第一章 完善法律体系的历史研究
第一节 中国古代以礼为核心的“混合法”体系
法律在起源时，不同文明所面临的问题有相同之处和不同之处；同样，随着人类社会的发展，不同文明中的法律体系与模式也既有共同的规律，又有各自的特征。近代不同文明在相互的冲突与融合中，每一个国家和地区的法律发展都面临着兼顾法治发展的共同趋势又须保持自身传统特色的问题。将古代社会“以礼为核心的混合法”体系转化为现代社会“以宪法为核心”的法律体系，在现代中国的法治发展中实为“古为今用”之关键。
本节的论述将重点放在对以礼为核心的“混合法”体系的“借鉴”之上，即论述古人所缔造的这种在中国古代行之颇为有效的法律体系对当下法治发展的影响和意义。[1]
一、混合法体系定义与实践
就法的体系而言，以近代大陆法系、英美法系为参照，中国古代法无疑是“混合”的，其表现在既重视制定法的颁行，又重视法官在司法实践中依据法的精神“创造”的判例。折中立法与司法之间的矛盾，兼顾法律与法官的权威，平衡法律与社会道德、风俗等其他规则的关系是数千年中国法律发展中时时面对并致力于做到最好的问题。中国古人重视法的“确定性”，但并不赞同为制定法的“确定性”而牺牲法的实质正义；重视官吏在司法裁断中的造法创制，但并不主张为此而付出损害法制权威的代价。法律条文是官吏裁判的依据，但在条文有所不周或礼法产生矛盾之时，裁判者的自由裁量是制度所允许的，甚至支持的。如果法官不顾人情、天理，只是一味地“守文定罪”，那么这个官员的水平和能力就会受到人们的质疑。[2]可以说中国古代法的传统既不像大陆法系那样偏重法典的周全，也不像英美法系那样偏重判例的指导，而是走了一条两者兼而有之的“中庸”之路。我们姑且名之为“混合法体系”以示特色。这种“混合”的特征，经历了两千余年的发展，对当下法制的影响亦不可低估。
混合法有两层含义，一是制定法与判例法相结合，如荀子所言“有法者以法行，无法者以类举”[3]。这句话的意思就是，在审判中有法条就依法条，没有的话就按照判例和法律所要体现的精神来裁判。“以法行”与“以类举”的结合，克服了判例法和制定法的天然缺欠，而使两者的优势相结合。其实，这种制定法与判例法合二为一的体系与现代美国法学家卡多佐所言的观点也是不谋而合的，卡多佐言：“法律是一个由规则、原则和行为标准组成的有机整体，当面对新的案件时，需要对它进行梳理、筛选和重塑，并根据特定的目的加以适用。这是一个试错（trial and error）的过程，试错的过程产生判决，也会赋予其自我创造的权利。”[4]荀子思想与卡多佐的主张穿越时空的契合，说明混合法中包含着法律实践中的普遍规律。二是法律规范和非法律规范相结合，比如法律与道德、法律与风俗、法律与伦理等。法家言：“赏誉同轨，非诛俱行。”[5]这句话的意思就是，国家所提倡并给予奖赏的，一定是舆论所称赞的；国家所禁止并惩罚的，一定是舆论所谴责的。将一些依据道德、伦理、习俗规范而裁断的案例，经过一定的时间积淀，通过一定的编集程序，抽象为“条文”纳入制定法中，从而保持法律与道德、习俗、伦理一致的价值取向。虽然这种来自实践中的抽象的法条与判例法并不完全一致，但混合法中这一立法制度的设计则与判例法的宗旨并无二致，即在司法实践中，裁判一定要综合考量社会的各种因素，避免依据法条的裁断与其法的最终目的抵牾和冲突。
混合法体系不只是中国古人的缔造，而且一直影响到现实中的法律，关系到正处在转型中的中国法的发展方向。自古至今混合法经历过三次轮回。第一次轮回是从西周春秋习惯法到战国秦朝的制定法、再到汉朝以后形成的制定法和判例法结合，形成了中国古代日益完备的混合法体系；第二次轮回是从清末修律开始的，众所周知，清末修律立宪开启了中国法律近代化的进程。当时，中国通过日本向德国学习，对法律文本的完善格外重视。1902年至1911年，清廷在立法上基本完成了中国古代法律向近代的转化，由修订法律馆主持完成颁行的《大清新刑律》《大清民律草案》《刑事诉讼律草案》《民律诉讼律草案》等完成了实体法与诉讼法、刑法与民法及其他法律的分离。但在实践中，这种以继受文本为主的法律脱离中国社会的实际，于是民国时期开始了混合法的第二次轮回。在积极修订民法文本的同时，大理院的法官在司法实践中开始适用判例，形成了民国时期大理院的判例法。在短短的十几年时间里，大理院制定判例3 900多件，解释例2 000多件。中国近代的混合法体系开始发展。中华人民共和国成立后，在前三十年我们是政策法。政策法有两种趋势——人治趋势和法治趋势。法治趋势又有两个方向：一个是制定法方向，一个是判例法方向。自20世纪60年代中后期，人治的趋势完全占了上风，因此而导致了无法无天的“文化大革命”。1976年“文化大革命”结束后，通过对“文化大革命”的反思，中国法律的发展步入正轨，混合法的发展随之进入了第三次轮回。这就是在制定法空前繁荣的同时，也重视案例的指导作用。
首先，就立法而言，自1979年开始，中国的立法进入了迅速发展时期。党的十三届三中全会召开前，邓小平在中共中央工作会议上的讲话中，谈到当时的立法工作：“现在的问题是法律很不完备，很多法律还没有制定出来。”“法律条文开始可以粗一点，逐步完善。”[6]1979年至1985年，立法机构共制定法律47部，行政法规400多件，地方性法规707件；至1987年刑法、刑事诉讼法、民法通则、民事诉讼法、环境保护法、企业所得税法、个人所得税法、专利法、森林法、商标法等逐渐颁行，制定法体系初步形成[7]；至2008年年底，我国共制定颁布法律337部，行政法规750件，地方性法规13 090件。2010年法律体系基本完善，社会生活的各个领域都有了相应的法律和法规去调整。更为重要的是，立法、法律的修订皆有法可依，按程序进行，在这三十年间形成了制定法律的各项制度。其次，最高人民法院同时也根据司法实践的情况，开创了运用案例指导审判的案例指导制度。比如，定期公布典型案例。1985年10月，最高人民法院开始在《最高人民法院公报》上发布典型案例。至2008年年底止，《最高人民法院公报》共发布典型案例718件。典型案例的实际指导作用克服了法无明文规定的欠缺，使法律的抽象、概况的术语变得具体而明晰，并为将来的成文立法奠定了基础。
改革开放后，判例或案例之所以被司法界重视，是因为它们在我国当今法制建设中具有理论与实践的双重价值：一是弥补成文法之不足；二是统一司法，制约法官过大的自由裁量权，即所谓“裁判自律”，实现司法廉洁公正。[8]2002年8月，河南省郑州市中原区人民法院经过一年的试行，正式推出“先例判决制度”[9]。该制度的要义是：人民法院和法官作出的正确的生效判决，对其后的同类案件的审判具有约束力，从而规范法官的自由裁量权，实现一定范围内的司法统一。2002年12月22日最高人民法院在第18次全国法院工作会议主题报告中要求：“加强案例研究，发挥案例的参考作用，不断拓宽审判业务指导的新渠道。”此间，在最高人民法院的部署下，天津市高级人民法院积极进行在民商事审判中实行判例指导的新尝试。大意是将审委会讨论通过的典型案例在杂志上公布，以指导全市的审判活动。[10]北京市第二中级人民法院2003年度工作计划要求：在实行专业化分工之后，本年度作出的民事判决均应加工成为“判决要旨”，以便总结提高，便于查找参酌。该《判决要旨》于2004年编印出第二册。2007年6月，江苏省高级人民法院推出“参阅案例制度”，四川省高级人民法院和天津市高级人民法院推出“案例指导制度”。事实上，在现实审判活动中，判例始终发挥着实际的规范作用。
应该注意的是，混合法的第二个含义：法律规范与非法律规范的混合，并不意味着将一切领域的行为规范都纳入法律的轨道。恰恰相反，社会生活是复杂多样的，调节人们行为的标准也应当是多样的。因此，当纠纷发生之际，人们不必蜂拥于诉讼之门。在这里，传统习俗、惯例和社会团体的行为准则仍然大有用武之地。
二、以礼为主导与以宪法为核心
在古代的混合法体系中，礼，即法的精神或价值观居于主导地位自不待言。礼是中国古代立法、司法的指导思想和原则，在这一点上，学界几乎没有不同的意见，可以说这是一个共识。礼是社会普遍认可的价值观，是主流的社会意识，是法律制度和其他一切制度规范维护的对象及精神的皈依。在论述到法律的价值时，中国古代的政治家、思想家及学者大都是从“应然”的角度出发，而这个“应然”，也正是礼所倡导，人们所追求的目标。除人类社会法律所共有的对法律的“应然”认识，如和谐、公正、秩序等，礼亦带有中华文明自身的特色，如以人伦道德为核心，倡导仁义礼智信与忠孝节义等。数千年来，礼在中华文明中延绵发展，无论汉唐，还是魏晋，数千年王朝的替换，都无法改变礼在社会中的核心地位，孔子言“不学礼，无以立”[11]，礼自三代起就成为中国人思想行为的指南与规范。
