在多个可能的研究进路上都已经积累了较为丰富的研究成果（典型者如易有禄教授在其博士论文基础上形成的专著《正当立法程序研究》），在此基础上进行理论创新的空间同样不是很大；第二，无论是哪种进路的价值理论，都不是存在于真空之中的，必然需要落实到具体的制度设计上来，否则就有沦为空谈之嫌。因此在当前的研究积累和实践需求下，再单纯地开展立法程序的价值论研究的理由也不是非常充分。
基于以上两方面原因，笔者认为在立法程序的研究中有可能进一步在理论和实践层面贡献知识增长点的主要是结构性视角下的研究。正如本节一开篇所引述的，结构是指作为一个系统或整体而存在的事物诸组成要素及其相互关系。当然，对于“立法程序的结构”这一概念还可以加以更为精细的界定。一方面，其可以指“程序”本身的组成要素，此种界定方式往往是基于一国的实定法所展开的，例如根据我国《立法法》第二章第二节的规定，全国人大的立法程序由“法律案的提出”“法律案的审议”“法律案的表决”“法律案的通过”四个部分组成；另一方面我们也须要注意到，虽然程序是以约束程序参与者的面向出现的，但是如果缺少了程序参与者，程序本身是无法孤立存在的，两者在某种意义上是一体两面的关系，因此“立法程序的结构”还可以从“立法程序参与者的结构”这一角度加以界定和认识。此种界定方式在很大程度上要求研究者在充分把握实定法规范内涵的基础上对于规范所试图加以规制的实践同样有着深入的认识。例如《立法法》第14条和第15条规定了8类可以向全国人大提出法律案的主体，仅仅从探究规范内涵的角度我们无从认识这8类主体之间的关系，从而也难以对作为全国人大立法程序起始要素的“法律案的提出”的内部结构进行深入的研究。唯有通过“程序自身结构”向“程序参与者结构”的视角转换，我们才能够全面地认识“立法程序如何建构”的方法论问题。
当然，由“程序自身结构”向“程序参与者结构”的视角转换并非意味着要以“对实践的描述”替代“对规范的解释”，这显然是有违本节所主张的立法学研究的规范性转向的。诚然，这一视角的转换隐含了“规范与实践之间存在着落差”“实践相较于规范而言包含了更为丰富的内容”等意蕴，但是我们应当意识到，规范与实践之间的落差是始终存在的，这并不意味着要以规范去“迁就”实践，或是直接以实践来替代规范，而是希望通过透彻、深入地了解立法程序的深层结构和运行状况，对程序规范解释的逻辑前提进行检验和修正，从而促进我国立法程序规范的完善，最终实现立法法对立法实践的有效调整。[112]
四、实例分析：我国立法程序中的全国人大常委会
（一）对制度文本的规范分析
由于种种原因，在全国人大及其常委会的立法实践中，法律草案经表决未通过的实例相当罕见[113]，同时在全国人大常委会的立法实践中，法律草案因搁置满两年被终止审议的实例也相当稀缺，因而从立法程序的角度来看，法律案的提出制度就在很大程度上影响甚至决定了全国人大和全国人大常委会在立法数量上的巨大差距。
《立法法》第14条和第15条规定了有权向全国人大提出法律案的主体，第26条和第27条则规定了有权向全国人大常委会提出法律案的主体，两大类主体的对比可见表5-1：
通过对比可以清晰地看出，两大类主体之间具有高度的重合性，国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人大各专门委员会这5类主体既可以选择向全国人大提出法律案，也可以选择向全国人大常委会提出法律案。
当然，此处所说的“选择”可能会令人生疑，毕竟《立法法》第7条明确规定了全国人大和全国人大常委会在立法权限上的区分，就此而言上述5类主体在决定提出法律案时自然需要考虑其所提出的法律案究竟是属于全国人大的立法权限范围还是全国人大常委会的立法权限范围，并非可以完全自由地进行“选择”。从制度规定上来看，《全国人民代表大会组织法》第32条和《全国人大常委会议事规则》第11条均明确规定向全国人大常委会提出的议案应当是“属于常务委员会职权范围内”的议案，法律案自然也包括在内。但是问题仍然存在，应当由谁来判断被提出的法律案是属于全国人大还是属于全国人大常委会的立法权限范围？
第一种可能的制度设计是由提出议案的主体自行判断，但显然这并不是一种比较可靠的制度选择。首先，提出议案的主体的判断有可能出现偏差，其有可能将本应属于全国人大立法权限范围的法律案向全国人大常委会提出，显然需要有另外一个主体对其作出的判断进行监督；其次，对于提出议案的主体而言，判断自己所提出的法律案究竟属于哪一方的立法权限范围可能并不是其关注的重点，至少并不是其最为关注的方面。诚如有学者所指出的那样，随着我国社会转型过程中多元主体和多元利益的形成以及国家对于法治化的不断重视，利益的分配逐渐呈现出由政策博弈向立法博弈转变的趋势，在我国的立法实践中开始出现了有关部门以立法为重，刻意维护自身权益的现象。[114]这也就意味着对于提出议案的主体而言其最为关心的是如何顺利地使自己所提出的法律案转化成为正式的法律，至于这一转化的过程是在全国人大还是在全国人大常委会进行，对提出议案的主体而言并没有太大的差别。可能是部分基于这两点的考虑，立法者并没有采取此种制度设计，反而通过《立法法》第16条第1款的规定使得提出议案的主体完全不需要操心法律案的权限范围问题。对于该款规定笔者将在后文详加论述，此处暂不展开。
