三、知识产权法之于民法典分则
中国知识产权法借鉴美国的相对多些，而美国法对包括知识产权在内的绝对权的保护，更多的是依赖侵权行为法，或者说侵权救济的适用范围远比德国法的宽广。这也影响到中国知识产权的法律保护模式，即，知识产权受到侵害的场合，中国知识产权法也是主要采用侵权救济方法。这一方面表明，即使知识产权法不作为民法典的一编，知识产权的法律保护离不开民法典中的侵权责任法编；同时说明，主要依赖侵权责任法保护自己，的确有些单调，且不是最佳的方案。
其实，知识产权法创设知识产权请求权（停止侵害请求权、妨害预防请求权、废弃请求权、获取信息请求权、赔礼道歉请求权、消除影响请求权）制度最为理想，就此笔者曾经力倡：既然是制定民法典，而不是制定一部单独的侵权行为法，就必须就整部民法典进行体系化思考，满足民法的总则编、物权编、人格权编（假如如此设计的话）、知识产权编、合同编、侵权行为编各自的目的和功能要求，使这些制度衔接配合得妥当、适宜。在大陆法系，物权、人格权、知识产权各有其积极的权能，也有其消极的权能，后者就是物上请求权、人格权的请求权、知识产权的请求权。人们把这些权利统称为绝对权的请求权，具体表现为停止侵害请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权、物的返还请求权。这是绝对权自身具有的，是它们为使自己保持或者恢复其圆满状态所必需的。法律若使物权成为真正的物权、人格权成为真正的人格权、知识产权成为真正的知识产权，就必须赋予这些绝对权这些绝对权请求权。只要绝对权受到侵害，不管行为人有无过失，不论该行为是否构成侵权行为，绝对权人就当然有权行使这些绝对权请求权，完全不受侵权行为法的种种严格的要求，从而使绝对权能够自行或者通过诉讼机制使自己保持或者恢复其圆满状态。况且，令行为人承受这些请求权行使的结果，并未使他承受任何额外的负担，未遭受任何不利，只是物权人的物权、人格权人的人格权、知识产权人的知识产权，以及他们的相关利益得到了维护。所以，没有必要以过失为要件。[1]
但是，美好的愿望毕竟有别于现行法的设计。 2002年12月提交给第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议的《中华人民共和国民法》（草案）终究没有采纳知识产权请求权的模式，依然倚重侵权责任法的救济路径。随后陆续修正的各部知识产权法也是如此。
如果《民法总则》将目前备选的“第N章 民事权利”变为正式的法案，并创设绝对权请求权制度，那么，知识产权可受到知识产权请求权和侵权责任方式两种救济制度的保护，受侵害的知识产权人会根据具体案情和利弊分析而选取合适的救济措施，至少在某些案件中会援用《民法总则》关于绝对权请求权的规定，主张自己的权利。
如果《民法总则》仍不创设绝对权请求权制度，受侵害的知识产权人觉得援用有关侵权责任的规定主张权利确有不足，那么，可以选取如下路径获得救济：在符合构成要件的情况下，准用物权法编中的物权请求权来保护知识产权。这种路径具有如下优点[2]：
（1）在大陆法系，包括侵权责任在内的民事责任为债的一般担保。损害赔偿属于债的一般担保，名副其实。但停止侵害请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权、销毁请求权、获取信息请求权、赔礼道歉请求权、消除影响请求权这些知识产权请求权起不到一般担保的作用，可见，把它们作为侵权责任的方式不合民事责任的质的规定性。
（2）侵权责任的方式，在大陆法系，属于债权债务的范畴，有若干学者主张物权请求权在性质上为债权或准债权[3]，更表明了这一点。而债权以平等性为原则，若未附加上担保物权或者基于立法政策的考虑予以特别规定，则无优先性。排除妨害请求权、消除危险请求权等，作为绝对权请求权，与知识产权密切联系在一起，它们的法律地位由知识产权的法律地位决定，也比把它们从知识产权中分割出来，作为侵权责任的方式，以债的身份出现，更有利于绝对权人。