中国古代法律体系中的“以礼为主”也表现于制度方面，中国古代有多种多样的法律样式，比如汉代有律令科比，唐代有律令格式，我们可以将这些样式归纳为两类，即“稳定的法律样式”与“变通的法律样式”[12]。稳定的法律样式主要是律与典，典本身就是由礼发展而来，比如《唐六典》即仿《周礼》而作，《元典章》《大明会典》和清代《五朝会典》则是历代仿《唐六典》而作，可以说典本身就是礼，而且在法律体系中占有主要的地位。与礼有些格格不入的是“以刑为主”的律。因为作为“刑书”，律所规定的刑罚手段与礼所强调的宽和教化似乎不符。这也是自汉以后，统治者不断强调律须以礼为指导的原因。在刑罚的适用中准确地体现礼的精神，甚至将礼的重要节文纳入律中是汉之后王朝立法的不懈追求。正因如此，才有了魏晋之后的“八议”“官当”“准五服以制罪”等入律；有了为后世称之为圭臬的“一准乎礼”的唐律及其疏义。在混合法的体系中，律成为刑法的矫正器。我们可以通过对“同姓不婚”的分析来说明礼对律的指导作用。“同姓不婚”本是传统的婚姻禁忌，西周时期为了强壮族群和以婚姻“合二姓之好”而继承了这一传统，后世则将“同姓不婚”视为“周礼”。唐律将其纳入律中，明文规定“诸同姓为婚者，各徒两年。”西周时期，禁止同姓为婚，一是为了族群的健康发展，二是为了扩大统治集团的力量。这一婚姻传统发展到了唐代，即成为律文但同时也成为具文。《唐律》规定：“诸同姓为婚者，各徒两年。缌麻以上，以奸论。”[13]传统的禁忌之所以成为律条，原因在于其是“周礼”。而西周的礼治几乎就等同于中国古人的理想，历朝历代都将其作为祖制而加以遵循。但是，周之“同姓”与后世的“同姓”有着很大的不同，周时的同姓必有同一祖先，而唐时同姓者是否为同一祖先的后裔已经难知其详。唐朝的立法者也洞察了这一变化。于是将“同姓”解释为“同宗共姓”[14]，即指出于同一宗族的同姓，限定了“同姓”的范围。至明清时，同姓婚姻仍被律所禁止：“凡同姓为婚者，各杖六十，离异。”[15]但著名的法律史学家瞿同祖却发现在清人的实际生活中，官衙对同姓为婚者并不追究：“从《刑案汇览》中我们可以发现许多妻与夫同姓的例子，更重要的是法律采取的不干涉主义。这是法律自法律，人民自人民的情形。没有一个个案是单纯为同姓不婚而涉讼的。即因其他案件被发现，问官对此也不加追问，并不强其离异。”[16]历代的律之所以不删除“同姓不婚”，原因十分明显，因为其是“礼”。还有一些变通的法律样式，主要是为解决律文的不周而设，这些样式同样也是以礼为主的。因为现实社会中的犯罪、纠纷是千姿百态的，再细密的条文也无法囊括。古代立法者也从未想以一部律典穷尽天下之事。相反，对于稳定的法律样式，立法者的“制定”力求其简，而变通的法律样式虽然不是原始的判例汇编，但无疑是出自裁判者（包括最高法官皇帝）依据礼的裁断，可以说礼就是法律变通的依据。
论证至此，我们可以说中国古代法律体系是一个“以礼为核心的混合法体系”。在中国古代，礼的地位和作用以及其中所凝聚的民族情在“以礼为主导”这几个字表现出来，礼超越了一般的法律，其不仅是法律体系中的主导，也是中华文明的核心与全社会的共识。正因如此，礼才可以与现代社会中的宪法相比较。
法国思想家卢梭在《社会契约论》中对宪法有这样的描述：“在这三种法律之外[17]，还要加上一个第四种，而且是一切之中最重要的一种；这种法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民们的内心里；它形成了国家的真正宪法；它每天都在获得新的力量；当其他的法律衰老或消亡的时候，它可以复活那些法律或代替那些法律，它可以保持一个民族的创制精神，而且可以不知不觉地以习惯的力量代替权威的力量。我说的就是风尚、习俗，而尤其是舆论；这个方面是我们政论家所不识的，但是其他一切方面的成功全都系于此。这正是伟大的立法家秘密地在专心致力的方面了；尽管他好像把自己局限于制定个别的规章，其实这些规章都只不过是穹隆顶上的拱梁，而唯有慢慢诞生的风尚才最后构成那个穹隆顶上的不可动摇的拱心石。”[18]在中国古代社会中，“礼”不正是卢梭所言的“宪法”吗？礼是中华民族数千年保持创制精神的源泉，是铭刻在世世代代中国人心灵中的“大法”，是可以复活或代替那些已经衰老或消亡了的法律而使整个中华文明大厦得以屹立的“不可动摇的拱心石”。因此，就形式、地位与作用而言，古代的礼无疑是可以与现代法律体系中的宪法相比拟的。
宪法在现代社会中的核心作用，在中国并非当下人们才认识到的。就制度而言，清廷1906年颁行的“宣示预备立宪谕”、1908年颁布的《钦定宪法大纲》距今已是百年；就思想渊源而言更是久远。为今人所熟知、集时人研究与翻译之大成的《海国图志》（成书于1843年），在介绍西方和美国的宪制时每每以中国古制喻之；梁廷枏在《海国四说》（成书于1844年）中说：“予尽观于米利坚之合众为国，行之久而不变，然后知古者‘可畏非民’之未为虚语也。”在肯定美国宪政与中国古代“民本”的同时，梁廷枏期望有朝一日西人也能“沾濡圣学，勉作异域循良之民”[19]。与梁廷枏同时代的徐继畲在《瀛寰志略》（成书于1848年）中介绍瑞士时论道：“西土之桃花源也……王侯各拥强兵，熟视无如何，亦竟置之度外，岂不异哉？花旗人甘明者，尝游其地，极言其山水之奇秀，风俗之纯古。惜乎远在荒裔，无由渐以礼乐车书之雅化耳。”[20]在1898年的百日维新中，“宪政”成为当时变法者追求的目标，此后虽然维新失败，但宪法在治国中的地位却成为上下共识，中国因此才有了20世纪初期清廷的预备立宪与孙中山的民主共和思想。
现代社会，宪法在法律体系中、在国家的政治生活与社会生活中的核心地位原本是毫无疑问的。清廷1911年布告天下：“誓与我国军民维新更始，实行宪政。凡法制之损益，利病之兴革，皆博采舆论，定其从违。以前旧制有不合于宪法者，悉皆除罢。”[21]1913年《中华民国宪法草案》、1923年《中华民国宪法》开篇：“中华民国宪法会议为发扬国光，巩固国圉，增进社会福利，拥护人道尊严，制兹宪法，宣布全国，永矢咸遵，垂之无极。”[22]1947年公布的《中华民国宪法》开篇：“中华民国国民大会受全体国民之付托，依据孙中山先生创建中华民国之遗教，为巩固国权，保障民权，奠定社会安宁，增进人民福利，制定本宪法，颁行全国，永矢咸遵。”集不同时期所制定的宪法开篇，意在说明宪法的核心地位自清末以来文本上已经确定。如同古代社会礼所具有的核心地位一样，“以宪法为核心”在文本上已然成为中国近代以来的传统。因此，当1954年《中华人民共和国宪法（草案）》颁行后，历经“五朝弊政”的中国共产党缔造者之一董必武总结道：“宪法是国家的根本大法，它规定我国的社会制度、政治制度、国家机构、人民权利义务等根本性质的问题。”[23]
“根本大法”这四个字恰当地反映出人们对宪法重要性的理论认识。尽管这种认识在近代的实践中常常被曲解为时势或政治的需要。有学者这样总结了中华人民共和国前30年历史中宪法名实脱节的状况：“宪法几乎没有真正享有过最高的权威，但是，即使在‘权力就是一切’的混乱年代，在‘文化大革命’当中，当时的政治权威也没有忘记制定一部宪法，哪怕是仅仅具有宪法名称的宪法。”[24]其实，名实不符是中国自有宪法以来的痼疾，这种痼疾的形成有多方面的原因，而对传统借鉴不足不能不说是其中的重要原因之一。[25]
综上所述，“以礼为主导”与“以宪法为核心”是中国古代社会与近代社会的标志。所不同的是，礼的主导地位是在古代文明的演进中自然而然由下而上形成的，而宪法的核心地位则是在近代中西文化的冲撞与融合中继受而来的。由此，两者在文本中的地位或许是同样的，但在实际中却有很大的差异。使宪法能如古代社会的礼一样植根于人们的内心并真正享有文本上的至尊地位，正是我们需要努力的。
三、以传统为借鉴，形成“以宪法为核心”的共识
就内容而言，宪法确实是舶来品，也是中国传统的软肋。但这不等于说中国古代没有可资利用的宪法资源，也不等于说实行宪政一定要中断传统。
中国古人愿意追问善法、恶法，用古人的话来说即“祥法”“虐法”。祥法、恶法的判断标准便是礼。一般来讲，符合礼的法，就是善法，也是老百姓能够接受并遵守的法。礼的正当性是中国古代社会的共识，并不是统治者强加于人们的。为什么会有这样的共识，因为其产生于人们共同生活的经验中。就功能、性质而言，礼在中国古代社会起到了现在所说的宪法的作用。在统治者要求老百姓做顺民的同时，老百姓也可以依据礼来评判帝王，约束帝王。比如说谥号制度，每个皇帝驾崩或重要官员死后，礼官会根据其一生的功过行状拟定一个谥号，或表彰或贬损。比如对有功于王朝的皇帝，一般以“文”“武”等作为谥号。而“炀”之类的谥号则为贬损之意，比如“隋炀帝”[26]。盖棺论定的谥号制度是对皇帝及官员的约束，其在可能的范围内制约了皇权和各级官吏的权力。在古代社会中其确实可算得上难能可贵的制度。这种权力制约的思想、制度与宪法并不矛盾。所不同的只是受社会发展制约而产生的制约“力度”有所不同。所以魁奈曾经这样论述中国古代一些制约皇权的制度：“世界上恐怕没有别的国家能像中国那样更自由地对君主实行劝谏。”“劝谏皇帝的风气，一直受到中国法律的鼓励，监察机构和高级官吏们总是直率和勇敢地进行劝谏。他们真诚而大胆地告诫皇帝：使用权力要有所节制，这是加强而不是削弱他的权力。”[27]
中国古代“以礼为主导”的混合法体系及自下而上形成的礼的崇高地位就值得我们在当今的法治发展中加以借鉴。礼的核心地位，植根于中国社会的土壤，在由下而上的生成过程中扎根于每一个生于斯、长于斯的中国人的心中。礼或礼治在中国的古代一旦遭到破坏，民众便会群起而维护之。因为得到了人们发自内心的认可，礼才具有创制、复制的能力。围绕着礼的权威而形成的混合法体系不仅自洽，而且达到了令人羡慕的“疏而不漏”的境界。在现代社会中，宪法的内容理所当然地有别于礼，但在形式上，宪法在法律体系、在国家政治生活、社会生活中的地位应该说与礼在古代社会中并无二致。“以礼为核心”的古代混合法体系告诉我们只有将宪法作为目的追求时，法律体系才能和谐，法治才能得到社会的认可。只有像古人尊崇礼那样尊崇宪法时，宪法才能真正地维护每一个人应有的权利并将“权力关进笼子”。也唯其如此，宪法才能真正地成为今日的“根本大法”。
第二节 中国古代法律文化的主要内容、特点及影响
一、我国古代法律文化的主要内容
（一）共同的法的理念，略不相同到逐步会通的法律思想
所谓理念，是人们对事物从感性认识到理性认识，对其应然状态作出的概括。法的理念就是人们对法应该是什么作出的概括。我国古代关于法的理念集中体现在“法”字的形成与理解上。中国字是象形文字，以其形表其义。法字古文为“灋”。此字由三部分组成：水、廌、去。据东汉许慎《说文解字》：“灋，刑也，平之如水；廌所以触不直者而去之，从去。”从水取其平，意即法平如水；“廌”，据《说文》：“兽也，似山牛，一角，古者决讼，令触不直。”传说古代诉讼盛行神明裁判，两方之一被廌触者为败诉。古代法官帽或袍上饰廌形为标识，以示主持公平正义。这种关于法的观念在我国古代是共通的。法律思想是人们关于法的概念、内容、本质、作用、特点及其产生、发展的认识。一般说，法的理念是对法的认识，属于法律思想的一部分，但法律思想对法的产生与发展的认识更加系统。法律思想可分为两个部分：其一，学者和政治家个人的法律思想。他们的法律思想多表现于著述、言论之中。其二，统治阶级的法律思想，或称占统治地位阶级的法律思想。这种法律思想表现于统治阶级代表人物的著述、言论，但更典型的是体现于统治阶级的政策和法律之中。当然有一些学者的著述表述的也是占统治地位阶级的法律思想。
