现代法治建设与传统文化变迁
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第一章 社会规范的变迁

第一节 规则僭越:转型时期的社会失范

“规则”是社会学研究领域的重要内容,它为社会成员提供合乎社会目标的社会价值观念和社会行为模式,对于调适人际关系,制约和指导社会成员的社会行为以及协调社会运行的各个系统具有重要意义。“没有规矩,无以成方圆”,正是对规则的召唤。规则那条条框框的棱体,常常给人冰冷、僵硬的印象,这是规则的锐利面向。然而,规则更是人们在日常生活实践中用情感、用智慧建构出来的有血有肉的鲜活体。

一、规则辨析:上位规则与下位规则

(一)概念的厘清

对于“规则”,《现代汉语词典》(第7版)的解释之一是:“规定出来供大家共同遵守的制度或章程。”在一定意义上,规则就是人行动的依据。正是有了规则,人们遵守规则,社会才得以形成,秩序才得以显现。学术界对于规则的分类有正式规则与非正式规则、硬规则与软规则、制度规则与非制度规则以及显规则与潜规则等分类方式。正式规则、硬规则、制度规则及显规则是指人们有意识地创造出来的一系列政策法规。在现代社会中,这些规则总是与国家权力或组织联系在一起的。在国家层面上,法律是其代表;在社会层面上,各种组织规章制度是其体现。非正式规则、软规则、非制度规则及潜规则是指那些对人的行为不成文的限制,是与法律等正式规则相对的概念,是人们在长期的社会交往中逐步形成并得到社会认可的一系列约束性规则,包括价值信念、伦理道德、文化传统、风俗习惯、意识形态等等。

在国家正式法律规范中,世界上很多国家为了区别不同法律法规在整个法律体系中的纵向地位,提出了“上位法”和“下位法”这两个基本概念,以确立区分法律效力等级及法律位阶。简言之,处于高一层次的法律规范称为“上位法”,反之称为“下位法”。在此,我们借鉴“上位法”和“下位法”的概念区分方法,依据规则的实际效用和适用顺序,将规则区分为“上位规则”和“下位规则”。在国家视阈中,由国家制定、由国家强制力保证实施的具有普遍约束力的社会规范是“上位规则”,如正式规则、硬规则、制度规则及显规则等等,具有规范性、强制性和普遍性的特征;由风俗习惯、伦理道德等民间规范长期演变而来并没有通过“国家”正式“授权”的规则是“下位规则”,如非正式规则、软规则、非制度规则及潜规则等等,具有自发性、分散性和地域性的特征。

(二)上位规则与下位规则的关系

为了进一步厘清“规则”概念的丰富内涵,本研究从规则的伦理性及规则实际运作的方式和形式两个维度系统地分析“上位规则”与“下位规则”之间的关系,具体如下。

一致:上位规则所规制的社会行为、调节的社会关系的方向与下位规则的一致。

法律是上位规则的代表,深刻理解法律价值对于我们重新审视上位规则的内涵具有重要作用。法理学家张文显认为,法律价值是指在作为客体的法律与作为主体的人的关系中,法律对一定主体需要的满足状况以及由此所产生的人对法律性状、属性和作用的评价。法律价值作为主体与法律之间特定关系的范畴,标志着法律所追求的一定目标,它包含着人们的需要和理想成分。因此,正式规则、硬规则、制度规则及显规则等上位规则也具有比较浓厚的道德色彩,即具有伦理性。那么,从规则的伦理性角度来考虑,与上位规则一致的下位规则表现为优秀的价值观念、文化传统和伦理道德,如诚信、公正、正义等等,这样的下位规则代表了社会道德观念的主流方向,具有积极意义。此外,上位规则与下位规则的一致还体现在实际运作的方式和形式上,美国著名法学家罗斯科·庞德(Roscoe Pound)说,法律的真正目的是实现正义。何为正义?就其实质而言,正义意味着一种体制,意味着对关系的调整和对行为的安排,以便人们生活得更好,为人们提供享有某些东西或实现各种主张的手段,使大家尽可能地在最少阻碍和浪费的条件下得到满足。从这一分析视角来考虑,与上位规则相一致的下位规则是指那些符合社会公共道德、传统习惯以及绝大多数社会成员利益和价值观的规则,而且它们能够以更灵活、更低成本的方式来化解矛盾、平息冲突和维护社会秩序,如乡土社会中的民间纠纷往往依靠“情”“理”而得以解决。