第二种可能的制度设计是由法律案的接收方，也就是全国人大或全国人大常委会来进行判断。由于全国人大享有最为完整的立法权，其并不需要对向其提出的法律案进行立法权限上的判断，因而这种制度设想的可能形态有：（1）由全国人大对向全国人大常委会提出的法律案进行立法权限上的判断；（2）由全国人大常委会自行对向其提出的法律案进行立法权限上的判断。从相关法律规定来看，第（1）种可能形态并没有与之对应的制度设计，第（2）种可能形态则具有潜在的规范依据。根据《立法法》第26条第2款的规定，国务院等5类向全国人大常委会提出的法律案是否能够列入常委会的会议议程，取决于委员长会议的决定。该款规定并没有明确界定“决定”的内涵，这需要我们进一步探究“委员长会议”的宪法和法律地位。《宪法》第68条第2款将委员长会议定性为“处理全国人民代表大会常务委员会的重要日常工作”的机构，据此《全国人民代表大会组织法》第25条对委员长会议的职权从四个方面进行了具体分解[115]，其中第二个方面正是前述《立法法》第26条第2款规定的来源。当然，《立法法》第26条第2款的规定相较于《全国人民代表大会组织法》第25条第2项的规定还是有所不同，这需要结合《全国人民代表大会组织法》第32条的规定来进行细致辨析。根据《全国人民代表大会组织法》第32条第1款的规定[116]，委员长会议对于国务院等5类主体向常委会提出的“议案”，可以决定提请常委会审议，或者先交由有关专门委员会进行审议，再“提请”常委会审议；而根据《立法法》第26条第2款的规定，委员长会议如果决定先将“法律案”交由有关专门委员会进行审议，则可以“决定”将其列入常委会会议议程，同时委员长会议还可以以法律案“有重大问题需要进一步研究”为由，建议提出议案的主体修改完善。更为直观的对比可见表5-2：
通过对比可以看出，尽管《全国人民代表大会组织法》和《立法法》都赋予委员长会议对于向常委会提出的议案的某种意义上的“决定权”，但是两法所规定的决定权的内涵并不完全一致。《全国人民代表大会组织法》所赋予委员长会议的决定权更多的是一种形式意义或者程序意义上的权力，如果议案在形式要件上没有明显的硬伤，委员长会议原则上都应当“提请”常委会会议进行审议。而《立法法》赋予委员长会议的决定权则具有了更多的实质内涵，首先它将决定的内容由“提请审议”改为“列入议程”，常委会的会议议程无疑是有限的，不可能无限制地加入待审议内容，这也就意味着委员长会议所决定的实际上是“是否列入议程”；其次它新增了委员长会议对法律案是否“有重大问题需要进一步研究”进行判断的权力，这里所称的重大问题显然不会是指法律案在形式要件上的问题，而是实质内容上的问题，这就更为直接地赋予了委员长会议以实质性的“决定权”。
在这样一种具有实质意涵的决定权中，是完全可能包含着判断向全国人大常委会提出的法律案是否属于常委会立法权限的权能的，也就是说《立法法》第26条第2款是有可能成为前文所设想的那种制度设计的规范依据的。但之所以只说是“有可能”成为，是因为该款规定还隐含着两个问题。第一，根据官方的释义，《立法法》第26条第2款中所称的“重大问题”主要是在法律案“是否成熟”的意义上而言的，据此委员长会议所作出的三种决定其实是分别对应了“比较成熟”“基本成熟但仍有一些问题”“不够成熟并存在重大问题”这三种情形，之所以采取“是否成熟”的标准，是由于委员长会议负责拟订常委会议程草案，需要考虑到常委会会议的议事效率，从而对待议事项的轻重缓急进行排序。[117]这一释义也确实和《立法法》第26条第2款所规定的决定权的直接体现——“列入常务委员会会议议程”相匹配。如此一来，判断法律案是否属于全国人大常委会立法权限的职能就有可能因为与“是否成熟”的标准无关而被排除在委员长会议的决定权之外。第二，也是更为严重的问题是《立法法》第26条第2款赋予委员长会议的此种决定权的正当性问题。有学者指出，从《宪法》第68条第2款对于委员长会议的定位——也就是“处理重要日常工作”来看，委员长会议的权力具有辅助性、服务性的特点，其并不是一个决策机构或权力机构，而是一个事务性机构。据此，《全国人民代表大会组织法》对于委员长会议职权的具体分解是合宪的，而《立法法》对于委员长会议职权的扩充则超出了“处理重要日常工作”的范围，具有违宪之嫌。[118]从前文的对比中我们确实可以看出，《全国人民代表大会组织法》和《立法法》对于委员长会议决定权的规定之间存在着明显的“形式／实质”之分，《立法法》如果不能对自身所作出的这一扩张性授权给出充分的正当性论证，那么本节所设想的由委员长会议对法律案是否属于全国人大常委会立法权限范围进行判断的制度构想也就缺失了相应的规范依据。
第三种可能的制度设计仍然是由全国人大进行判断，但这一判断不是在提出法律案的阶段进行，而是在法律案通过之后进行。此种制度设计所对应的规范依据是《宪法》第62条第11项，即全国人大有权改变或撤销全国人大常委会不适当的决定。官方对于立法法的释义也提及了这种制度设计，根据官方的观点，《立法法》第7条第3款赋予全国人大常委会对全国人大制定的法律进行部分补充和修改的权力并不会影响全国人大行使立法权，因为全国人大可以根据《宪法》第62条第11项的规定，对于它认为不适当的补充和修改决定予以改变或撤销。[119]但是这种制度设计的局限性是显而易见的：第一，它只能够针对全国人大常委会补充和修改法律的行为。因为全国人大常委会对于法律的补充和修改是以决定的形式作出的[120]，而对于新制定的法律则不是以决定的形式作出，这就导致全国人大的改变或撤销权并不能够及于常委会新制定法律的行为；第二，它只能够在法律案通过之后进行，而无法起到事先判断、筛选的功能，从而极大地制约了此种机制的实效性。