（3）诉讼时效的对象基本上是债的请求权，而非物权、人格权、知识产权，把停止侵害、排除妨害、消除危险、销毁不法作品或产品、获取信息、赔礼道歉、消除影响作为侵权责任的方式，意味着它们属于债的范畴。而债在逻辑上属于诉讼时效的对象，如此，依据民法解释学，人们无须说明理由，停止侵害请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权、销毁请求权、获取信息请求权、赔礼道歉请求权、消除影响请求权自然应该适用诉讼时效制度。如果法律规定它们不适用诉讼时效制度，则必须充分阐明理由。我们知道，如果排除妨害请求权、消除危险请求权、消除影响请求权适用诉讼时效制度，在知识产权遭受侵害或受到现实的极可能发生的危险的情况下，显然不合论理。在知识产权遭受侵害的情况下，因时间的经过，侵权人就可以永续地侵害他人的知识产权，显然无效益、无正义可言，违反社会秩序的要求。再说，侵害行为正在进行中，属于一个侵权行为尚未结束，侵权损害赔偿请求权这个债权尚未完全形成（只有质，量尚未确定），而诉讼时效制度适用的对象不是行为，而是债权（及某些权利），于是，诉讼时效期间不开始起算。该侵权行为停止时，针对停止侵害的诉讼时效的起算又失去其意义。所以，停止侵害请求权不会产生诉讼时效问题。一句话，停止侵害请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权不应适用诉讼时效制度，在任何时候，权利人都有权请求行为人停止侵害知识产权，有权请求行为人排除妨碍、消除危险、消除影响。《德国民法典》第1004条规定，妨害防止请求权和妨害预防请求权不适用消灭时效制度[4]，就是例证。至于请求停止使用知识产权会损害公共利益等情况，可以运用权利失效期间等制度解决。
（4）把停止侵害、排除妨害、消除危险、销毁不法作品或产品、获取信息、赔礼道歉、消除影响作为侵权责任的方式，不合请求权基础的思维规律。按照请求权基础理论，我们遇到个案，解决法律适用问题，应尽量避免在检讨某特定请求权基础时，必须以其他请求权基础作为前提问题。易言之，即尽量避免在检讨某特定请求权基础时，受到前提问题的影响。因为合同关系的存在对其他请求权有所影响，对无因管理、所有物返还请求权、不当得利、侵权行为而言，合同关系均为前提问题，所以，要首先考虑合同上的请求权，首先审查诉争案件是否为合同案件，如果是，则首先适用合同法；若否，则依次考虑无权代理等类似合同关系上的请求权、无因管理上的请求权、物权请求权、不当得利返还请求权、侵权损害赔偿请求权等。如此思维，才能养成邃密深刻的思考，避免遗漏，确实维护当事人的合法权益[5]把停止侵害、排除妨害、消除危险、销毁不法作品或产品、获取信息、赔礼道歉、消除影响作为侵权责任的方式，把本应第四顺序乃至首先检讨的请求权基础，延后到第六顺序检讨，违反了请求权基础的思考顺序，时常要做无用功。
（5）把停止侵害、排除妨害、消除危险、销毁不法作品或产品、赔礼道歉、消除影响作为侵权责任的方式，它们时常用于一般侵权场合，而一般侵权行为的构成，公认地要求以过失为要件。可是，连主张停止侵害、排除妨害、消除危险、销毁不法作品或产品、赔礼道歉、消除影响作为侵权责任的方式的论者都认为，停止侵害、排除妨害、消除危险、销毁不法作品或产品、赔礼道歉、消除影响的构成，不宜要求过失这个要件。而在一个一般侵权行为已经给权利人造成损害的情况下，对于损害赔偿的构成要求过失，对于停止侵害、排除妨害、消除危险、销毁不法作品或产品、赔礼道歉、消除影响的构成，不要求过失，会出现一个侵权行为同时实行两个归责原则，一个过失责任原则，一个无过失责任原则。这实际上造成了侵权责任法内部的不和谐，不好理解。反之，如果把排除妨害请求权、消除危险请求权等请求权作为绝对权的请求权，逻辑地不要求以过失作为构成要件，一般侵权的损害赔偿实行过失责任原则，在个案中，几项制度同时适用，就既避免了上述困扰，又妥当地解决了问题。何乐而不为！