冲突:上位规则所规制的社会行为、调节的社会关系的方向与下位规则的不一致,甚至相反。

从上位规则的伦理性角度来看,与上位规则相冲突的下位规则,是指颠覆了社会基本价值判断标准的规则,与诚信、公平、正义等理念相悖。这些下位规则阻碍了社会发展、损害了绝大多数社会成员的利益,造成了社会的恶性循环。在实际运作的方式和形式上,与上位规则相冲突的下位规则更是肆无忌惮地对法律规章制度等正式规则进行践踏与颠覆,如投机钻营、弄虚作假、行贿受贿和以权谋私等等。这些现象在当前中国社会极为普遍,究其原因在于当前我国社会发展正从传统型社会向现代型社会转变。伴随经济的快速发展、社会的深刻变革、文化的相互交融和价值观念的多元化选择,在传统型社会消解和现代型社会生成的过程中,由于社会关系的不稳定性,原有社会规范呈现出中间性和过渡性特点,使得新旧体制在转型的衔接契合部位出现部分盲区和真空地带,社会规范不能有效地对社会生活发挥正常的调节和引导作用,社会生活在某种程度上出现失衡、失序状况,进而导致大量越轨行为的发生。

无涉:上位规则对某些社会行为、社会关系的方向有所规定,而下位规则没有相应的规定,反之亦然。

与上位规则无涉的下位规则,是指上位规则与下位规则互不影响、互不干涉,下位规则的伦理价值和理念对于上位规则来讲无所谓吻合匹配,也无所谓冲突相悖,对于社会的运行和发展无所谓促进,也无所谓阻碍。例如,在我国一些民族区域自治地区,少数民族的婚丧嫁娶、继承和日常生活方式等方面的民族习惯一般均受到尊重和保护,一些与文化传统息息相关的民族习惯也作为历史文化遗产得到保护和发扬,这些下位规则的理念和实际运行与上位规则既不一致,也不冲突,呈现出无涉的状态。

在上位规则与下位规则的这三种关系中,“冲突”是我们要着重探讨的。在现实生活中,当上位规则与下位规则发生冲突时,如果适用的是下位规则而非上位规则,我们就把这种情形称为“规则僭越”。

二、规则僭越:转型期的社会失范

(一)从“社会失范”看“规则僭越”

对于“失范”,法国著名社会学家迪尔凯姆(Émile Durkheim,又译涂尔干)认为,人们不具备为实现自我和获得幸福所必需的条件便会失范,这些条件是:行为必须由社会规范控制;这些规范应该形成一个完整的、没有冲突的体系;个人应该在道德上与他人发生关系,以便一个自我完满的人的形象变成与我的形象不能分离的形象,并且给生活中所能得到的快乐规定明确的界限。凡是存在着不明确的、彼此冲突的、分散的地方,个人与他人就不存在有道德意义的关系,或者没有规定获得快乐的界限,这就是社会失范状态。简言之,社会失范就是指当社会规范不得力、不存在,或彼此矛盾时,个人和社会所出现的混乱、不知所措的状态。在迪尔凯姆之后,美国社会学结构功能论大师罗伯特·默顿(Robert K.Merton)从功能主义角度提出了社会失范理论。他从价值上将社会结构划分为两大类:一类是目标;一类是达到目标的手段。将社会所规定的目标与决定着达到这些目标的规范不一致的状态称为社会失范。换言之,社会失范就是当人们通过制度化手段无法实现自己的文化目标时,只有用不符合社会规范的手段才能实现自己的文化目标的行为。在本研究中,上位规则也就是默顿所讲的制度化手段,而下位规则即是“不符合社会规范的手段”,这里的社会规范一般是指国家正式的法律制度规范,是狭义的概念。由此可知,上位规则与下位规则的冲突是转型期社会失范广泛存在的重要因素。费孝通认为,传统的中国社会是礼治社会,而现代社会是法治社会,“中国正处在从乡土社会蜕变的过程之中,原有对诉讼的观念还是很坚固地留存在广大的民间,也因之使现代的司法不能彻底推行”,因为“现行法里的原则是从西洋搬过来的,和旧有的伦理观念相差很大”。也就是说,在社会转型过程中,原有的传统习俗、伦理道德等下位规则并没有彻底消失,新建的一系列的所谓现代的上位规则在强制的推行中,可能会与下位规则发生冲突,进而导致转型期社会失范现象的大量出现。