从理论上我们基本上只能够设想出以上三种制度方案，第三种制度方案由于局限性过于明显，因而暂且存而不论，在实践中立法者所采取的制度方案，也就是《立法法》第16条第1款[121]，首先就排除了由提出议案的主体进行判断的可能性。根据该款的规定，即便是属于全国人大的立法权限、应当由全国人大制定的法律，在全国人大闭会期间，相应的法律案也可以先向全国人大常委会提出。例如最近一部由全国人大制定的法律——慈善法，慈善法的草案是由全国人大内务司法委员会于2015年10月向全国人大常委会提出的，全国人大常委会经过两次审议之后决定将草案提请全国人大进行审议。[122]对于法律案的提出者——全国人大内务司法委员会而言，由于《立法法》第16条第1款的存在，其并不需要费心去考虑慈善法究竟是不是《立法法》第7条第2款所称的“基本法律”，因为无论慈善法的性质属于哪种情况，它都可以向全国人大常委会提出法律案。对于其他的几类提出议案的主体而言，其所面对的情况也是相同的，制度设计者完全免去了它们进行判断的责任。
根据官方的解释，之所以采取这种制度设计，主要是由于全国人大每年只召开一次，而且每次召开的会期都很短，这就使得在每一年的绝大部分时间里，提出议案的主体都无法向全国人大提出相应的法律案。为了保证这些法律案在被提交给全国人大之前能够有较好的审议基础，立法者专门规定在大会闭会期间可以先向全国人大常委会提出。[123]在笔者看来，官方的这一解释存在着一些含混不清甚至自相矛盾的地方。《立法法》第7条之所以要以“基本法律”为标准对全国人大和全国人大常委会的立法权限进行区分，是因为基本法律在国家和社会生活中具有根本的重要性，它们最为直接地表达了宪法对于政治、经济、社会生活的规范性基本结构所作的决定，尽管从效力位阶的角度来看基本法律并不像基本权利一样居于整个法体系和法秩序的最顶端，但是从内容重要性的角度来看两者具有类似的性质。[124]为了保证基本法律能够正确地表达宪法对于政治、经济、社会生活的规范性基本结构所作的决定，在程序上就必须确保基本法律是由作为主权者的人民的直接代表——全国人大来制定。全国人大常委会由于并非经由选举产生，并不具有足够充分的程序上的决定正当性，因而其既不能制定基本法律，也不能对其进行整体的或者有违其基本原则的补充和修改。
全国人大每年只召开一次会议、每次召开的会期都很短，这是一种客观的实践情况，这种情况的存在表明规范和实践之间产生了落差，这就须要依据前述的规范目的，通过制度设计或者完善对于落差进行弥补。然而此时，制度设计者对于规范目的的认知似乎出现了偏差。“保证相应的法律案在被提交给全国人大之前能够有较好的审议基础”并不是一个基于《立法法》第7条所提炼出来的规范目的，它甚至与后者是有潜在的冲突的。“较好的”审议基础是一个实质意义上的判断，它类似于笔者在前文所称的保证基本法律“正确地”表达相关决定。与形式层面不同，实质层面的争议几乎是不可避免的，如何判断“较好的”“正确地”，似乎只能够引入另一个位阶上的实质标准，但是现代社会是一个价值多元的异质社会，并不存在一个可以为所有人共享和认可的最终意义上的实质标准，这种引入会成为一个逻辑上永无止境而且经验上争论不止的问题。为了避免这种无止境的争论，唯一可行的办法是引入一种建制化的商谈，通过自我创生来逐渐达成有关“较好的”“正确地”的共识。[125]商谈的核心是程序，程序的一个关键要素就是决定者的选定，《立法法》第7条基于宪法对全国人大的定性将其选定为“基本法律”的决定者，也就是说《立法法》第7条提出了这样一条有关“正确地”表达了相关决定的判断标准：只要基本法律在程序上是经由全国人大制定的，它就是正确地表达了宪法对于有关问题规范性基本结构的决定。这个判断标准本身是形式意义上的，就此而言，立法者在回应全国人大开会频率低、会期短的实践问题之时也应当尽可能遵循这一规范目的，设计合理的程序制度来保证全国人大能够拥有一个“较好的”审议基础。但是《立法法》第16条第1款所依循的是一种效率指向的实质判断，立法者将全国人大开会频率低、开会期间短所产生的问题归纳为全国人大缺乏足够的审议时间来审议法律案，而为了确保全国人大能够在同样的时间里审议、通过尽可能多的法律案，立法者就采取了让全国人大常委会先行审议的制度设计，而这显然和第7条所内含的机理不相符。
当然，如果《立法法》第16条第1款能够内置其他确保全国人大行使其对基本法律制定权的机制的话，上述的张力还是能够得到化解的。但是从该款规定的具体内容来看，制度设计者似乎是倾向于前文所论述的第二种制度方案——即由全国人大常委会自身来判断向其提出的法律案所属的权限范围。这种制度方案的问题在前文已有论及，而且仍以慈善法为例来看的话，全国人大常委会似乎也并没有切实地发挥这一判断的职能，在全国人大常委会有关慈善法（草案）的说明中，它只是认为由“最直接地了解人民群众的呼声和意愿”的全国人大代表来进行审议“有利于推进科学立法，民主立法，广泛集中民智、凝聚共识”[126]，而并未基于《立法法》第7条第2款的规范文本来细致剖析为何其要将慈善法（草案）进一步提交至全国人大进行审议。至少从这一说明中所包含的信息来看，全国人大常委会的这一提交似乎只是一个偶发的行为。当然更为详尽的实证分析留待后文来进行。
本节有关法律案提出制度的规范分析初步表明，在法律案的提出会极大地影响了全国人大和全国人大常委会法律制定结果的情况下，立法者在进行程序设计之时并没有为全国人大设置专门的法律案提出机制以确保更多的法律尤其是基本法律能够在全国人大的会议上被指定，相反立法者通过《立法法》第16条第1款的程序设计，客观上为更多的法律案“流向”全国人大常委会提供了程序上的便利。至少在法律案的提出阶段，现有的程序设计是与“发挥人大在立法工作中的主导作用”的原则有所偏差的。
（二）对制度实践实证分析