（6）主张把停止侵害、排除妨碍、消除危险等作为侵权责任的方式的论者，在论证其观点的可取性时，认为普通法系的侵权行为法如此。不可否认，在普通法系，侵权行为法领域确实存在“侵害禁止令”（injunction）等救济措施。[6]笔者认为，外国法固有的制度及其配置领域，受制于许多因素，如历史背景、文化传统[7]，以及特殊的法律部门分工等。所以，普通法系的侵权行为法如此配置，不一定是中国侵权责任法必然如此设计的理由。既然英美的知识产权法未提供足够的知识产权请求权制度，权利人受到的侵害又应得到救济，由侵权行为法完成此项任务，就无可厚非。但是，无可厚非不等于说这种解决问题的方案最佳。也就是说，中国民法和普通法在具体制度的配置领域存在不同，普通法的制度设计不一定是证明把停止侵害、排除妨碍、消除危险等作为侵权责任的方式为合理的理由。由此引出比较法和法律移植上应该注意的问题，体系化思考不可丢弃。
知识产权法不但有准用民法典中物权编中物权请求权制度的必要性和可行性，而且有必要联系民法典中的不当得利法。笔者注意到，《专利法》第65条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”（第1款）。“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”（第2款）。《商标法》第63条和《著作权法》第49条也有类似的规定。
可以说，这样的规定不符合如下原理：侵权损害赔偿依其本质应以受害人遭受的实际损失为准确定赔偿范围，以侵权人因侵权所获得的利益确定向受害的知识产权人支付的数额，这是不当得利返还的本质要求及功能。面对知识产权法的上述规定，以及《侵权责任法》第20条的规定，知识产权人应当如何选择请求权基础呢？
其实，侵权损害赔偿与不当得利返还二者在制度理念、构成要件、诉讼时效期间的起算点等方面都不相同。例如，据笔者理解，《专利法》第65条、《商标法》第63条和《著作权法》第49条的规定，应以侵权行为人具有过错为侵权损害赔偿的构成要件，行为人若无过错，则不承担《专利法》第65条、《商标法》第63条和《著作权法》第49条规定的侵权损害赔偿责任。而不当得利返还则不同，其成立不要求受益人具有过错。如此，在个案中，受侵害的知识产权人若难以举证侵权行为人具有过错，则不援用《专利法》第65条或《商标法》第63条或《著作权法》第49条的规定，不主张侵权损害赔偿，而援用《民法通则》第92条规定的不当得利，就能够请求侵权行为人返还其侵害知识产权所获不法利益。
从另一个角度讲，在某些侵害知识产权的案件中，不宜强求受害人援用《专利法》第65条或《商标法》第63条或《著作权法》第49条的规定，而应允许其选择《民法通则》第92条规定，主张不当得利返还。而在另外一些侵害知识产权的案件中，不宜强求受害人援用《民法通则》第92条规定，而应允许其选择《专利法》第65条或《商标法》第63条或《著作权法》第49条的规定，主张侵权损害赔偿。
注释
[1]崔建远：《绝对权请求权抑或侵权责任方式？》，载《法学》，2002（11）。
[2]参见崔建远：《物权：规范与学说》（上册），287~295页，北京，清华大学出版社，2011。
[3]参见[日]我妻荣：《日本物权法》，有泉亨修订，李宜芬校订，20页，台北，五南图书出版公司，1999。
[4][德]曼弗雷德·沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，144~145页，北京，法律出版社，2002。
[5]王泽鉴：《法律思维与民法实例》，86~91页，台北，三民书局，1999。
[6]V.A.Grifth：《英美法总论》，姚淇清译，214、218、219页，台北，正中书局，1983； John G.Fleming，The Law o f Torts，Sydney，47，52，73（1977）.转引自梁慧星主编：《中国物权法研究》（上），88页，北京，法律出版社，1998。
[7]梁慧星主编：《中国物权法研究》（上），88页，北京，法律出版社，1998。