在此,需要指出的是,默顿根据文化目标和制度化手段这两个社会因素的相互关系,提出了五种适应模式,即遵从、创新、形式主义、隐退主义和反抗。除第一种类型外,其他四种类型都是不同程度的社会失范与离轨。所以,社会失范带来的并非只是社会矛盾丛生与社会秩序混乱,反而常常成为一种调解社会矛盾、重建社会秩序的力量。法国哲学家让·马利·居约(J.M.Guyan)认为,“失范是一种有创造力的新生事物,是对僵死的观念的一种挑战,不是一种邪恶的东西,也不是当代社会中的一种疾病”。“失范”在居约看来,是伦理进步的标志和道德价值的体现,是个人自治的必然结果,也是个人获得解放后个体自由伸张的标志。

从规则层面来分析,社会失范就是社会成员通过上位规则无法实现自身的目标时,只有通过下位规则的规范和逻辑才能实现自身目标的行为。在国家正式法律规范中,上位法与下位法发生冲突时,选择适用上位法而排除适用下位法,这称之为“上位法优于下位法”原则。以此类推,依据“上位优于下位”的原则,非正式规则、软规则、非制度规则和潜规则等下位规则就要服从正式规则、硬规则、制度规则和显规则等上位规则。然而,本研究所讲的“上位”与“下位”,不是国家视阈中的法律制度安排,而是以人们在日常社会生活中的优先行为选择为标准。在日常社会生活中,上位规则的规范和要求往往因其“高高在上”而脱离现实,成为一种无效的理想,它总是试图将人们日常例行事务中的行为固定化,或是强迫人们在日常行为中同它保持一致,但社会成员却努力摆脱上位规则的束缚,使其逐渐成为一种标志和符号而降级为“下位规则”;而下位规则所包含的风俗习惯、伦理道德以及依据实际状况而采用的价值观念和行为方式在人们日常社会生活中发挥着更具普遍意义的重要作用,所以,在社会成员行为选择中的优先地位必然使其荣升为“上位规则”。对此,我们将非正式规则、软规则、非制度规则和潜规则等下位规则超越正式规则、硬规则、制度规则和显规则等上位规则,并且在日常社会生活实践中发挥作用的现象称为“规则僭越”。“规则僭越”不只导致了社会矛盾、社会失序以及大量社会越轨行为的出现,更是调解社会矛盾、重建社会秩序的重要力量,这也是本研究论述的重点所在。