根据《立法法》第14条和第26条的规定，国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人大各专门委员会这五类主体既可以选择向全国人大提出法律案，也可以选择向全国人大常委会提出法律案。而根据《立法法》第16条第1款的规定，属于全国人大立法权限的法律案，在全国人大闭会期间，可以先向全国人大常委会提出。因此我们首先需要统计的是历年以来这5类主体所提出的法律案有多少是向全国人大提出的，有多少是向全国人大常委会提出的；其次需要定性和统计的是历年以来在向全国人大常委会所提出的法律案中有多少是属于全国人大立法权限范围的；再次需要统计的是历年以来全国人大常委会将多少件向其提出的、但是属于全国人大立法权限范围内的法律案提请全国人大进行了审议。关于统计的时间范围，考虑到1979年2月全国人大常委会法制委员会（即法工委前身）设立，我国的立法工作自此重新走上正轨，因此我们的统计也从1979年开始。关于统计的对象范围，考虑到资料获取的难易程度，我们的统计仅限于现行有效的法律。关于统计资料的来源，笔者主要参考的是由全国人大常委会法工委立法规划室所编著的《中华人民共和国立法统计》一书，并同时参考了“中国人大网”上公布的对法律案提案主体所作的说明。
根据“中国人大网”的“中国法律法规信息库”的数据，截至2016年9月第十二届全国人大常委会第二十二次会议闭幕，我国现行有效的法律共有253件，其中1979年以来制定的共有245件。由于该信息库对于同一部法律无论修订多少次均统计为1件，因而实际上1979年以来各类提出议案的主体向全国人大及其常委会提出法律案的件数要高于245件。
同样根据前述统计数据，截至2016年8月29日国务院向第十二届全国人大常委会第二十二次会议提请审议《〈中华人民共和国外资企业法〉等四部法律的修正案（草案）》议案，国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人大各专门委员会这5类主体一共提出了431件法律案（仅包括现行有效的法律），其中国务院一共提出了334件法律案，中央军委一共提出了24件法律案，最高人民法院一共提出了7件法律案，最高人民检察院一共提出了4件法律案，全国人大各专门委员会一共提出了62件法律案，而这431件法律案无一例外的都是首先向全国人大常委会提出的。从提出法律案的时间来看，1979—1989年一共有61件法律案被提出，1990—2000年一共有136件法律案被提出，2001—2011年一共有152件法律案被提出，2012年以来至今一共有82件法律案被提出。由于现行《立法法》第16条第1款的规定是在2000年制定立法法之时才出现的[127]，而统计数据显示在2000年立法法前后国务院等5类主体一直都是先向全国人大常委会先提出法律案的，因而笔者在前文所提出的假设需要进行一定的修正，并非由于《立法法》第16条第1款（2000年《立法法》第14条）的存在才使得国务院等5类主体选择先向全国人大常委会提出法律案，而是1979年以来的实践一直都是如此，毋宁说立法法只是对这一实践予以了“确认”而已。
但是这样一种“确认”究竟是依据法律体系的内在要求而对实践作出的肯定还是仅仅依据实践的客观需要而对其作出的妥协？应当承认，在我国立法工作恢复的初期，由全国人大常委会对法律案进行先行审议的实践具有充分的合理性乃至于迫切性。1978年12月召开的党的十一届三中全会提出应当把立法工作摆到全国人大及其常委会的重要议程上来，作为相应的组织措施，1979年2月第五届全国人大常委会第六次会议决定设立全国人大常委会法制委员会，由彭真担任主任。当时多位领导人都在不同场合表示要加快立法，集中力量尽快制定必要的法律。至迟在1979年3月，中央已经拟定于当年5月份召开全国人大会议[128]，并明确提出要“审议通过刑法等几部法律”[129]。在这样一种紧迫的时间之下，显然只能由全国人大常委会对法律案进行先行审议。在1979年7月1日第五届全国人大二次会议表决通过《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》等7部法律之后，全国人大常委会法制委员会又马不停蹄地于7月9日召开全体会议讨论下一阶段的立法工作安排，据时任全国人大常委会法制委员会副秘书长兼办公室主任王汉斌汇报，当时“各有关部门正在搞的二十九部法律”[130]，由此可见法律的空白在当时达到了多么严重的一个程度。为此，必须把立法的效率置于优先考虑的地位，通过加快立法来实现加强社会主义法制的目标。其后的很长一个时期，我国的立法始终处于一个“快车道”上，1997年召开的党的十五大提出的“到2010年形成有中国特色社会主义法律体系”的目标更是进一步加快了立法的步伐。可以想见，在2000年制定立法法之时立法者无疑会考虑到这一快速的立法步伐的要求，因此在当时确认了全国人大常委会享有先行审议权的《立法法》第14条尚可以说具有其合理性和现实性。但即使是在当时，这种现实合理性与法体系内在规范性之间的张力也已经显现出来，这是因为既然宪法和立法法本身都明确了全国人大和全国人大常委会之间的立法权限界分，而《立法法》第14条又没有内置相应的审查和判断机制，那么全国人大常委会的先行审议始终是存在着减损全国人大立法权的可能性的。而随着2010年官方正式宣告中国特色社会主义法律体系形成，并对立法工作提出了一系列新要求[131]，立法的程序和质量被置于优先考虑的地位，但是2015年修订《立法法》时并没有对第14条本身进行变动，仅仅是增加了1款规定全国人大常委会在进行先行审议时应当征询全国人大代表的意见。在笔者看来，这就已经不仅仅是对实践的单纯确认了，而是对既有程序机制的进一步固化和强化，全国人大代表只能够经由全国人大常委会对原始的法律案进行部分的审议，而无法行使其本应享有的初次审议权。
（三）概念提炼：程序性扩权
对于全国人大常委会在我国立法程序中地位的形成过程，笔者尝试用“程序性扩权”的概念加以描述。对于这一概念可以从以下两个方面加以理解：