关于中国古代法律思想，夏、商、周的资料不多，从零星记载看，夏、商主要是宣扬“受命于天”的神权法思想；周实行宗法制度，宣扬“尊尊”“亲亲”为核心的宗法思想。西周初年政治家周公旦总结商纣王残酷镇压人民导致灭亡的教训，提出“明德慎罚”，对后世影响深远。
春秋战国是中国历史上大分化、大变革时期。史称：礼坏乐崩，权力下移，诸侯、大夫异政。代表不同阶级、阶层利益的政治家、学者纷纷发表政见，形成了“百家争鸣”的局面。由于留下的史料较前代为多，不少著述表述的主张较为系统，成为思想史、也是法律思想史的重要源头。史称“百家”，其实主要是儒、墨、道、法四家。
第一，儒家的法律思想。儒家创始人是孔丘，代表人物有孟轲和荀况。孔丘的代表作是《论语》，贯穿其中的是以“仁”为核心，以复礼为目的的思想体系。他主张“礼制”“德治”和“人治”，建立“君君、臣臣、父父、子子”的伦理等级秩序。他说：“道（导）之以政，齐之以刑，民免而无耻；道（导）之以德，齐之以礼，有耻且格。”他还说：“为政在人”。孟轲是仅次于孔子的儒家代表人物。其代表作主要有《孟子》。其发展了孔子“仁”为核心的“德治”理论，明确提出“仁政”。他说“仁者无敌”，“以德行仁者王”。统治者只能“以德服人”，不能“以力服人”。他的重民思想很突出，在孔丘爱人思想的基础上，提出了“民为贵，社稷次之，君为轻”。不过，他也主张“人治”，在先秦思想家中首先提出“贤人政治”。他说：“贤者在位，能者在职”，“不仁而在高位，是播其恶于众也”。荀况被列为儒家，留有《荀子》一书，但其内容与孔丘和孟轲的主张不完全相同。他主张“隆礼重法”，礼法结合。他说：“礼者，法之大分（本），类之纲纪也。”其意思是以礼作为立法和类推的根本原则。他以“性恶论”为出发点，论证应以刑罚惩治犯罪。他的两个学生，韩非和李斯是战国末期著名的法家代表人物。荀况的学说开创了汉代礼刑（法）合一，儒法合流的先河。
第二，墨家的法律思想。墨家创始人为墨翟，著有《墨子》。他是先秦最早对儒家学说提出不同见解的人。这个学派认为，当时之所以“饥者不得食，寒者不得衣，劳者不得息”，原因是“天下之人皆不相爱”。因此，提出人与人之间要“兼相爱，交相利”。墨子认为治理国家必须要有法，法如“百工为方以距，为圆以规”，“法若（顺）而然也”。至于以什么为法，他主张“以天为法”，因为“天之行广而无私，其施厚而不德”（“德”，《群书治要》作“息”）。墨家主张的“天”，部分学者理解为“自然”。为实现其主张，他提出“壹同天下之义”，即要以“兼相爱，交相利”统一思想，选天下之贤者为天子、正长。人们要服从他们，凡“受利天下者”，“上得赏之”；“恶贼天下者”，“上得罚之”，并要公正执法，“不党父兄，不偏富贵”，“杀人者死，伤人者刑”。
第三，道家的法律思想。道家的代表人物是老聃和庄周，现存有《老子》和《庄子》。老聃生于春秋战国之交，庄子生于战国中期。老子的法律思想是“道法自然”，他说：“人法地，地法天，天法道，道法自然。”治理国家以自然为法，主张无为而治。道家既反对儒家的“礼”，也反对法家的“法”，主张无为而治。老子一书中说：“为无为，则无不治矣”，所谓“我无为而民自化，我无事而民自富，我好静而民自正，我无欲而民自朴。”他还说：“治大国若烹小鲜。”意思是说治理大国要像烹调小鱼那样小心，不要折腾百姓。越折腾百姓，国家越难安宁。他的这种思想对汉初统治者有相当影响。
第四，法家的法律思想。法家可以概括为主张“以法治国”的学派。春秋的管仲是其先驱。战国初的李悝、吴起，中期的商鞅、慎到、申不害，战国末期的韩非、李斯都是不同时期的代表人物。影响较大的著述有《商君书》和《韩非子》。法家视法为国家制定的、人人必须遵守的行为准则。“法者，国之权衡也”，“尺寸也、绳墨也、规矩也、衡石也、斗斛也、角量也”。法的作用是“定分止争”，“兴功惧暴”。法律适用应是平等的，所谓“法不阿贵，绳不挠曲”，“刑过不避大臣，赏善不遗匹夫”，一断于法。统治者若“以法治国，举措而已矣”。其意思是说以法治理国家是很容易的。法家认为“法与时转则治，法与世宜则有功”，“时移而治不易者乱”。这种历史观为法的创新和发展提出了新理论。
作为中国古代法律思想之重要源头，各家的法律思想有许多不同之处，诸如“德治”“人治”与“法治”对立，“人治”“法治”与“无为而治”对立，等等。但各家法律思想也有不少共同之处：（1）他们都是在社会大变革时代为治理好国家寻觅出路，提出治国方略。（2）各家所立足的社会文化背景均为农业自然经济，宗法制度影响巨大，都希望由贤人、能人进行统治，从不同角度维系宗法制度。（3）反映不同阶级和阶层的利益，也正因如此，实现社会安定是共同要求，安民或为民的思想在所提的治国方略中占主导或重要地位。（4）从春秋到战国的“争鸣”过程中，各家思想都有所发展，并互相吸收，政治影响比较大的儒法两家更是如此。荀况的“隆礼重法”和吕不韦的《吕氏春秋》内容就是明证。（5）如果说学者著述中的法律思想既有对立又有会通，但在统治者那里却能得到统一。统治者多是实用主义者，他们可能受某一派影响多一些，但从不会拒绝对实现统治有利的主张。
过去，一些人士往往将春秋战国“百家争鸣”中的不同学派的争论，描绘成“水火不相容”“冰炭不同器”，甚至完全否定了一些学派著述中的具有普遍价值的内容，这是不符合历史实际的。秦惠文君时诛杀商鞅、韩非入秦后被杀和秦始皇“焚书坑儒”，均牵涉政治斗争或私人忌妒（如李斯对韩非），并非单纯的学术争论。否定儒家等学派著述中的普世哲理，更是对待优秀传统文化的错误态度。
（二）重视立法、递相沿袭，形成形式多样、内容完备的法律体系
史称：“夏有乱政而作《禹刑》，商有乱政而作《汤刑》，周有乱政而作《九刑》。”关于夏、商、周三代的法律史料，《尚书》《竹书纪年》、甲骨、金文中有所记载。
春秋战国之世，各国相继变法改制。鲁国实行“初税亩”，郑国、晋国“铸刑鼎”，魏李悝“集诸国刑典，造《法经》六篇”，商鞅以《法经》为蓝本到秦国变法，为秦统一全国奠定基础。秦始皇统一全国后“昼断狱，夜理书”，可见对法律之重视。只是他称帝后，忘乎所以，“行自奋之智，不信功臣，不亲士民，废王道，立私权，禁文书而酷刑法”，肆意破坏法律，招致迅速灭亡。
汉高祖刘邦总结秦暴政速亡的教训，在领兵入关之初，便与关中父老约法三章，“杀人者死，伤人及盗抵罪”，以此争取民心。在打败项羽，取得楚汉战争胜利后，便命萧何在秦《法经》六章之外增《户》《兴》《厩》三章，称《九章律》。曹魏结束三国鼎立之局面，魏明帝太和三年（公元229年）颁行魏《新律》十八篇。魏《新律》首定“八议”之制，影响深远。晋律制定始于晋代魏之前司马昭辅政之时，颁行于武帝泰始三年（公元267年）。晋律在汉、魏基础上“蠲其苛秽，存其清约，事从中典，归于益时”，共二十篇。南北朝时，南朝沿袭魏、晋律，北朝的北魏、北齐立法有所建树，对后世影响较大。北齐律总结以往，首定“重罪十条”，隋更名“十恶”，后代一直沿用。
隋初，开皇元年（公元605年）制定新律，开皇三年（公元584年）更定，是为《开皇律》。隋炀帝即位，大业二年（公元606年）修订律令，三年（公元607年）颁行，是为《大业律》。《大业律》比《开皇律》量刑轻。但炀帝暴虐，不依律行事，不久《大业律》被抛弃不用。唐初，李渊起兵攻入长安，接受“炀帝昏乱，民不胜其毒”遂至于亡的教训，与民约法十二条，宣布杀人、劫掠、背军叛逆者处死刑，余皆蠲除隋苛法。武德元年（公元618年），李渊开始定律，于七年（公元624年）颁行天下。之后，太宗李世民修改《武德律》，颁行《贞观律》，高宗李治以《贞观律》为基础制定《永徽律》。后者是现在保存下来最古老、最完整的一部封建法典。
宋朝于太祖建隆四年（公元963年）颁行《宋刑统》。其内容沿袭《唐律》。宋代增加了编敕活动。元代，蒙古入主中原后，先沿用金国《泰和律》。元朝正式建立，先后颁行了《至元新格》《风宪宏纲》《大元通制》《至正条格》和《元典章》等。元无前朝那样篇目严谨的法典，各种法律间的内容相混杂。
明初，洪武七年（公元1374年）颁行《大明律》。《大明律》内容一准于唐，只是在名例之下按六部分为《吏》《户》《礼》《兵》《刑》《工》共六篇。《大明律》受《元典章》以六部划分法规体例影响分篇，开创了中国古代法典编纂的新体例。清朝满族入关前，为适应形势需要，便改变原有习惯法，制定具有法令汇编性质的《崇德法典》，入关后于顺治三年（公元1646年）沿袭《大明律》，颁行《大清律集解附例》。之后，康熙、雍正、乾隆各朝一再修订，但主要条文和篇目仍依明旧。
以上所列事实说明，其一，历代统治者，尤其是开国君主无例外地都十分重视立法，重视以法律实现统治。有的是称帝之前，多数是称帝之初便颁行作为法律体系主干的法典。其二，法典篇目和内容既沿袭前代，又结合当时需要有所创新。其三，在不断沿袭和创新的基础上，到唐代已形成了较完整的法律体系。其四，后人称这个法律体系为中华法系，无论在形式、体例和内容上都居当时世界各国立法之前列。
中国古代法律体系，除以上内容，包括皇帝宫殿警卫、官员职责、土地等私有财产保护、赋役征收、工程兴建、商业管理、民刑诉讼等综合性法典之外，还有多种形式的单行法规。仅秦简中所见法律形式就多达30余种。为了使法律便于适用，秦还有法律解释，并在审判中使用判例。秦对刑律的解释，秦简整理者概括为《法律答问》，有人称“律说”，判例称“廷行事”。秦律的多种形式，大都被其后代王朝所承袭。“汉承秦制”，从历史文献和江陵汉简记载的汉代法律看，许多单行法律名称，甚至内容均与秦律类似。汉代法律又是后来各代法律的渊源。唐代在综合性法典之外，还有律、令、格、式。现存唐律的“疏议”，便是长孙无忌等奉旨对唐律的正式解释。“例”始于秦汉，盛行于两宋和元明清诸朝，内容多为司法中成功案例的规范化、条文化，较为灵活，为统治者所重视。明清两代将“例”附于律典之后，明称《大明律集解附例》，清称《大清律集解附例》或《大清律集解》。以上均可列为“成文法”。
