三、关于民法基本原则的配置
所谓民法基本原则，是指适用于民法全部领域的准则。如公序良俗原则、诚实信用原则、平等原则、意思自治原则等应属基本原则。
尽管境外的民法典未正面规定民法的基本原则，也有个别专家学者对于《民法总则》应否继承中国立法的传统、继续确立民法基本原则有所动摇，但笔者仍认同中国立法的传统，赞同设置民法基本原则的通说，理由如下：（1）民法基本原则是民法的根本准则，贯穿于整个民法，统率民法的各项制度及规范。若不明确它们，会酿成误解，以至于在民法基本原则的认定、解释和适用时发生分歧，导致负面的结果。（2）民法基本原则体现民法的基本价值，是民事立法、执法、守法及研究民法的总指导思想。试想，缺乏了它们会出现什么局面？！（3）有些民法基本原则具有裁判功能，在若干情况下用作裁判的法律依据，包括在全无民法规则的情况下根据民法基本原则处理系争案件。（4）在适用某民法规则解决系争案件会造成极不适当的后果的情况下，宜弃该民法规则而改用民法基本原则裁判系争案件。[1]（5）法律有欠缺或不完备，而为漏洞补充时，亦恒须以诚实信用原则为最高准则加以补充，其造法始不致发生偏失。[2]（6）虽然存在民法规则，但需要依据民法原则限缩或扩张其适用范围，包括依民法基本原则采取目的性限缩或目的性扩张等法律解释方法，限缩或扩张某民法规则的适用范围。[3]
如果上述观点是正确的、可取的，那么接下来的问题便是，《民法总则》应当确立哪些民法基本原则呢？
《民法通则》确立的等价有偿（第4条）不宜再作为《民法总则》中的基本原则。不难理解，在亲属法、继承法等领域，不宜贯彻等价有偿原则，把等价有偿原则运用于侵权法领域也不太适当。即使在合同法、物权法领域，也有相当多的情形不宜体现等价有偿。
《民法通则》（第4条）及《合同法》（第4条）确立了自愿原则，《民法总则》要不要承继？不少专家学者高倡意思自治原则或私法自治原则，笔者也是如此主张。在这方面，江平老师主张：自愿原则，重在反映当事人内心的意愿，强调的是，当事人自己发动订立、变更、终止合同，以及追究相对人的违约责任，至于这种意愿、自己发动受不受限制，受何种限制，并非自愿原则的应有之义。与此不同，意思自治原则、私法自治原则，则不仅在说当事人的意思要发生一定的法律效果，法律应尽可能地按照当事人的效果意思赋予法律效果，而且具有国家、法律给民事主体的行为划定了一定的四至范围之义。《合同法》应当确立这种含义全面的原则，不再沿用《民法通则》奉行的自愿原则。[4]笔者赞同江平老师的这种意见，认为《民法总则》改采意思自治原则。
在民法基本原则方面，一项重要的任务是明确每项原则的功能和适用范围，以及各项原则之间的衔接与限制，在一定意义上，也可以说至少若干项民法基本原则之间存在着位阶关系。
平等乃民法的基本品格。法律地位平等，既是民事法律关系及其运行的起点，又是其终点。平等原则决定着民法的调整对象及调整方法，决定着民法与行政法、经济法、劳动法的区别。没有法律地位平等，难有民事主体的自由，难有意思自治。在这个意义上说，平等原则是意思自治原则的基础和前提。
意思自治原则绝非至高无上的原则，除了上文的阐释隐隐约约地传达出这个信息外，在它与公序良俗原则之间关系的分析中会得到进一步的证明。实际上，意思自治原则必须和必然受到公序良俗原则的限制，不然，就无法解释为什么会存在包括合同、遗嘱在内的法律行为无效制度，为什么会存在事情变更原则，为什么会有瑕疵担保责任？等等。如果说意思自治原则系民事主体实施法律行为的天赋根源，法律应尽可能地按照当事人的效果意思赋予法律效果，那么，公序良俗原则则是确定法律行为效力的最高基准，也是最后的闸门，是国家管控秩序、规范人们行为的尚方宝剑。如果说没有意思自治原则整个社会可能死气沉沉，那么，缺乏公序良俗原则则会纵容人们肆意妄为。
在法律行为的效力方面，这两项基本原则都在发挥作用，意思自治原则在正面作为法律行为有效的条件发挥作用，公序良俗原则在反面制约着法律行为的效力，违反公序良俗原则的法律行为归于无效。例如，瑞士法规定，在合同违反公序良俗原则是否无效有疑义时，有的部分无效，以使无效以及“该缺陷所带来的必然后果”被限制在必要的最小限度内。[5]奥地利法的规定较为笼统，理论上和实务中解释出许许多多的“无效的变种”[6]来：既有绝对无效，又有相对无效；既有全部无效，又有部分无效；既有自始无效，又有向将来的无效。这些都取决于禁止规范的目的范围和违反善良风俗的理由。[7]
如果说公序良俗原则系衡量法律行为有效无效的利器，那么，诚实信用原则基本上不染指法律行为的效力，至少在绝大多数的立法例上是如此，而是着眼于权利行使的控制，以防止权利的不当行使，防止权利的滥用。[8]“判断行使权利行为是否构成滥用，并不是以是否违反善良风俗为准，而是以是否违反了诚实信用为准”[9]。通过控制权利的行使，达到衡平当事人各方之间的权利义务关系的结果。
这也表明，意思自治原则同时受制于诚实信用原则。基于法律行为产生的权利之行使，义务之履行，权利义务关系是否衡平，都由诚实信用原则控制。
注释
[1]崔建远：《论民法原则与民法规则之间的关系》，载《江汉论坛》，2014（2）。
[2]杨仁寿：《法学方法论》，139页，北京，中国政法大学出版社，1999。
[3]崔建远：《论民法原则与民法规则之间的关系》，载《江汉论坛》，2014（2）。
[4]这是江平老师在全国人大常务委员会法制工作委员会主持的中华人民共和国合同法草案研讨会上的发言。
[5]BGE 43Ⅱ，S.660，661f.； Gauch/Schluep，Obligationenrecht，Rr.693.转引自耿林：《强制规范与合同效力》，113页，北京，中国民主法制出版社，2009。
[6]Krejci im Rummel，AGBG，1.Bd.，2.Auflage，Wien 1990，Rn.247ff.m.w.N.zu§879. 转引自耿林：《强制规范与合同效力》，113页，北京，中国民主法制出版社，2009。
[7]耿林：《强制规范与合同效力》，113~114页，北京，中国民主法制出版社，2009。
[8]耿林：《强制规范与合同效力》，122页，北京，中国民主法制出版社，2009。
[9][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，114页，北京，法律出版社，2000。