首先，程序性扩权是一种权力的扩张，权力的扩张主体是全国人大常委会自身。权力扩张的含义是，全国人大常委会在我国的立法实践中，通过权力的自我创设和实践的不断反复，日渐获得了超出宪法规定的职权。例如在1982年宪法的原初规定中，全国人大和全国人大常委会共同行使国家立法权，但是在立法实践中，全国人大常委会逐渐确立了由自身先行审议法律案的惯例，通过惯例的不断重复最终获得制度上的确认，从而在事实上使得全国人大的审议过程仅仅起到了为全国人大常委会的审议结果背书的功能。又例如在1982年宪法的原初规定中，全国人大常委会仅享有监督宪法实施的功能，但是在实践中全国人大常委会又自我创设了执法检查权，从而在传统的立法程序之外新设了一种完善法律的制度途径。[132]全国人大常委会作为权力的扩张主体具有其特殊性，因为全国人大常委会同时也身具立法者的角色，尤其是立法法这一关键法律的起草者就是全国人大常委会法工委。因此，全国人大常委会的权力扩张就体现为两种路径，一种路径是在实践中的先行先试，另一种路径则是利用自身立法者的特殊身份对于既往的实践予以制度上的确认。
其次，程序性扩权是一种程序层面的权力扩张，而没有在实体层面根本改变权力的分配格局。在实体层面，1982年宪法所确定的全国人大与全国人大常委会之间的立法权限划分被2000年立法法原封不动地继承下来。全国人大常委会的扩权并非从实体层面直接改变这一立法权限的分配格局，而是集中在对程序性的职权的改变上。《立法法》第16条第1款所确立的先行审议权，第26条第2款所确立的委员长会议决定权，第52条所确立的立法规划和年度立法计划编制权，无一不是程序性的职权。与此同时，《立法法》第16条第2款规定的征求全国人大代表意见的义务，第28条第2款规定的邀请全国人大代表列席的义务，这些也都是程序性的规定，其并没有直接从实体上削弱全国人大的立法职权，而是通过对程序机制的调控在事实上制约了全国人大及全国人大代表立法职能的行使。
注释
[1]尤尔根·哈贝马斯.在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论.童世骏，译.北京：三联书店，2003：34.
[2]P.S.阿蒂亚，R.S.萨默斯.英美法中的形式与实质：法律推理、法律理论和法律制度的比较研究.金敏，等译.北京：中国政法大学出版社，2005：268.
[3]彼得·斯坦，约翰·香德.西方社会的法律价值.王献平，译.北京：中国法制出版社，2004：81-82.
[4]王泽鉴.英美法导论.台北：元照出版有限公司，2010：149.
[5]P.S.阿蒂亚，R.S.萨默斯.英美法中的形式与实质：法律推理、法律理论和法律制度的比较研究.金敏，等译.北京：中国政法大学出版社，2005：267.
[6]庞德.改进中国法律的初步意见／／西法东渐.北京：中国政法大学出版社，2001：63.
[7]杰里米·边沁.论一般法律.毛国权，译.上海：上海三联书店，2008：296.
[8]欧阳谿.法学通论.北京：中国方正出版社，2004：10.
[9]庞德.改进中国法律的初步意见／／西法东渐.北京：中国政法大学出版社，2001：531.
[10]彭真.论新时期的社会主义民主与法制建设.北京：中央文献出版社，1989：376.
[11]唯一的例外似乎是许德风.法教义学的应用.中外法学，2013（5）：949-962.但由于本节一方面论题较为宽泛（不仅涉及立法，而且涉及司法与法学研究），另一方面依然着眼于从法的适用角度对于现行（民事）立法的批评和建议，这一研究尚未对法教义学与立法的关系进行更为深入和系统的阐释。
[12]白斌.论法教义学：源流、特征及其功能.环球法律评论，2010（3）：5.
[13]纪海龙.法教义学：力量与弱点.交大法学，2015（2）：91.
[14]许德风.法教义学的应用.中外法学，2013（5）：937.
[15]罗伯特·阿列克西.法律论证理论.舒国滢，译.北京：中国法制出版社，2002：311.
[16]一本立法学的专著恰恰持此论点：Vladimír Kube，Theorie der Gesetzgebung，Wien und New York：Manzsche Verlags-und Universittsbuchhandlung，1987，S.204.
[17]Vgl.Wolfram Henckel，Rechtsdogmatik und Gesetzgebung in der Gegenwart-Zivilrecht，in：Ok-ko Behrends und Wolfram Henckel（Hrsg.），Gesetzgebung und Dogmatik，Gttingen：Vandenhock＆Ruprecht，1989，S.94.
[18]Vgl.Manfred Maiwald，Dogmatik und Gesetzgebung im Strafrecht der Gegenwart，in：Okko Be-hrends und Wolfram Henckel（Hrsg.），Gesetzgebung und Dogmatik，Gttingen：Vandenhock＆Rupre-cht，1989，S.132-133.
[19]舒国滢.法理学导论.2版.北京：北京大学出版社，2012：179.
[20]支持的观点参见Christian Starck，Empirie in der Rechtsdogmatik，Juristische Zeitung，1972，S.609；反对的观点参见Alexander Peczenik，Empirical Foundations of Legal Dogmatics，?tudes de logique juridique 3（1969），p.32.