除成文法外，我国古代在基层和广大少数民族地区长期通行习惯法。习惯法是习惯经国家认可并由国家支持的地区、乡社的领导人或族长实行的行为规范，在基层表现为乡规民约、家族法规。基层习惯法一般用于处理所在乡区民事纠纷和轻微刑事案件。少数民族地区的领袖只要服从国家行政管理，按规定履行义务，不与朝廷抗衡，在本地区内民事、刑事案件管辖方面就享有较大权力，有的甚至享有生杀予夺之权。
我国古代法律呈现出如此多的形式，尽管前期名称和内容显得重复，但后期逐渐实现了规范、明晰。其作用显而易见：其一，加强了法律适用在时间和空间上的灵活性，有利于效率提高。其二，父权、族权是君主权力在家族中的延伸，赋予一些特殊地方的家族和基层的习惯以国家强制力，有利于对基层的控制，有利于统治基础的稳定。其三，认可少数民族地区与内地不同的制度和习惯，并赋予他们的领袖以法律处分权，有利于国家的统一和安定。自秦统一之后，历史上不少王朝对少数民族地区的管理多实行与内地不同的制度。诸如秦汉的“属邦”“属国”制度；唐代的羁縻府州制度；明清两代对藏族地区宗教领袖的册封制度，对蒙古族地区的封王以及对西南少数民族实行的土司制度等。这些制度的某些影响甚至延续到新中国成立之后。
第一，竭力维护封建专制制度。皇帝是专制制度的核心，等级特权是专制制度的本质特征。历代王朝所定律典都将此置于突出地位。典型的例子就是关于“八议”和“十恶”的规定。如前所述，所谓“八议”和“十恶”都是在总结前代法律基础上载入法典的。“八议”首见于魏《新律》，其内容是：议亲、议故、议贤、议能、议功、议贵、议勤、议宾。以上八种人都是与皇帝和封建国家关系密切的人物。这八种人犯罪，按《唐律》：“诸八议者，犯死罪，皆条所坐及应议之状，先奏请议，议定奏裁；流罪以下，减一等。”“十恶”首见于北齐律，称“重罪十条”，隋更名“十恶”。其内容是：一曰谋反，二曰谋大逆，三曰谋叛，四曰恶逆，五曰不道，六曰大不敬，七曰不孝，八曰不睦，九曰不义，十曰内乱。犯“十恶”者不管是否在议论赎罪之限，均为常赦所不原。维护封建专制制度的法律还见于有关朝廷礼仪、国家机构运作、官吏任命、考核、升降、处分等的规定。在历代法律中，规范官员行为的规定不胜枚举。其目的都是将他们的行为限制于制度允许的范围之内，以利于国家的稳定。
第二，维护封建土地和私有财产制度。土地和财产私有是封建生产关系的核心，法律重视维护土地和财产私有权。李悝《法经》“王者之政，莫急于盗贼”，意思是说统治者治理国家最紧要的是惩治偷盗财产和叛乱杀人的犯罪。所以《法经》将《盗》《贼》列为六篇之首。后来的法律也都将其放在重要地位。秦律规定：“盗采人桑叶，臧（赃）不盈一钱……赀繇（徭）三旬。”盗采桑叶不到一钱罚服三十天徭役，可见惩罚之严厉。对于封建土地所有制，更是保护尤加。史称，商鞅变法，废井田，民得买卖，土地所有制得以确立。秦有惩治盗移田界标识的法律。唐代初年，经隋末战乱，人口减少，大批农民离开土地，为了恢复农业生产，也是为了增强政权基础，颁行《均田令》，将国内无人耕种的土地或荒地授予农民和官吏。法律规定，授田之外不得盗种、盗卖公、私田。盗种者，一亩以下笞三十，五亩加一等。盗卖者，一亩以下笞五十，五亩加一等。在官侵夺私田者，一亩以下杖六十，三亩加一等。宋、明、清律均有这方面规定。
第三，关注农业、手工业、商业经营。商鞅变法鼓励从事农业生产，规定努力“耕织致粟帛多者，复其身”。秦《田律》规定地方官要及时报告庄稼生长及遭受自然灾害情况，注意种子选择和保存。汉文帝说：“夫农，天下之本也，其开籍田，朕亲率耕，以给宗庙粢盛。”汉有“上计”制度，唐以后，将地方官对农业管理和监督职责写入法典。唐律规定：“诸部内，田畴荒芜者，以十分论，一分笞三十，一分加一等，罪止徒一年。”明清律均定有“荒芜田地罪”。《大明律》规定：“凡里长部内已入籍纳粮当差田地，无故荒芜及应课种桑麻之类而不种者，俱以十分为率，一分笞二十，每一分加一等，罪止杖八十。”除里长外，还追究人户及县官的责任。《大清律例》规定与明律基本相同。为了发展农业和畜牧业，法律重视保护水利设施，保护自然环境。《逸周书·大聚解》记：“春三月，山林不登斧，以成草木之长；夏三月，川泽不入网罟，以成鱼鳖之长。”秦律有类似规定，但标明特例：“到七月而纵之。”有关手工业的法制，《礼记·月令》《周礼·考工记》均有记载。秦律规定更是具体，其内容涉及徒工培养、劳力考核、产品标准化等。如规定：“为器同物者，其小大、短长、广夹（狭）必等。”就是说生产同一种产品，它的各个部件要相同。这当然是为便于生产过程中组装，日后损坏也便于修理，应该说是比较先进的法律。为了保证产品质量，秦律还规定了生产责任制。近代出土的不少秦汉器物上均发现刻有生产者和监管者的姓名。唐律《擅兴》篇有工程管理内容，明清律均有《工律》专管工程和手工业。统治阶级重农抑商，但并非不懂商业之重要，不加管理。齐国《市法》记：“中国能则（利）市者强，小国能则利市者安。”《史记·货殖列传》记：“农不出则乏其食，工不出则乏其事，商不出则三宝绝，虞不出则财匮少。财匮少而山泽不辟矣。”这说明古人对农工商之间的关系认识是清楚的。为加强对市场商贸的管理，秦律规定：“有买及买（卖）也，各婴其贾（价）；小物不能各一钱者，勿婴。”这是说市场上值一钱以上的货物都要明码标价。
以上法律内容说明，封建法律主要是维护皇帝为代表的专制制度，为了维护这种制度，不能不注意经济发展。过去说封建阶级实行超经济剥削，现在看来，他们既实行超经济剥削，也重视经济剥削。包括手工业和商业赋税在内的赋税，永远是封建国家行政机构和军队赖以生存的源泉。
（三）家庭、学校与社会相结合的法制教育，形成了较好的守法习惯
韩非子对法下的一个定义是：“法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也。”这是从形式上对法的描述，其中“布之于百姓”即为当时法家的主张。在此之前郑国子产“铸刑鼎”，晋国赵鞅“铸刑鼎”，都是将“法布之于百姓”。孔子虽然曾反对子产“铸刑鼎”，但并非不重视法制宣传教育。他曾说：“不教而杀谓之虐。”在历代的统治者中，朱元璋很重视法制宣传教育。早在他称帝前还是吴王时，就曾命大理卿周祯“取所定律令……凡民间所行事宜，类聚成编，训释其义，颁之郡县，名曰《律令直解》”。称帝后，洪武三年（公元1370年）《大明律诰》称，朱元璋诏示群臣说明制作该律的目的为：“法在有司，民不周知，故命刑官取《大诰》条目，撮其要略，附载于律……刊布中外，令天下知所遵守。”他要求“户户有此一本”，“臣民熟读为戒”。洪武十三年（公元1380年），将《大诰》三篇颁诸学官，作为国子监学生和科举考试的内容，乡里则由塾师教授《大诰》。清康熙亲颁十六条“上谕”，宣传法律和道德，其中写道：“敦孝弟以重人伦……和乡党以息争讼……讲法律以警愚顽，明礼让以厚风俗，务本业以定民志，训子弟以禁非为，息诬告以全善良，诫匿逃以免株连。”
云梦秦简有《为吏之道》一篇。其中提出了官吏应遵循的行为规范，宣扬“中（忠）信敬上”“精（清）廉毋谤”“举事审当”“喜为善行”“龚（恭）敬多让”；不要“见民（倨）敖（傲）”“不安其（朝）”“居官善取”“受令不偻”“安家室忘官府”。读之朗朗上口，通俗易懂。清代编之《三字经》《弟子规》等，内容多为劝学、劝善、劝做人，并将历史上各类人物的相关事迹编入其内，即使目不识丁的文盲、家庭妇女也能背诵几段。
古代法律本来就是“寓礼于法”，法律与道德结合紧密。康熙十六条“上谕”颁布后，立即有官员编写《上谕和律集解》，逐条将其含义阐明，然后阐明违反各条内容的行为，附以违反大清律应受何种惩罚。对于康熙后来发布的圣谕除逐条讲解并附有相应律文之外，还编了诗歌在民间传颂。这种法制宣传既增加了法律的亲情味，又强化了道德的规范力，将家庭、学校教育与社会教育结合起来，进一步提高了法制宣传和思想教育的效果。
二、我国古代法律文化的主要特点
（一）法律包容性大，体制稳定性强
我国是一个统一的多民族国家。法律文化为56个民族共同创造。在发展进程中，各民族既有主动借鉴，也有相互征服。无论何种方式都为法律文化交流提供了条件。《尚书·吕刑》记：“苗民弗用灵，制以刑，惟作五虐之刑曰法。杀戮无辜，爰始淫为劓、刖、椓、黥。”这说明古代法律中的五刑是受苗族先祖影响制定的。赵武灵王推行“胡服骑射”，商鞅变法改变秦国父子“同室而居”，也是一种法律文化方面的变革。南北朝时的北魏、北齐法律各有建树。北齐“重罪十条”入律，是对秦汉以来法律相关规定的系统化。其后西夏受宋律影响编著法典。蒙古贵族入主中原制定的法律虽不如前代系统，但基本内容仍是沿用唐、宋法律。其《大元圣政国朝典章》（元典章）六十卷十类设吏、户、礼、兵、刑、工等部，为明代更改法典体例提供了思路。《大明律》在《名例》之下按上述六部分篇，是古代法律体例的重大发展。清代满族贵族为统治中原，入关前就学习汉族法律文化，入关后提出“参汉酌金”的立法指导思想，在明律的基础上较快地制定了《大清律》，开始了268年的统治。
我国古代法律制度的发展历程，决定了其法律文化的包容性，也使之具有较强的稳定性。中国古代法律文化广泛吸收不同民族的法律文化，却能保持其基本特质。这种特质产生的凝聚力，促进了民族团结和国家稳定。当然，对它的稳定性特点不宜过分强调，当形势变化时还应遵循“法与时转，制与世宜”的历史观，否则就会像晚清以后那样，形成对吸纳外来优秀法律文化的阻力。
（二）礼刑相辅相成，儒法会通合流