著名经济学家、诺贝尔经济学奖获得者诺斯(Douglass C.North)曾指出:“在现代社会中,正式规则只是决定选择的总约束中的一小部分,而人的大部分社会生活是由非正式规则调节的。”正式规则、硬规则、制度规则和显规则等上位规则具有强制性和普遍性的特征,在维持社会秩序方面发挥着重要作用,但是法律和规章制度不可能覆盖人的所有行为,即不可能对人的所有行为进行有效的规定,下位规则就成为上位规则的一种扩展和丰富,在上位规则无法规制或不适合规制的场所,下位规则就显得尤为重要。常人方法学创始人哈罗德·加芬克尔(Harold Garfinkel)提出,人是理性的,日常生活也有秩序和逻辑,但常人使用日常推理而不是科学推理来完成日常生活实践。换言之,社会生活中绝大多数社会成员是以大量不断重复的习惯性动作和行为模式等下位规则创造着他们身处其中的社会生活世界,建构他们关于社会世界的实在感。因此,下位规则对于社会成员的日常社会生活实践产生了更重要的影响,发挥了更重要的作用。

(二)实证研究——以我国法律援助制度为例

国家《法律援助条例》(简称《条例》)规定,民事法律援助的范围包括六大项内容:请求国家赔偿;请求给予社会保障待遇或者最低生活保障待遇;请求发放抚恤金或者救济金;请求给付赡养费、抚养费、扶养费;请求支付劳动报酬;主张因见义勇为行为产生的民事权益。

我们的实证研究结果却表明,在法律援助制度的具体操作层面上,法律援助执行者所依据的并不是《条例》规定的内容,而是“胜诉原则”“稳定原则”或“同情原则”等下位规则。“胜诉原则”是指援助案件要有胜诉的可能,即要看当事人所掌握的证据是否充分、案件是否已过了诉讼时效等要件;“稳定原则”是指法律援助中心要充分发挥“缓解矛盾、稳定社会”的政治功能;“同情原则”是指法律援助执行者基于对法律援助需求者处境和遭遇的情感认同而给予援助的行为选择。

在实地调查中,我们发现有些法律援助诉求即使不被包含于《条例》所规定的六项内容,但满足了实际操作层面“胜诉原则”“稳定原则”和“同情原则”的标准,法律援助制度的执行者就必然给予较为优质的“服务”。在这一过程中,《条例》等上位规则虽然是国家制定的法律法规,具有强制性和权威性,但是在具体操作过程中却不能及时有效地发挥作用,成为“下位规则”,而“胜诉原则”“稳定原则”和“同情原则”等下位规则却荣升为法律援助执行者的“行为指南”,成为事实上的“上位规则”。这也充分体现了“规则僭越”的深刻内涵。

当前,我国处于社会快速转型期,下位规则荣升为上位规则的例子比比皆是,在正式规定的各种制度之外产生影响、发挥作用。改革开放30多年来,我国在立法领域和司法领域都开展了大规模的法律移植,法律移植规模之大,法制建设速度之快,无论在历史上还是世界上,堪称之最。但从实际效果来看,基本上都不太成功。法国思想家孟德斯鸠(Charles de Secondat,Baron de Montesquieu)提出“为某一国人民定制的法律,应该是非常适合于该国人民的。所以,如果一个国家的法律竟然能适合于另外一个国家,那只是非常凑巧的事”。19世纪德国的法学家萨维尼(Friedrich Carl von Sa-vigny)更是认为法律不可移植的极端代表,他认为法律是一个国家民族精神的产物,也是民族精神的集中体现,从本质上说,它是不可移植的。美国学者罗伯特·塞德曼(Robert B.Seidman)夫妇则在其著作中多次强调了“法律不可移植规律”,宣称“从一个地方到另一个地方移植法律,这种世界性的经验表明,由于法律所引起的行为具有高度的时空特定性,被移植的法律在它的新移植地通常不能成功地再产生出它在起源地所引起的行为”。这些年来,中国的法律法规和规章制度大多数是从西方移植而来的,并不是在中国的土壤和气候中成长起来的,其中的许多规则与中国社会的实际生活传统并不吻合,这些上位规则常常使人们无所适从,大量的法律规避使得很多法律形同虚设,成为下位规则。因此,在法律的实践运作过程中,人们不得不回归传统,重新思考本土资源在我国现代法治建设中的作用。

三、秩序重建:“法”中的“规则僭越”