[21]Hans-Joachim Koch und Helmut Rü?mann，Juristische Begründungslehre，München：C.H.Beck'sche Buchhandlung，1982，S.22-26.
[22]李飞.古希腊—罗马的辩证法对罗马法的体系化生成的影响——以Divisio和Partitio为中心／／法律方法：第15卷.济南：山东人民出版社，2014：121.
[23]Nikolas Luhmann，Rechtssystem und Rechtsdogmatik，Stuttgart［u.a.］：Verlag W.Kohlham-mer，1974，S.16.
[24]这种理解在教义学的概念史上源远流长，因为“dogma”（教义）在语言上就与“doxa”（希腊语“意见”）接近。Maximilian Herberger，Dogmatik.Zur Geschichte von Begri f f und Methode in Medizien und Jurisprudenz，Frankfurt a.M.：Vittorio Klostermann，1981，S.9 u.passim.
[25]Ottmar Ballweg，Rechtsphilosophie als Grundlagenforschung der Rechtswissenschaft und der Ju-risprudenz，in：Hans Albert，Niklas Luhmann，Werner Maihofer und Ota Weinberger（Hrsg.），Rechts-theorie als Grundlagenwissenscha ft der Rechtswissenschaft，Bertelsmann?niversittsverlag，1972，S.46.
[26]柏拉图.国家篇／／柏拉图全集：第二卷.王晓朝，译.北京：人民出版社，2003：467-469，536.
[27]Hans Albert，Erkenntnis und Recht.Die Jurisprudenz im Lichte des Kritizismus，Jahrbuch für Rechtsphilosophie und Rechtstheorie 2（1972），S.81.
[28]Eike v.Savigny，Die Jurisprudenz im Schatten des Empirismus，Jahrbuch für Rechtsphilosophie und Rechtstheorie 2（1972），S.99.
[29]Vgl.Diskussion，in：Okko Behrends und Wolfram Henckel（Hrsg.），Gesetzgebung und Dogma-tik，Gttingen：Vandenhock＆Ruprecht，1989，S.138.
[30]Vgl.Hermann Kantorowicz，Volksgeist und historische Rechtsschule，in：ders.，Rechtshisto-rische Schrif ten，Karsruhe：Verlag C.F.Müller，1970，S.436.
[31]Karl v.Savigny，Vom Beru f unserer Zeit für Gesetzesgebung und Rechtswissenschaft，Heidel-berg：Mohr und Zimmer，1814，S.12；萨维尼.历史法学派的基本思想（1814—1840年）.郑永流，译.北京：法律出版社，2009：8.
[32]萨维尼.历史法学派的基本思想（1814—1840年）.郑永流，译.北京：法律出版社，2009：8.
[33]余履雪.德国历史法学派：方法与传统.北京：清华大学出版社，2011：95-96.
[34]Vgl.Karl v.Savigny，Vorlesungüber juristische Methodologie 1802—1842，9.Aufl.，hrsg.v.Aldo Mazzacane，Frankfurt am Main：Vittorio Klostermann，1993，S.198.
[35]余履雪.德国历史法学派：方法与传统.北京：清华大学出版社，2011：99-102.
[36]Vgl.Gusta v.Hugo，Lehrbuch der juristischen Encyklopdie，7.Aufl.，Berlin：August Mylius，1823，S.37.只是在其看来，法律科学除了法史学和法教义学以外，尚包括法哲学。
[37]Vgl.Hans-Peter Haferkamp，Georg Friedrich Puchta und die，hBegri f fsjurisprudenz，Frank-furt a.M.：Vittorio Klostermann，2004，S.194.
[38]Vgl.Matthias Jestaedt，Wissenschaft im Recht：Rechtsdogmatik im Wissenschaftsvergleich，Ju-risten Zeitung 69（2014），S.7.
[39]Vgl.Okko Behrends，Das Bündnis zwischen Gesetz und Dogmatik，in：Okko Behrends und Wolfram Henckel（Hrsg.），Gesetzgebung und Dogmatik，Gttingen：Vandenhock＆Ruprecht，1989，S.18.
[40]Vgl.Karl v.Savigny，System des heutigen Rmischen Rechts，Band I，Berlin：Veit，1840，S.48.
[41]Vgl.Okko Behrends，Das Bündnis zwischen Gesetz und Dogmatik，S.9.
[42]雷磊.融贯性与法律体系的建构.法学家，2012（2）：5-6.
[43]体系解释的这两种形式也对应于法律之“内部体系”与“外部体系”的要求（Ernst A.Kramer，Juristische Methodenlehre，4.Aufl.，München：C.F.Müller，2013，S.93.）
[44]Vgl.Maximilian Herberger，Rangstufen der Rechtsdogmatik im Hinblick auf deren Bedeutung für die Gesetzgebung，in：Okko Behrends und Wolfram Henckel（Hrsg.），Gesetzgebung und Dogmatik，Gttingen：Vandenhock＆Ruprecht，1989，S.75-76.
[45]Vgl.Manfred Maiwald，Dogmatik und Gesetzgebung im Strafrecht der Gegenwart，S.134.
[46]Vgl.Friedrich Franz Mayer，Grundstze des verwaltungs-Rechts，Tübingen：Laupp，1862，S.8.
[47]Vgl.Christian Starck，Rechtsdogmatik und Gesetzgebung im Verwaltungsrecht，in：Okko Be-hrends und Wolfram Henckel（Hrsg.），Gesetzgebung und Dogmatik，Gttingen：Vandenhock＆Rupre-cht，1989，S.107-108.
[48]Vgl.Klaus Stern，Das allgemeine Verwaltungsrehct in der neueren Bundesgesetzgebung，Juris-tiche Zeitung，1962，S.265ff.
[49]a.a.O.，S.302.