礼起源于中国古代社会的宗教仪式，进入阶级社会后被改造成体现等级秩序的行为规范，影响广泛。它的主要功能是“别贵贱，序尊卑”。西周初，实行礼制，礼成为国家运转的大法。“礼，经国家，定社稷，序民人，利后嗣者也。”“道德仁义，非礼不成；教训正俗，非礼不备；分争辨讼，非礼不决；君臣上下，父子兄弟，非礼不定；宦学事师，非礼不亲；班朝治军，莅官行法，非礼威严不行。”“夫礼，天之经也，地之仪也，民之行也”，“国之干也”。礼所以被捧到如此高的地位，是由于它的原则与内容适于维护以王权、父权为核心的等级秩序。《盐铁论》称：“礼周教明，不从者然后等之以刑，刑罚中，民不怨”，孔子也说：“安上治民，莫善于礼”。这就是说封建统治者认为，礼是刑罚的指导原则，礼的规范作用又靠刑维系。
春秋战国时，周代的礼制和世卿世禄制度虽被冲击，但由于礼的内容适于当时社会需要，汉之后随儒学地位上升，礼又被重视。董仲舒引经义断狱，儒家学者以经义注释法律，加速了儒法会通合流，礼与法的关系形成“本”与“用”的关系。所谓“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也”。礼有治国、理家、律己的功能，礼刑结合、儒法会通，是中国古代社会长治久安所需的。这种法律文化不仅与西方迥异，与东方其他国家也有区别。
（三）强化伦理道德，维护宗法制度
宗法制度是中国古代以嫡长子为中心、以血缘关系为纽带而形成的一种制度。伦理关系是人与人之间的道德准则关系。以血缘关系形成的宗法制度以男性为主体，嫡长子为大宗，其余别子为小宗；别子的长子在其世系内又为大宗，其余别子为小宗，以此相传形成宗族。在西周，宗法制度与国家制度紧密结合。周天子是大宗，掌全国政权。其诸弟为小宗分封诸侯国。维系这种制度的是伦理道德。春秋之后，礼坏乐崩，周室衰落，宗法制度被冲击，但这种宗法制度在其后的王公贵族和士大夫阶层中仍有很大影响。王室贵族的封号、爵位继承、宗族祭祀，仍以宗法关系为准。在民间，宗法制度在婚丧嫁娶、财产分割等方面也有很大影响。由于宗法制度是以血缘关系为纽带，使得尊尊亲亲的伦理道德与之形成天然结合体，而这种结合既有利于家庭秩序、社会安宁，又有利于政权巩固，所以为我国古代法律所维护。父亲对子女有惩治权，侵犯尊长加重治罪，近亲属犯罪得相容隐匿，以及某些犯罪依“服制”在一定的亲属间株连，均是体现宗法制度和伦理道德的原则。
（四）皇帝总揽大权，行政干预司法
从秦始皇到清宣统，皇帝作为古代封建统治制度的重要组成部分，其权力之大，延续时间之长，为世界仅见。王朝虽屡经变换，但皇帝集立法、行政、司法大权于一身的状况终无变化。据《史记》，秦始皇曾“昼断狱，夜理书”，说明他亲自审理案件。汉高祖刘邦规定“谳疑狱”，即讨论审核疑难案件，至少说明他干预疑难案件的审理。唐太宗李世民在错杀大臣张蕴古后，规定外地命案“三覆奏”，京师命案“五覆奏”，由他亲自裁定。明代建立的“朝审”制度，清代发展为“秋审”和“朝审”。这是对各省和京师地区判斩监候和绞监候的重罪犯人由朝廷集中复审的制度，经审理判处者一律报奏。这也是皇帝控制司法的一种方式。地方官员（如县令长、郡守）作为帝王在当地的代表，最初审理案件为其职责，后来随着司法制度的完备，已专设司法官，但他们仍干预重大疑案审理。这都使行政干预司法成为传统。
（五）刑罚手段严酷，定罪讲究规格
刑罚作为对犯罪的报复，世界各国皆然。西方有“同态复仇”，我国则是“杀人者死，伤人者刑”，或“杀人者死，伤人及盗抵罪”。其中主导思想也是报复。中国古代刑罚残酷主要表现在，以严刑惩办对抗统治阶级的犯罪和违反伦理道德、侵害尊亲属的犯罪，以及肉刑的适用。肉刑，前期是墨、劓、剕、宫、大辟；后期是笞、杖、徒、流、死中的笞刑和杖刑。死刑种类前期较多，后期除法外用刑，主要是绞、斩等，最残酷的是凌迟。
刑罚固然残酷，死刑尽管种类繁多，但审理时比较讲究规格，适用还是慎重的。《尚书·吕刑》：“两造具备，师听五辞。”两造，指诉讼双方当事人；师听五辞，是要求审判官员认真听有关触犯五刑之辞。从金文记载看，周代宣判案件均有上级官员在场。古代审讯人犯不提倡刑讯，唐律规定刑讯不得过三度，总数不得超过犯人罪行应受的惩罚。为了正确处理案件，我国古代很早就有法医检验制度。云梦秦简《封诊式》记载了十几例有关作案现场的检验式例，其中有《疠》（麻风病）、《贼死》《经死》《穴盗》《出子》等，说明当时已总结出不少成熟的经验，使用了痕迹检验。南宋宋慈的《洗冤集录》是我国也是世界上最早的一部法医学著作。这些资料都说明，中国古代审理案件注意弄清事实，讲究规格。至于死刑，更是慎重。如汉高祖“谳疑狱”、唐以后各代的“三覆奏”“五覆奏”，即为死刑复核程序。唐贞观四年（公元630年）处死刑仅有29人，当时全国人口已达5 000万。史载，明初，太祖亲自“录囚”，“有大狱必面讯”。清康熙曾说：“人命事关重大……情有可原，即开生路。”雍正三年（公元1725年）上谕自称：“临御以来，钦恤刑狱，每遇法司奏谳，必再三复核，惟恐稍有未协。”死刑慎用还表现在明清两朝的“会审”和“秋审”制度。清入关后，顺治元年，刑部侍郎党崇雅奏：“旧制，凡刑狱重犯，自大逆、大盗决不待时外，余俱监候处决。在京有热审、朝审之例，每至霜降后方请旨处决。在外直省，亦有三司秋审之例，未尝一丽（例）死刑辄弃于世。乞照例区别，以昭钦恤。”此后，清也建立了“秋审”“朝审”之制。清律规定严重犯罪立即处决者为“斩立决”或“绞立决”；还不十分严重的可暂判“斩监候”或“绞监候”，延至秋后由刑部会同三法司或九卿会审复核。审后分别判定为：情实（罪情属实，罪名恰当），可矜（案情虽属实，但情节不太严重，可免予处死），留养承祀（情节虽较严重，但父母、祖父母年老无人奉养，可免予处死）等。判定后，由刑部奏皇帝裁定。“朝审”是对京师在押死囚审录。刑部在押重犯，每年一次朝审。程序是刑部堂议后，奏请特别大臣复核，然后会同九卿于秋审前一天在天安门外金水桥西审录。审定后奏请皇帝裁决。
（六）争纷调处解决，以求息讼和睦
我国古代系农业自然经济。人民大众由血缘关系聚族而居，由地缘关系邻里相望，相互关系盘根错节、枝蔓相连。在此社会经济和文化传统下，和睦相处既是大众共同需要，也是统治者所希望的。孔子说：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎！”“吾犹人也”，说明当时许多人都如此希望，其实无论儒家、墨家、道家、法家，治国的理念都希望安定和睦，法家提出“定分止争”就很说明问题。汉代吴祐任胶东相时，“民有争诉者，辄闭合自责，然后断其讼，以道譬之。或身到闾里，重相和解。自是之后，争隙省息，吏人怀而不欺”。俗语说“一场官司，三世仇”，纷争凡能自行调解，尽可能不诉诸官府。明太祖朱元璋洪武三十一年（公元1398年）颁行之《教民榜文》称：“民间户婚、田土、斗殴、相争一切小事，不许辄便告官，务要经由本官里甲、老人理断。若不经由者，不问虚实，先将告人杖断六十，仍发回里甲、老人理断。”其理由是：“老人、里甲与乡里人民，住居相接，田土相邻，平日是非善恶，无不周知。凡民有陈诉者，即须会议，从公剖断。”清康熙更是提倡“笃宗族以昭雍睦，和乡党以息争讼”。在官府的大力支持下，普遍盛行宗族调解、相邻亲友调解、基层里保调解和县州府调解。这说明调处解决纷争，既有群众基础也是官府需要，朝廷圣谕、乡规民约和家族法成为中国古代社会解决大量民事和轻微刑事案件之重要途径。
三、我国古代法律文化的影响
我国古代法律文化是我国传统文化的重要组成部分。由于其特质，它对传统文化、对我国古代文明具有推动和保障作用。它立足于农业自然经济社会，受宗法制度影响形成的等级特权制度，适应古代社会的发展；它将人们在生产中积累的有益经验加以条理化，赋予其以国家强制力在社会相关领域加以推广，推动了农业、畜牧业和手工业发展；它将人们对自然的认识加以提高，力争处理好与林木、水源和鸟兽的关系，有利于人们生存繁衍；它贯穿人本精神和伦理道德，维护家庭关系，促进了邻里和睦和民族团结；它寓礼于法，将礼法密切结合，既增强德礼的规范作用，又赋予法律以亲和性，为法律贯彻排除了某些阻力。我国春秋战国时诸贤哲的法律思想完全可与西方古希腊哲学家的法律思想相媲美。在制度层面，早在两千年前的秦国就已实现了“皆有法式”。而作为现存的最完备的封建法典，《唐律疏议》同欧洲的《萨利克法典》大约同处于一个时代，但其文明程度远远高于后者。不可否认，我国古代刑罚是残酷的，不过从世界文明进程看，这是难以避免的，各民族大体都经历了如此痛苦过程。我国古代刑法较早废除了凿肌肤、断肢体的肉刑，司法讲究程序，注意适用证据，死刑要经朝廷复核，甚至要由皇帝最后审批，这些都应历史地予以肯定。我国古代文明发展到如此高的程度，长时间居于世界领先地位，与包括古代法律文化在内的传统文化的作用和影响有密切关系。
我国古代法律不仅对本国有巨大作用，而且对东亚诸国产生了深远影响。在朝鲜，高丽王朝475年的统治其法律制度多取自《唐律》。《高丽史·刑法志》记：“高丽一代之制，大抵皆仿于唐。至于刑法，亦采唐律，参酌时宜而用之。”朝鲜太祖李成桂时代的《经国大典》《大典续录》《续大典》中的《刑典》和《刑法大全》则援用《大明律》的主要条文。在日本，天智天皇时制定的《近江令》，天武天皇时制定的《天武律令》，以唐贞观前后的“令”为蓝本。至于对日本法治有划时代意义的《大宝律令》及其后的《养老律》，篇目和内容都仿《唐律疏议》。日本史学家桑园骘藏曾指出：“自奈良至平安时期，吾国王朝时代的法律，无论形式与精神上皆依据《唐律》。”穗积陈重指出：明治三年（公元1870年）十二月颁布的《新律纲领》，“系以中国之唐明律为蓝本”。
在越南，李太尊时颁布的《刑书》、陈太尊时颁布的《国朝刑律》，都脱胎于唐律而成。沈辉著《历朝宪章类志·刑律志》说：“按李陈刑法……当初校定律格，想亦遵用唐宋之制，但其宽严之间，时加斟酌。”阮世祖阮福映时的《嘉隆皇越律例》，宪祖阮福暶时的《钦定大南会典事例》等，都受《大明律》的直接影响。
第三节 从中华法系、中国特色法律体系到新中华法系
一、中华法系的辉煌与“消亡”
（一）法系与中华法系的辉煌
“法系”一词，在英语中通常用legal family，legal group，legal genealogy等词语表示。汉语通译为“法系”，又有人称为“法族”“法群”等。