谈到规则,“法”无疑是规则研究中的重中之重,司法领域本身不公正、不透明的规则对大众情感的伤害程度也是最强的,然而,本研究提出的“规则僭越”在“法”中作为调解社会矛盾、维系社会秩序的重要机制和手段发挥着重要作用。此处所讲的“法”与“法律”不同,黑格尔曾指出,“法就是作为理念的自由”,这种自由的理念要成为普遍的、现实的、有效的东西,“就必须获得它的普遍形式”,这就是法律,所以,法和法律是内容和形式的关系。马克思则把“法”同一定社会的物质生活关系联系起来,把“法”看作一定经济条件的法权要求,而把法律同国家意志联系起来,把法律看作国家意志的一般表现形式。因此,本研究所讲的“法”不只是具体的法律制度,还是宏观意义上的理念、符合社会生活的诉求。本部分内容从如下三方面论述了下位规则超越上位规则而形成的“规则僭越”在“法”中所发挥的重要作用。

(一)司法过程与规则僭越

美国现实主义法学家卡尔·卢埃林(Karl N.Llewellyn)将法律明确分为“纸面规则”(paper rules)和“现实规则”。所谓纸面规则是指关于法律的书面表述,现实规则是法官“在特定案件中将会做的那些东西”,是法院、行政机构和官员的具体行动的真实实践。从司法过程来看,卢埃林所讲的“纸面规则”和“现实规则”与本研究所论述的“上位规则”和“下位规则”含义有相通之处。在司法的实际运作过程中,只有现实规则才是真正的法。当然,上位规则并不是形同虚设,而是强调需要通过研究案件的实际运作情况,来寻求实践的真实,进而确定上位规则中有哪些是符合下位规则的内容,又有哪些只是停留在形式上,此外,还要将上位规则与实践进行对比,确定何时虽有规定但被熟视无睹,何时规定又得到了遵守,其最终目标就是通过最大限度地还原事实以完成司法过程。

杰罗姆·弗兰克(Jerome Frank)以法官职业作为分析突破点,提出“行动中的法律”的概念。他认为,法律不是一成不变的规则,法官的行为在更大程度上对其产生影响。法官绝不是类似自动售货机的法律机器,他们的性格、好恶、心情等各种主观因素都会影响他们的决策。而这些“大概的法律”“书本中的法律”只能作为判决的依据,它们本身并不是法律。卡多佐(Benjamin Nathan Cardozo)认为,法官在意识的深层还有一些其他的力量,喜爱与厌恶、偏好和偏见、本能、情感、习惯和信念等这一切构成了一个具体的人。通过众多的法律实证研究[1],我们发现,对于同一个事实,上位规则相同,不同法官的判断却极为不同。同时,他们对案件的判断还会受到各种下位规则因素的影响,这些正是下位规则超越上位规则的重要体现,也是“规则僭越”在司法实践过程中发挥重要影响的有力论证。

唐纳德·布莱克(Donald Black)通过考察法律执行案件各方的相对效应关系,分别从纵向和横向的维度展开分析。[2]在纵向的“分层”维度上,执法案件各方在财富占有、文化教育程度、性别、种族等方面的差异,使得他们在社会空间中占据的纵向位置不同,这种社会地位上的相对差别是影响执法者执法行为的因素之一。例如高尔德曼(Nathan Goldman)研究发现,在美国,被警察逮捕的黑人青少年有65%被送上了青少年法庭,而白人青少年只有34%。在横向的“形态”维度上,需要研究的是各方关系的分配,包括社会分工、互动网络、亲密度和整合度,其中一个重要的方面是关系距离——通过各方的关系范围、交往频率、相互交往时间长短以及在社会网络中联系的性质和数量等方式来测定。布莱克认为,在关系距离与法律之间存在一个曲线形关系,超出一定点时,执法者与当事人之间的关系越近,法律就越少。因而在其他因素不变的情况下,警察对与之关系密切的人——如亲属、朋友、邻居或同事——更为宽容。在法律案件执行过程中,布莱克所陈述的“财富占有程度”“文化教育程度”“性别”“种族”以及“各方的关系距离”都是下位规则的重要内容。因此,作为正式法律制度之外的下位规则在司法过程中产生重要影响,而且往往作为“上位规则”发挥着至为关键的作用。