[50]Vgl.Hans-Heinrich Jescheck，Lehrbuch des Straf rechts，Allgemeiner Teil，3.Aufl.，Berlin：Duncker＆Humblot，1978，S.160f.
[51]Vgl.Hans-Heinrich Jescheck，Neue Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik in rechtsvergleichen-der Sicht，Zeitschrif t für gesamte Straf rechtswissenschaf t 98（1986），S.5ff.
[52]Vgl.Manfred Maiwald，Dogmatik und Gesetzgebung im Strafrecht der Gegenwart，S.126.
[53]a.a.O.，S.126-127.
[54]Vgl.Volkmar Gtz，Allgemeines Polizei-und Ordnungsrecht，15.Aufl.，München：Beck，2013，S.28ff.
[55]Vgl.Wolfram Henckel，Rechtsdogmatik und Gesetzgebung in der Gegenwart-Zivilrecht，S.95-97.
[56]Vgl.Manfred Maiwald，Dogmatik und Gesetzgebung im Strafrecht der Gegenwart，S.130.
[57]Friedrich Ebel，?ber Legaldef initionen，Berlin：Duncker＆Humblot，1974，S.126.
[58]Vgl.Jan Schrder，Das Verhltnis von Rechtsdogmatik und Gesetzgebung，in：Okko Behrends und Wolfram Henckel（Hrsg.），Gesetzgebung und Dogmatik，Gttingen：Vandenhock＆Ruprecht，1989，S.42-78.
[59]Vgl.Paul Laband，Das Staatsrecht des deutschen Reiches，5.Aufl.，2.Bd.，Tübingen：Mohr，1911，S.4，61.
[60]Vgl.Jan Schrder，Das Verhltnis von Rechtsdogmatik und Gesetzgebung，S.48-51.表述微有差别。
[61]Vgl.Fridolin Eisele，Unverbindlicher Gesetzesinhalt，Archiv für die civilistische Praxis 69 （1886），S.303.
[62]Karl Larenz，Methodenlehre der Rechtswissenschaf t，6.Aufl.，Berlin u.a.：Springer Verlag，1991，S.193-194.
[63]此例及分析许德风.法教义学的应用.中外法学，2013（5）：953.引用时案情略有缩减，对相关分析则进行了补充与延伸。
[64]许德风.法教义学的应用.中外法学，2013（5）：955.
[65]此例取自张翔.刑法体系的合宪性调控——以“李斯特鸿沟”为视角.法学研究，2016（4）：52-54.
[66]克劳斯·罗克信.刑法的任务不是法益保护吗？.樊文，译／／刑事法评论：第19卷.北京：北京大学出版社，2003：147.
[67]正如张翔教授指出的，在这一条款已经明列于刑法而未被修改或取消的前提下，法院不能拒绝适用，只可以对其进行合乎宪法的限缩解释（张翔.刑法体系的合宪性调控——以“李斯特鸿沟”为视角.法学研究，2016（4）：56.）。但这并不否认法教义学本身因具有揭示价值缺陷的批判而对立法的意义。
[68]Vgl.Manfred Maiwald，Dogmatik und Gesetzgebung im Strafrecht der Gegenwart，S.136.
[69]穗积陈重.法典论.李求轶，译.北京：商务印书馆，2014：64.
[70]Vgl.Lars Bjrne，Deutsche Rechtsysteme im 18.und 19.Jahrhundert，Ebelbach：Gremer，1984，S.132.
[71]Vgl.Jan Schrder，Die ptivatrechtliche Methodenlehre des Usus modernus，in：Dieter Simon（Hrsg.），Akten des 26.Deutschen Rechtshistorikertages，Frankfurt a.M.：Klostermann，1987，S.273-275.
[72]Vgl.Andreas Bertalan Schwarz，Zur Entstehung des modernen Pandektensystems，Zeitschri ft für Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte（Romanistische Abteilung）42（1921），S.578ff.
[73]格尔德·克莱因海尔，扬·施罗德.九百年来德意志及欧洲法学家.许兰，译.北京：法律出版社，2005：422.
[74]舒国滢.17、18世纪欧洲自然法学说：方法、知识谱系与作用.比较法研究，2014（5）：17，18.
[75]Vgl.Andreas Bertalan Schwarz，Zur Entstehung des modernen Pandektensystems，S.581f.
[76]德国民法典：第2版.陈卫佐，译.北京：法律出版社，2006：目录.
[77]穗积陈重.法典论.李求轶，译.北京：商务印书馆，2014：65-66.
[78]舒国滢.19世纪德国“学说汇纂”体系的形成与发展——基于欧陆近代法学知识谱系的考察.中外法学，2016（1）：29-30.
[79]Jan Schrder，Das Verhltnis von Rechtsdogmatik und Gesetzgebung，S.66.
[80]Vgl.Jan Harenburg，Die Rechtsdogmatik zwischen Wissenschaft und Praxis，Stuttgart：Franz Steiner Verlag，1986，S.365.
[81]Vgl.Uwe H.Schneider，Zur Verantwortung der Rechtswissenschaft，Juristische Zeitung，1987，S.696-705.
[82]Vgl.Wolfram Henckel，Rechtsdogmatik und Gesetzgebung in der Gegenwart-Zivilrecht，S.104-105.
[83]这里尤其应指的是，法教义学审查既有立法的缺陷并成为未来立法的批判性指示这一情形（Vgl.Günther Winkler，Gesetzesgebung und verwaltungsrecht，in：Günther Winkler und Bernd Schilcher （Hrsg.），Gesetzgebung：kritische?berlegungen zur gesetzgebungslehre und zur gesetzgebungstechnik，Wien［u.a.］：Springer，1981，S.100.）。
[84]此处不仅仅指实践中法律规定模糊产生了对明晰性的要求，同时也指来自立法者在社会转型期立法过程中为了使法律不至于过于僵化而有意增加法律的模糊性从而更好地适应现实而发展。
[85]Jeremy Bentham，The Principles of Judicial Procedure，in John Bowring ed.，The Works of Jer-emy Bentham（Vol.2），William Tait Press，1843，p.5ff.