对于法系这一概念存在的必要性，以及法系概念本身内涵和成立法系需要具备的条件等问题，学者之间存在着非常大的争议。一般认为，法系是按照各国法的源流关系（或历史传统）和形式上的某种特点对法所做的分类。具体说，就是把具有某种特点的某一国家的法和仿效这一国家的法而制定的其他国家的法归为一个法系。这也就是说，构成一个法系，应当有两个基本前提：一是具有某种特点的某一个国家的法对其他国家的法确有重大影响，居于母法地位；二是有一批其他国家在制定其本国法时仿效了该国的法，与之有某种共同的特征。前者为源，后者为流，这样便构成了一个法系。如果某国的法虽然具有某种特点，但对其他国家的法没有产生很大影响，不为其他国家所仿效，便不能构成一个法系。因为构成一个法系，不仅取决于有特点的本国法，而且还取决于有若干其他国家接受和仿效该国的法，这两个条件缺一不可。
“法系”这一术语，是19世纪以来随着比较法学的产生和发展而提出的概念，它最初是西方学者为了方便关于法的分类研究而使用的概念。历史上，各民族都曾经将自己的法律制度视为具有普遍意义的法律制度。但是，19世纪以来，随着主权独立的民族国家的兴起，各个国家出现了广泛的、独立的、大量的立法，于是，人们开始承认法律具有一定的地域性。相应地，产生了对不同国家和地区的法律进行比较研究的需要。比较研究就需要借助类型理论，需要对比较的对象进行进一步的分类。正如法国著名比较法学家勒内·达维德所说：“各国的法是用多种语言、按照不同的技术表达，并且是为结构、信仰与风俗习惯十分不同的各种社会制定的；单就数量之多这一点来说，我们在有限的篇幅里就难以进行令人满意的综合。然而，我们并不以为应该放弃自己的计划。其实，当代世界上的法，虽然为数很多，但却可以分成数目有限的法系，因此，我们不必阐述每一法的细节，而只阐述这些法分属的几个法系的一般特征，就能达到自己的目的。”[28]法系概念就是在这一背景下产生的。
关于世界上法律到底应该被划分为多少法系，划分为哪些法系，由于人们的划分标准不同，出现了不同的划分方法。有人认为，世界上有多少种文明，就有多少个法系；更多的人认为法系划分还是应该确定更加细化的标准，提出世界上具有的法系数目。
对于法系的划分，多数学者倾向性的意见是：按照各国法的源流关系（或历史传统）和形式上的某种特点，世界各国法律可以被划分为五大主要法系，即印度法系、伊斯兰法系（阿拉伯法系）、中华法系、大陆法系和英美法系。其中，中华法系以《唐律》为代表，涵盖整个传统中华法律文化，同灿烂的中华古代文明一样，对东亚乃至世界都产生了深远的历史影响。
对于中华法系曾经的辉煌，几乎所有中外法学家都是确认的。梁启超说：“近世法学者称世界四法系，而吾国与居一焉。其余诸法系，或发生蚤于我，而久已中绝；或今方盛行，而导源甚近。然则我之法系，其最足以自豪于世界也。夫深山大泽，龙蛇生焉，我以数万万神圣之国民，建数千年绵延之帝国，其能有独立伟大之法系，宜也。”[29]
杨鸿烈说：“我们中国的法律也是中国民族固有的产物，从殷周起，经过春秋、战国、秦、西汉、新莽、东汉、魏、蜀、吴、晋、宋、齐、梁、陈、隋、唐、宋至明都是汉族一系相传，循序进展——而编纂法典、传播法律知识诸事，尤有可值得赞美的成就，因此中国法律绵延四千年才不至中断，在世界五大法系中——罗马法系、英国法系、印度法系、回回法系——能独立自成一个系统，并且是日本明治维新以前法律唯一的典型。”[30]
陈顾远说：“中国固有法系的力量，一方面是经久在中国本土树立数千年卓尔不群的精神，一方面体现在有些时候也就先后发展在域外各地——屈指计之，东至朝鲜、日本、琉球，西至西域各地，南至中南半岛——塞北各部分承受过中国法系，这又是中国法系在东亚各地有其特别光荣的例证。”[31]
陈朝璧说：“我们伟大的中华民族早在公元前21世纪已经从原始公社过渡到以夏王朝为代表的阶级社会。已出土的大量文物，特别是商代遗留下来的以十万计的甲骨文字以及汗牛充栋的历史文献，充分证明：它在四千多年的历史长河中创造了无比丰富多彩的古代文化，我们伟大祖国以一个大国巍然屹立于文明古国之林，其法律制度和法律思想各自保持着独特的内在联系和不断发展的连贯性，因而形成了一个自成体系而富有民族特色的中华法系，作为一个法系在人类法制史上独树一帜，为数不多——历史悠久的中华法系，它的影响扩展到东方许多国家，成为东方许多国家的共同法系。”[32]
（二）中华法系消亡了吗
中华法系到底是否已经消亡？何时消亡？在什么意义上理解中华法系消亡？对此，学者们争议很大。
持否定说或者说认为中华法系已经消亡的学者主要有梁启超、张晋藩等。
梁启超在1904年发表的《中国法理学发达史论》中指出，中华法律自秦代以后，“退化复退化，驯至今日，而固有之法系，几成僵石”[33]。
张晋藩在《再论中华法系的若干问题》一文中指出：“中华法系主要是指中国封建时代的法律——随着封建社会的解体，中华法系已经丧失了独立存在的基础，清末政府变法修律，开始输入资本主义的法律，特别是经过日本输入的大陆法系，逐渐占据主导地位，中华法系终于解体了。”[34]
也有学者从历史连续性或者广义角度，认为中华法系没有消亡。如陈朝璧在《中华法系特点初探》中指出：“广义的中华法系应包括三个历史阶段中本质不同的中国法制——历三千年之久的封建法制，近代史上昙花一现的半封建法制，后来居上的社会主义法制——通过民族的和历史的纽带关系，这三种法制共同形成了一个整体——广义的中华法系。”[35]从这个角度理解，中华法系从未消亡。
笔者认为，传统的中华法系是指清末立法修律以前，以历代中国法，特别是以《唐律疏议》《宋刑统》《大明律》《大清律》等为代表并波及和影响的其他国家和地区法律的总称。从这个意义上说，以清末立法修律为肇始，以1912年《中华民国临时约法》颁布为标志，曾经无限辉煌的传统中华法系的确解体了。当然，传统中华法系在1912年解体，只是意味着从形式上传统中华法系已经退出历史舞台，但这并不意味着传统中华法系的实质内容对后来的中国法制不再发生作用。正如有当代学者所指出：“清末变法修律使中华法系在其本土最后瓦解——近百年来，中国人的法律观念、理论、制度和大量的法条法规愈益远离自己的传统。时至今日，中华法系的特色（性）从制度和规范上看已消隐难察。但透过制度和法条（现象），我们还是可以体察到中华法系的遗存和流变，这在法观念、法心里、法思想以致个别制度上都有踪迹可寻。”[36]正因为如此，自清末至今，无数法律学者对中华法系解体、消亡与否以及如何再造发生了大量的笔墨官司，乃至不同时期的不同学者们对“中华法系”这个名词都有不同的表述用语，除了中华法系这个通常的用法外，至少还有“中国法系”“中国法”“中国本位法系”“中国固有法系”“中国封建法系”“中国传统法系”“中国传统法律体系”“中国传统法律文化”等用法。
为了正本清源和从历史大视野的纵贯性角度把握中华法系的历史脉络和发展趋势，笔者认为，中华法系是指清末立法修律以前曾经辉煌和对东亚乃至世界法律文明发生重大影响的传统中国法和其他国家法律的总称。传统中华法系自1912年解体后，则开始了中华法系的复兴进程，而这一进程从实质内容上来说，必须经过中国特色法律体系的荡涤这一不可逾越的历史阶段，才能达到彻底复兴中华法系或者实现新中华法系的再造的程度。
二、中国特色法律体系
（一）法律体系不同于法系
传统中华法系解体后，中国人一直没有停止对复兴中华法系的尝试。然而，直到今日，相当一部分学者谈到的复兴中华法系，实质上是在传统中华法系解体后，试图建立中国特色的法律体系努力的一部分，以至于一些学者甚至是相当有名望的学者经常混淆法系与法律体系。如有老一辈学者说：“法系一词——原指一定的谱系，如家谱、世系之类由具有源流关系的某些事物组成的一个整体。就法律体系而言，某国固有的法律同某些从外国接受过来的法律，或者同本国历史上长期积累起来的法律结合起来，形成一种独特的体系，这就是所谓法系。”[37]
笔者认为，法律体系不同于法系，自1912年以来，中国人口头或形式上所追求的中华法系复兴，在中国特色法律体系建构完善之前，实质上都可以被看作是建立中国特色法律体系努力的一部分。当然，中国特色法律体系建构和完善肯定会为中华法系的再造或者新中华法系的形成奠定坚实的基础。
为了深入说明新中华法系与中国特色法律体系的关系，需要首先从实质意义上弄清法系与法律体系的关系。法律体系不同于法系，至少表现在如下几个方面[38]：
第一，法律体系反映的是一个国家内部法律的结构，法系反映的是多个国家法律之间的联系。
法律体系是一个国家法律的内部结构，它通常是指一个国家现行法律既可以被划分为不同的法律部门，又是内在统一、有机联系的系统。一个国家的法律规范所调整的社会关系是多种多样的，这些规范的外部表现形式也可能十分凌乱，但这些法律规范之间仍然存在着内在的协调统一性。同时，由法律所调整的社会关系的多样性所决定，一个国家内部内在统一的法律也必然要被分成不同的相对独立的部分，这些部分在法律调整中发挥相对独立的作用。因此，在一国法律规范内部，在统一的基础上又存在着差别，这些差别表现为法律在一国内部被划分为不同法律部门，许多法律部门构成一国现行法律的整个系统，这就是法律体系。
与法律体系反映的是一个国家内部法律的结构不同，法系反映的是多个国家法律之间的联系。如果说对法律体系的学习和研究是为了把握一国内部法律规范的部门划分及其内在统一性，那么，对法系的学习和研究则是为了把握世界范围内不同国家和地区之间法律的区别与联系，为了对众多国家法律作出比较性和概括性的理解，有必要把历史传统、形式特征大致相同又有内在联系的不同国家的法律划归为一个法系。
第二，法律体系是主观与客观相互统一的产物，法系主要是主观人为划分的结果。