(二)社会控制与规则僭越

美国著名社会学家罗斯(E.A.Ross)在《社会控制》一书中首次提出“社会控制”的概念,其大意为与人类自然秩序相对的,带有一定目的和意识的社会规制。他逐一分析了社会控制的多种手段——舆论、习惯、信仰、宗教、礼仪、伦理等等。波普诺(D.Popenoe)认为,社会控制是指意图促使人们遵从重要社会准则的社会机制。威格(S.Vago)给出的定义是,社会控制是社会成员用来维持秩序和提升行为预测性的各种方法。综合以上观点,我们认为,社会控制是社会组织体系运用社会规范以及与之相适应的手段和方式,对社会成员(包括社会个体、社会群体及社会组织)的社会行为及价值观念进行指导和约束,对各类社会关系进行调节和制约的过程。社会控制按照方式和手段进行分类,可以分为制度控制和非制度控制、硬控制和软控制、正式控制和非正式控制等等,我们将前者统称为上位规则控制,将后者称为下位规则控制。上位规则控制是指运用法律法规、国家机器等手段对社会成员的价值观和行为方式进行控制;下位规则控制是指运用舆论、风俗、习惯、伦理道德等对社会成员的价值观和行为方式进行控制。在人们日常社会生活中,下位规则常常因其贴近人们日常生活而发挥着更具普遍意义的作用。

在中国传统社会,下位规则在社会控制中至为关键。郑也夫提出,“中国传统社会”大致可以分为两个部分:一是中国社会几千年沿袭下来的思想、价值观念、道德、风俗等,称其为“大传统”;二是新中国成立以来所形成的社会结构、价值观念和行为方式,称其为“小传统”。“大传统”的中国社会是一个以“礼治”为主导、以“法治”为辅助的治理结构,“法治”服从于“礼治”、服务于“礼治”。“小传统”的中国社会是一个社会整合度极高的社会,所有社会成员都被固化在一定的社会位置上,所有的社会资源都集中在党政系统,整个社会采用层级控制的方式,下层对其上层负责,每一个“单位”的权力集中在一个或少数几个人的手中,学术界也称其为“单位制”“总体性社会”或“准军事化社会”,我们把新中国成立之后到改革开放之前的社会称为“权治”社会。“礼治”社会将伦理道德、风俗习惯以及集权统治下的价值观念作为社会控制的主要手段,“权治”社会的最高权威就是政府权威,社会控制的手段也来源于政府权威。新中国成立之后到改革开放之前,我国还没有科学、健全、完善的法律体系,无法可依也无法可信,也就是没有清晰明确的上位规则,而“权治”在这一特殊时期起到了替代作用。虽然政府条令、规章规定等正式制度对于社会治理予以指导和规范,但是政府官员及其他掌握社会资源的社会成员的思想观念、道德品质和工作风格等因素在具体的社会控制过程中发挥着更为重要的影响。所以,作为中国传统社会的社会控制方式和手段,无论是“礼治”,还是“权治”,下位规则都成为维系社会秩序的主要机制,规则僭越便成为规则运行下的常态。

(三)纠纷解决与规则僭越

纠纷,是指特定的主体基于利益冲突而产生的一种双边或多边的对抗行为。它也被称为冲突、争议、争执,其本质可归纳为利益冲突,即有限的利益在社会主体间分配时,因出现不公平或不合理而产生的一种对立不和谐的状态,包括紧张、敌意、竞争、暴力冲突以及目标和价值上的分歧等表现形式。