[86]该文的简版为法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考.中国社会科学，1993（1）；全文版则发表于比较法研究，1993（1）.
[87]季卫东.程序比较论.比较法研究，1993（1）：5.
[88]同[87]5.
[89]季卫东.程序比较论.比较法研究，1993（1）：5.
[90]周旺生.立法学教程.北京：法律出版社，1995：3.
[91]同[90]3-6.
[92]周旺生.立法学.2版.北京：法律出版社，2009：目录.
[93]徐向华.立法学教程.上海：上海交通大学出版社，2011：目录.
[94]朱力宇，叶传星.立法学.4版.北京：中国人民大学出版社，2015：目录.
[95]苏力.也许正在发生——中国当代法学发展的一个概览.比较法研究，2001（3）：3.
[96]许德风.法教义学的应用.中外法学，2013（5）：938.
[97]雷磊.法教义学的基本立场.中外法学，2015（1）：222-223.
[98]刘风景.立法释义学的旨趣与构建.法学，2016（2）：64.
[99]张志铭.转型中国的法律体系建构.中国法学，2009（2）.
[100]大森政輔，鎌田薫.立法学講義.东京：商事法務，2011：8-14.
[101]末弘厳太郎.立法学に対する多少の考察——労働組合立法に関聯して.法学協会雑誌，64 （1）：2.
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[103]团藤重光.法学入門.东京：筑摩書房，1974：297.
[104]刘风景.立法释义学的旨趣与构建.法学，2016（2）：68.
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[109]H.L.A.哈特.法律的概念.2版.许家馨，李冠宜，译.北京：法律出版社，2006：1.
[110]同[109]13.
[111]周旺生.关于中国立法程序的几个基本问题.中国法学，1995（2）：56-57.
[112]许德风.法教义学的应用.中外法学，2013（5）：970.
[113]经过笔者的检索目前只获得一个例子，即1989年1月31日第七届全国人大常委会第十次会议对《城市居民委员会组织法（草案）》进行表决，但表决未获通过。
[114]许章润.从政策博弈到立法博弈——关于当代中国立法民主化进程的省察.政治与法律，2008 （3）.
[115]《全国人民代表大会组织法》第25条：常务委员会的委员长、副委员长、秘书长组成委员长会议，处理常务委员长的重要日常工作： （一）决定常务委员会每次会议的会期，拟定会议议程草案； （二）对向常务委员会提出的议案和质询案，决定交由有关的专门委员会审议或者提请常务委员会全体会议审议； （三）指导和协调各专门委员会的日常工作； （四）处理常务委员会其他重要日常工作。
[116]《全国人民代表大会组织法》第32条第1款：全国人民代表大会各专门委员会，国务院，中央军事委员会，最高人民法院，最高人民检察院，可以向常务委员会提出属于常务委员会职权范围内的议案，由委员长会议决定提请常务委员会会议审议，或者先交有关的专门委员会审议、提出报告，再提请常务委员会会议审议。
[117]全国人大常委会法制工作委员会国家法室.中华人民共和国立法法释义.北京：法律出版社，2015：108.
[118]马岭.委员长会议之设置和权限探讨.法学，2012（5）；马岭.中国《立法法》对委员长会议职权的规定.学习与探索，2013（8）.
[119]同[117]38.
[120]例如2014年8月31日，第十二届全国人大常委会第十次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国预算法〉的决定》，并重新颁布修订后的预算法。
[121]《立法法》第16条第1款：向全国人民代表大会提出的法律案，在全国人民代表大会闭会期间，可以先向常务委员会提出，经常务委员会会议依照本法第二章第三节规定的有关程序审议后，决定提请全国人民代表大会审议，由常务委员会向大会全体会议作说明，或者由提案人向大会全体会议作说明。
[122]李建国.关于《中华人民共和国慈善法（草案）》的说明.［2016-12-15］.http：／／www.npc.gov.cn／npc／xinwen／2016-03／10／content＿1975224.htm.
[123]全国人大常委会法制工作委员会国家法室.中华人民共和国立法法释义.北京：法律出版社，2015：81-82.
[124]可参见阿列克西（Robert Alexy）有关基本权利在法律体系中地位的论述，Robert Alexy，A Theory of Constitutional Rights，translated by Julian River，New York，Oxford University Press，2002，pp.349-350.
[125]雷磊.法律程序为什么重要？.中外法学，2014（2）：329-332.
[126]李建国.关于《中华人民共和国慈善法（草案）》的说明.［2016-12-15］.http：／／www.npc.gov.cn／npc／xinwen／2016-03／10／content＿1975224.htm.
[127]1982年制定的《全国人民代表大会组织法》、1987年制定的《全国人民代表大会常务委员会议事规则》和1989年制定的《全国人民代表大会议事规则》这3部法律均未规定向全国人大提出的议案在全国人大闭会期间可以先向常务委员会提出。
[128]第五届全国人大二次会议实际于1979年6月18日—7月1日举行。
[129]《彭真传》编写组.彭真年谱：第五卷1979—1997.北京：中央文献出版社，2012：5.
[130]《彭真传》编写组.彭真年谱：第五卷1979—1997.北京：中央文献出版社，2012：29.
[131]党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》至少提出了以下几项新的要求：“完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系”“抓住提高立法质量这个关键”“使每一项立法都符合宪法精神”“健全有立法权的人大主导立法工作的体制机制”。
[132]林彦.执法检查：立法程序外完善法律的制度途径.北大法律评论，2010（2）.