从法律体系的形成来看，它是主观与客观相互统一的产物，而在法律体系中不以立法者的意志为转移的客观因素起主要作用。法律体系反映着社会的运动，社会运动这一客观现象是通过人的主观活动实现的。一定意义上说，法律就是立法者自觉活动的产物，立法者在创制法律，最终形成体系的过程中，不能不受一定主观因素的影响，如受一定的世界观、政治目的、法律研究程度等影响。这就是说，在法律体系的形成过程中，不能排除主观因素的介入。但是，法律体系的形成更主要的是有其客观依据，这种客观性，从起源方面看，表现为法律体系的发展是法律的历史发展的合乎逻辑规律的结果；从内容上看，表现为法律体系以社会经济基础以及社会关系的发展的需要为根据；从发展规律方面看，表现为立法者不能任意改变已经形成的法律体系。
与法律体系主客观相统一，而以客观因素起主导作用不同，法系的划分纯粹是一种人为主观的产物，是否需要划分法系，世界应当划分为几大法系，完全是依据主观需要和人们学习、研究方便而定。
第三，法律体系反映的是一个国家现行法律的内在结构，构成法系的法律是跨历史时代的。
法律体系是特定国家现行法的系统化和体系化，它不涉及该国历史上的法律曾经存在的状态。而构成一定法系的法律是跨历史时代的，它不仅包括若干国家的现行法，而且更包括、甚至主要是与这些法律在形式上、结构上有传统联系的历史上存在的过去的法律。如中华法系，它以唐律为代表，反映整个中国封建社会的法，以及受到唐律强烈影响的传统日本法和东南亚各国各个朝代的法。
（二）民国时期对中国特色法律体系的初步探究
从时间上说，1912年以后，中国特色法律体系的形成经历了两个大的发展阶段，第一阶段即自1912年到1949年民国时期中国特色法律体系的初步探究；第二阶段即自1949年以后到中国特色社会主义法律体系的形成。
就第一阶段的主要特点而言，主要是“破”与“立”的关系，所谓“破”，即继续彻底打破中华法系传统；所谓“立”，即试图仿照西方法律特别是大陆法系的立法模式，建构中国特色法律体系，这一进程在形式上以中华民国六法全书编纂完成为标志。
就第一阶段对中国特色法律体系的理论探讨而言，客观地说，当时的一些法律风云人物和学者也是非常勤勉和有宏大视野的，他们当中大多是留学欧美和日本学习法律的著名人物，包括：王宠惠、罗文干、伍朝枢、杨荫杭、周泽春、王世杰、王铁崖、端木正、胡愈之、周鲠生、李浩培、陈体强、周枏、漆竹生、龚祥瑞、朱兆莘、顾维钧、唐绍仪、杨兆龙、倪征燠、梅汝璈、梅仲协、钱端升、陶白川、吴经熊、王造时、罗隆基、张金鉴、赵理海、李钟声、孙晓楼、韩德培、王正廷、唐宝锷、汤化龙、宋教仁、廖仲恺、吴玉章、董必武、张友渔、李景禧、江庸、章士钊、章宗祥、黄尊三、潘念之、张知本、林纪东、戴季陶、蔡枢衡、史尚宽、韩幽桐、戴炎辉、程树德、胡长清、汪精卫、胡汉民、沈钧儒、居正、杨度、曹汝霖、吕志伊、朱执信、张耀曾、张君劢、孟森、黄右昌等。
民国时期相对厚重的法律人才储备，为当时中国特色法律体系的初步探索和研究奠定了一定基础。1911年武昌起义爆发后不久，湖北军政府即告成立。宋教仁等即组织拟定《中华民国鄂州约法》等一系列法律文件；1912年元旦成立了中华民国临时政府。南京临时政府成立后临时参议院委托景耀月、马君武、王有兰、吕志伊、张一鹗五人起草《临时约法》，王宠惠、伍廷芳、宋教仁、居正等均参与其中；1913年4月中华民国第一届国会成立宪法起草委员会，吕志伊、李国珍、伍朝枢、汪荣宝、孟森、张耀曾、曹汝霖、朱兆莘等拟订“天坛宪草”；在北京政府时期，伍朝枢、汪荣宝等起草《大总统选举法》，严复、王世澄、程树德等起草《修正大总统选举法》，王世澄、程树德等起草《中华民国约法》，余棨昌、黄右昌等起草《民律草案》等；在南京国民政府时期，1928年王宠惠主持起草了《刑法》，1929年至1930年王宠惠、戴季陶主持起草了《民法》《公司法》《票据法》《海商法》《保险法》，王宠惠主稿，胡汉民、吴敬恒、于右任、孔祥熙、邵力子等参与起草了《中华民国训政时期约法》、胡汉民、居正、张知本等主持制定《民事诉讼法》《刑事诉讼法》。此后，在立法院长胡汉民、孙科等组织领导下，吴经熊、张知本、史尚宽、楼桐孙、黄右昌、陈茹玄、吕志伊、戴传贤、伍朝枢、王世杰、马寅初、郗朝俊等为民国时期“六法体系”的制定作出了重要贡献。
现在看来，民国时期中国特色法律体系的创制走的是一条与传统中华法系完全不同的道路。民国时期民主共和政体的确立，使得法律创制工作不断加快。其中北洋政府时期法律创制的重点是关于宪法和宪政问题，以及经济立法方面。南京国民政府时期，则主要围绕着“六法全书”法律体系的制定，进行了巨大的法律创制活动，并最终形成了体系庞大、内容复杂的民国时期中国特色法律体系。
但是，必须看到的是，由于历史的局限性，民国时期对中国特色法律体系的探讨不仅是非常初步的，而且走向了政治和理论误区。
民国时期的法律家群体是在一个特定的历史背景条件下逐渐形成和发展起来的。由于受到民国动荡的政治形势和严酷的国际环境等因素的制约，这一群体的法律思想呈现出开放、多元、复杂的特征：一方面法律家们在运用西方大陆法系资源来改造中华法系的过程中，其研究触角已经涉及近代中国法律体系的方方面面，其理论思维已经初步将纯粹的西方法治理想与中国的现实相结合；另一方面，由于受到这些法学家政治倾向、学术脉络、时代特点等限制，民国时期法学家在建构中国特色法律体系时其主要的学术观点往往是不统一的，甚至是前后不一、相互矛盾的，作为结果，民国时期建构的中国特色法律体系虽然形式上好似初步完成，但实质上远未完成。之所以这么说，不仅是因为民国时期“六法全书”法律体系被彻底废除，而且，更重要的是因为，整个民国时期中国特色法律体系的建构过程，都伴随着深重的民族危机。这使得当时中国特色法律体系的研究寄托了太多的民族独立自强的诉求，以至于人们往往将中国法律体系的建构与中华法系的建构和复兴混为一谈。如1926年高维廉在《法学季刊》发表《建设一个中国法系》，1946年居正在大东书局出版《为什么要重建中国法系》，其中都充满了从法的角度企盼民族复兴的含义。但是，“对于大多数法学研究者而言，或对法学的其他学科而言，研究者往往认为中华法系已经解体，中国古代法或传统的价值观是近代法学发展的阻力，是批判的对象；而对法史学界而言，古代法，尤其是已经解体的古代法律制度是可以提供解决现实法律弊病方法的宝藏，新的‘中国法系’形成必以固有的中华法系为本位，复兴固有法系才是中国法治的方向。这种矛盾一方面使法学缺乏传统的支持而显得‘幼稚’；另一方面由于过于附庸政治与关注现实，也淡化了法史学本应拥有的学术性”[39]。这种客观的历史现实，造成民国时期中国特色法律体系的初步探究虽然可歌可泣，但终未实质成功。
（三）新中国具有中国特色社会主义法律体系的形成
1949年2月22日，《中共中央关于废除国民党的〈六法全书〉与确定解放区司法原则的指示》发布。以此为标志，中国特色法律体系的建立进入了崭新的时期，即具有中国特色的社会主义法律体系的形成和发展时期。这个时期又可以划分为两个大的发展阶段：一是从1949年到1978年，这是中国特色社会主义法律体系的探索阶段；二是从1978年到2010年，这是中国特色社会主义市场经济法律体系的形成阶段。正如2011年10月27日国务院新闻办公室发表的《中国特色社会主义法律体系》白皮书所指出：“1949年，中华人民共和国成立，实现了中国从几千年封建专制制度向人民民主制度的伟大跨越，彻底结束了旧中国半殖民地半封建社会的历史，人民成为国家、社会和自己命运的主人。60多年来特别是改革开放30多年来，中国共产党领导中国人民制定宪法和法律，经过各方面坚持不懈的共同努力，到2010年年底，一个立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要、集中体现中国共产党和中国人民意志，以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成，国家经济建设、政治建设、文化建设、社会建设以及生态文明建设的各个方面实现有法可依。”
中国特色社会主义法律体系，是以宪法为统帅，以法律为主干，以行政法规、地方性法规为重要组成部分，由宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等多个法律部门组成的有机统一整体。中国特色社会主义法律体系，是新中国成立以来特别是改革开放30多年来经济社会发展实践经验制度化、法律化的集中体现，是中国特色社会主义制度的重要组成部分，具有十分鲜明的特征：（1）中国特色社会主义法律体系体现了中国特色社会主义的本质要求；（2）中国特色社会主义法律体系体现了改革开放和社会主义现代化建设的时代要求；（3）中国特色社会主义法律体系体现了结构内在统一而又多层次的国情要求；（4）中国特色社会主义法律体系体现了继承中国法制文化优秀传统和借鉴人类法制文明成果的文化要求；（5）中国特色社会主义法律体系体现了动态、开放、与时俱进的发展要求。
（一）新中华法系伴随着中国特色社会主义法律体系的完善而到来
中国特色社会主义法律体系的形成为新中华法系时代的到来奠定了坚实的基础。它将使近代以来无数仁人志士梦寐以求的新中华法系的再造成为现实。
20世纪30年代，“建立中国本位新法系”曾经在学界鼓噪一时，但到1966年，陈顾远先生在《中华法系之回顾及其前瞻》一文中，明确说：“国人曾在抗战前，提倡建立中国本位新法系，拟将固有法系之不合时代成为僵石者去之，将其仍有价值而得使用者保留之，发扬之，光大之。微论法系观念已有改变，欲恢复固有法系之全盛地位殊不可能。且在事实上欧美法律体系已成天之骄子，我国清末变法随同之。无论在学说上、在政策上、在条文上，大部分仍以此种实力所笼罩，不得自拔，能否断然建立中国本位新法系，尤为困难。”[40]因此，陈顾远先生已经“不奢言建立中国本位新法系”[41]了。的确，传统中华法系在清末灭亡以后，直到1949年，甚至到20世纪70年代末，中华法系的复兴就像流浪者一样四海为家而一直不在家。然而，现在我们可以自豪地说，随着中国特色社会主义法律体系的形成，一个崭新的中华法系又将巍然屹立于世界。