通过以往纠纷解决的实证研究可以得知,尽管司法诉讼的功能、价值和地位是不言而喻的,但是对一般民间纠纷,特别是乡土社会的民间纠纷而言,各种民间社会规范的下位规则纠纷解决机制则具有更大的实用性,当事人对于规则、方式和结构具有更多的选择性、自主性、参与性和认同感,同时可以减少司法救济和地下私力救济的风险,且具有低成本、高效益的优势。例如亲属和邻里之间以及交易伙伴之间的诚信、互助、协商、礼让等,以及长久约定俗成的惯例。日本著名法学家棚濑孝雄认为,社会变化的必然性是以特殊性、偶然性为基础的,只注重抽象的法律条文和法律系统,必然难以把握法律运行过程中复杂多变的实际状态,甚至对推动法律运行的真正力量视而不见。换言之,如果能够充分认识到法律运行过程中下位规则对于处理纠纷过程与结果的重要影响,那么研究的重点自然就会离开法律形式逻辑的推理,而注重当事人行动的现实逻辑和价值基础的维度。

我国法律传统悠久,但是进入20世纪以来,特别是20世纪中叶以来我国社会结构发生了翻天覆地的变化,因此相当一部分传统的下位规则已经随着其赖以存在的那个时代的结束而消失,成为一种历史记忆。当前,我国不断强化法制建设的同时,原有的下位规则纠纷解决机制发生了解体和转型。这种变化可以理解为国家的上位规则内容更丰富、体系更完善,但也反映了国家权力在社会治理中的偏向,客观上造成了纠纷解决途径单一化的趋势:在强调上位规则权威的同时,民间社会传统与规范等下位规则受到贬斥和忽视。埃里克森曾经指出,法律制定者如果对那些促进非正式合作的社会条件缺乏眼力,他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。所以,我们应该更加重视当代中国人的实践,注重中国民间社会在当下时空条件中解决当代现实问题而创造的鲜活的“本土资源”。国家的立法永远也不可能涵盖社会生活的所有方面,即使法典上有的规范,也未必就真正地能够在实践中被人们接受。尤其是在民间社会生活纠纷中,上位规则无法实现的功能,我们可以通过惯例、自治的规范和人情事理等下位规则来加以调整和解决,只有这样才能更好地调和民间社会生活的纠纷,才能形成一个更加有序的社会。

四、小结

(1)借鉴“上位”与“下位”的法学概念分析方法,依据规则的实际效用和适用顺序,将规则区分为“上位规则”和“下位规则”,并从规则的伦理性及规则实际运作的方式和形式两个维度,系统梳理和分析了上位规则与下位规则一致、冲突和无涉的关系。

(2)从我国转型期社会失范的研究视阈出发,提出“规则僭越”观点:以人们在日常社会生活中的优先行为选择为标准,将非正式规则、软规则、非制度规则和潜规则等下位规则超越正式规则、硬规则、制度规则和显规则等上位规则,并且在日常社会生活实践中发挥作用的现象称为“规则僭越”。“规则僭越”不只导致社会矛盾、社会失序以及大量社会越轨行为的出现,更是调解社会矛盾、重建社会秩序的重要力量。

(3)“规则僭越”在作为宏观意义上的理念和符合社会生活诉求的“法”中具有重要的解释意义。它作为除了正式法律制度之外的其他力量(如法官个人因素、法律案件各方相对效应关系等)在司法过程中产生了重要影响,作为风俗、习惯、伦理道德等因素在社会控制中发挥了重要作用,作为惯例、自治的规范和人情事理等手段成为民间纠纷解决的有效机制。

(郭星华 周延东)


注释

[1]郭星华.从中国经验走向中国理论.江苏社会科学,2011(1).

[2]布莱克.法律的运作行为.唐越,苏力,译.北京:中国政法大学出版社,1994:第二,第三章;布莱克.社会学视野中的司法.郭星华,等译.北京:法律出版社,2002:第一,第二,第四章.