然而，我们也必须清醒地认识到，新中华法系的再造是一个过程，它将伴随着中国特色社会主义法律体系的完善而最终到来。中国特色社会主义法律体系的形成只是为新中华法系的再造打下了基础，新中华法系发挥世界性的重大影响，还需要随着中国特色社会主义法律体系的完善和不断被其他国家仿效而最终获得实现。正如《中国特色社会主义法律体系》白皮书所说：“形成中国特色社会主义法律体系成就辉煌，完善中国特色社会主义法律体系任重道远。在新的起点上完善中国特色社会主义法律体系，是推进中国特色社会主义制度发展完善的内在要求，也是今后立法工作面临的重要任务。”“社会实践是法律的基础，法律是实践经验的总结、提炼。社会实践永无止境，法律体系也要与时俱进。建设中国特色社会主义是一项长期的历史任务，完善中国特色社会主义法律体系同样是一项长期而又艰巨的任务，必须随着中国特色社会主义实践的发展不断向前推进。”可以预想，随着中国特色社会主义法律体系的完善，特别是随着“一带一路”倡议的推进，新中华法系不只是中国法治梦的一部分，也是正在发展的世界现实的客观需要。
（二）传统中华法系对新中华法系的可能价值
自从传统中华法系解体以后，无数学人在不同时期都先后思考过传统中华法系对新中华法系的可能价值问题。虽然人们的看法未必相同，但多数学者的观点的共同特点是在阐发传统中华法系的特点或特征后，顺带指出传统中华法系中若干因素可能有利于新中华法系的再造。下面将一些重要学者的看法择录一些并归纳之。
杨鸿烈在1930年出版《中国法律发达史》，在本书导言中，他认为，传统中华法系时代的“中国法律虽说从现代法学的眼光看来并不算完美，而其自身却是很有条理统系的，绝无混乱矛盾的规定”，“经我几年重新爬梳整理之后，更觉得中国法律在全人类的文化里实有它相当的——历史上的位置，不能说它不适用于今日个人主义、民权主义的世界便毫无价值”，“中国古法受儒教之影响多含道德的分子”[42]。
陈顾远在《中国固有法系与中国文化》一文中指出：“对中国固有法系重新作一番估价，也就涉及中国法系的重建问题。”“从建立中国本位新法系方面来说。虽然说要创造一个新法系然仍以中国为本位，那么，实际上就是中国固有法系的更新重建，仍然与中华民族所表现的中国文化一脉相承，不能另起炉灶。”[43]陈顾远认为，总体来说：“（1）中国固有法系源于神权而无宗教色彩。”“（2）中国固有法系源于天意而有自然法的精神。”[44]中国固有法系的具体特征包括：礼教中心、义务本位、家族观点、养化设施、仁恕精神、灵活运用、减轻讼累、法官责任。[45]
张晋藩认为，中华法系的特点是：（1）以儒家学说为基本指导思想和理论基础，但也融合了道、释的某种教义；（2）出礼入刑，礼刑结合；（3）家族本位的伦理法占有重要地位；（4）立法与司法始终集权于中央，司法与行政合一；（5）“民刑不分，诸法合体”与“民刑有分，诸法并用”，中国古代主要法典的编纂结构形式是诸法合体、民刑不分的，但就封建法律体系而言，它是由刑法、民法、诉讼法、行政法、经济法等各种法律部门所构成的，是诸法并用，民刑有分的；（6）融合了以汉民族为主体的各民族法律意识和法律原则。[46]
俞荣根在《认真对待中华法系传统》[47]一文中指出，中华法系是礼与法的结合。实际上，礼法法系可能更适合概括中华法系的特征。资料显示，我国早在殷周时代就有礼与刑的规范形式。经过长期演化，中国古代形成了复杂的礼法法律规范体系，内含三个子体系：（1）礼典子体系。礼典是由朝廷编纂、颁布的礼仪大典。在礼法体系中，礼典的地位最高。（2）律典子体系。即以成文律典为主干的律令体系。律典是由朝廷编纂、颁布的刑律大典，是具有国家强制力的刚性规范。现存《唐律疏议》是律典代表。不过，律典必须以礼典为依归，即所谓“一准乎礼”，不得违反礼典的精神原则与具体规范。换言之，中国古代法中的律典体系是礼法统摄下的法律规范。（3）习惯法子体系。就是以礼义为宗旨、以礼俗为基础的乡规民约、家法族规等民间习惯法。习惯法规范着老百姓日常生活的方方面面，它们无处不在、无人不晓。正是这些民间“活法”，使得礼法精神扎根社会土壤、渗入百姓心田。俞荣根教授进一步认为，礼法体系是中华法系的特质，是一个成文法和非成文法共生共荣、和谐一体的法律体系，成文刑事律典仅是其中一部分，诸法并非合于律典，民法自有独立体系。这种法律规范体系在维护国家运行和调整社会关系中展现出独特智慧。比如，中华法系有自己的对待权利义务方式；法律纠纷的解决并非只有审判一种渠道；不存在法治和人治非此即彼的格局；保持法律与道德相辅相成等。
一百余年来，无数法律学人孜孜以求中华法系的复兴与再造，人们对传统中华法系的特点和现代价值的看法未必完全相同，但是，传统中华法系维系了中华民族几千年的社会秩序，认为其中必然存在可供我们今天借鉴的智慧和经验应当是我们的基本共识。从为新中华法系再造提供文化滋养的角度来说，传统中华法系当中的下列价值因素尤其值得我们珍视，包括重和谐、重调解、重道德、重秩序、重伦理、重忠恕、重礼仪、重教化、重义务、重责任等。可以预期，随着“一带一路”倡议和中国法治梦的逐步推进，一个融合几千年传统中华法系智慧和符合当今世界发展潮流的新中华法系的再造成功，在可见的时空内必将成为现实！
注释
[1]关于中国古代社会法律体系的描述，武树臣.中国法律样式.北京：台海出版社，2004；武树臣.中国法律文化大写意.北京：北京大学出版社，2011；武树臣.中国“混合法”引论.河北法学，2010（2）；马小红.混合法的制度设计：“法律”与“法官”的折中.河北法学，2010（2）；李力.发现最初的混合法：从睡虎地秦简到张家山汉简.河北法学，2010（2）；武建敏.混合法的哲学之维.河北法学，2010（2）；黄震.发现中国“混合法”——一个中国法学概念的学术史考察.河北法学，2010 （2）.
[2]贞观政要·刑法.贞观五年（公元531年）太宗下诏：“比来有司断狱，多据律文，虽情有可矜而不敢违法。守文定罪，惑恐有冤。自今门下省复有据法合死，而情有可矜者，宜录状奏闻。”
[3]荀子·王制.
[4]本杰明·N.卡多佐.法律的成长.李红勃，李璐怡，译.北京：北京大学出版社，2014：64.
[5]韩非子·八经.
[6]邓小平文选：第2卷.2版.北京：人民出版社，1994：146-147.
[7]韩延龙.中华人民共和国法制通史：下.北京：中共中央党校出版社，1999：720-724.信春鹰.中国的法律制度及其改革.北京：法律出版社，1999：18-26.
[8]武树臣.裁判自律引论.法学研究，1998（2）.
[9]人民法院报，2002-08-17，2002-08-20；中国青年报，2002-08-19；工人时报，2002-08-21.
[10]中国法院互联网.［2002-10-17］.http：／／www.chinacourt.org／2002nian.
[11]论语·尧曰.
[12]马小红.试论中国封建社会的法律形式.中国法学，1991（2）.
[15]大清律例·户律.
[16]瞿同祖.瞿同祖法学论著集.北京：中国政法大学出版社，1998：99-102.
[17]此处的“三种法律”指卢梭所定义的“政治法”“民法”和“刑法”。卢梭.社会契约论.何兆武，译.北京：商务印书馆，1980：72.
[18]卢梭.社会契约论.北京：商务印书馆，1980：73.
[19]梁廷枏.海国四说·合省国说序.道光二十四年刻本.
[20]魏源.海国图志；徐继畲.瀛寰志略.台北：“商务印书馆”，1986.
[21]夏新华.近代中国宪政历程：史料荟萃.北京：中国政法大学出版社，2004：154.
[22]同[21]442，521.
[23]董必武法学文集.北京：法律出版社，2001：219.
[24]信春鹰.中国的法律制度及其改革.北京：法律出版社，1999：28.
[25]关于近代中国宪政的误区，参考马小红.百年中国宪政反思.上海师范大学学报（哲学社会科学版），2006（4）.
[26]《逸周书·谥法解》记：“经纬天地曰‘文’，道德博闻曰‘文’，学勤好问曰‘文’，慈惠爱民曰‘文’，愍民惠礼曰‘文’，锡民爵位曰‘文’。刚强理直曰‘武’，威强澼德曰‘武’，克定祸乱曰‘武’，刑民克服曰‘武’，夸志多穷曰‘武’。”“去礼远众曰‘炀’，好内远礼曰‘炀’，好内殆政曰‘炀。’”
[27]弗朗瓦斯·魁奈.中华帝国的专制制度.谈敏，译.北京：商务印书馆，1992：74，75.
[28]勒内·达维德.当代主要法律体系.上海：上海译文出版社，1984：22.
[29]梁启超.中国法理学发达史论／／饮冰室合集：第2册.北京：中华书局，1936.
[30]杨鸿烈.中法律发达史.上海：商务印书馆，1930.
[31]陈顾远.中国固有法系与中国文化／／陈顾远法律论文集：上册.台北：联经出版事业公司，1982.
[32][35]陈朝璧.中华法系特点初探.法学研究，1980（1）.
[33]梁启超.中国法理学发达史论／／饮冰室合集：第2册.北京：中华书局，1936.
[34]张晋藩.再论中华法系的若干问题.中国政法大学学报，1984（2）.
[36]张中秋.回顾与思考：中华法系研究散论.南京大学法律评论，1999（春季号）.
[37]陈朝璧.中华法系特点初探.法学研究，1980（1）.
[38]王振东.法系不同于法律体系／／现代法学基础教程.北京：中国统计出版社，2000：432-434.
[39]马小红，刘婷婷.中华法系专题／／法律文化研究：第七集.北京：社会科学文献出版社，2014：主编导读15.
[40]陈顾远.中国文化与中国法系：陈顾远法律史论集.北京：中国政法大学出版社，2006：549-550.
[41]同[40]550.
[42]杨鸿烈.中国法律发达史.上海：商务印书馆，1930.
[43][44][45]陈顾远.中国固有法系与中国文化／／陈顾远法律论文集：上册.台北：联经出版事业公司，1982.
[46]张晋藩.再论中华法系若干问题.中国政法大学学报，1984（2）.
[47]俞荣根.认真对待中华法系传统.人民日报理论版，2016 08-15.