第2章 房地产基本问题概述
2.1 房地产概述
房地产即房产与地产的合称，通常指土地、房屋及二者之上的附属物。通说认为，房地产与不动产为同一语义。注1但是在传统的大陆法系国家以及英美法系国家的立法文件中，都没有房地产的明确提法和规定。英美法系国家通过宽泛的财产法制度来规范房地产，大陆法系国家则多通过不动产制度来规范之。而不动产与房地产既有区别，又有联系。区别在于：首先，二者产生的时间不同，不动产概念产生的时间比房地产概念的要早得多；其次，二者的着重点也不同，传统的不动产制度更侧重于土地，而现代的不动产制度与房地产有一定的趋同；再次，二者的外延不一，不动产包含房地产，但不限于此。例如，军产属于不动产，但不适用房地产的法律规范；而农村房产的交易因为农村土地使用权不能进行交易而受到限制，故一般也不适用房地产法律规范的调整，但农村房地产仍属于不动产。二者的联系在于：通常意义上，房地产与不动产同义，调整不动产的法律规范可以适用于房地产的调整。
2.1.1 房产与地产的关系
房产有广义和狭义之分，狭义上的房产是指在法律上有明确所有权权属关系的房屋财产，而广义上的房产则指在法律上有明确所有权或者使用权等合法权属关系的房屋财产。广义说较狭义说，增加了使用权明确的房屋财产也属于房产的范畴。从客观上讲，不管房屋是合法建造，还是非法建筑，不管他人对房屋享有的是所有权还是使用权，抑或是租赁权、担保物权，都不影响房屋的客观存在。房产本来就是一个建筑学上的概念在法律中的引用，法律可以通过具体制度来规范不同种类、性质的房屋，但不应对其客观对象作不必要的区分。因此，对房产是采广义还是狭义的概念，意义不大。为讨论方便，本书采广义说。注2
土地相对于房产而言，则是一个更复杂的概念。在土地资源学里，土地是指地球陆地表面具有一定范围的地段，包括垂直于它上下的生物圈的所有属性，是由近地表气候、地貌、表层地质、水文、土壤、动植物以及过去和现在人类活动的结果相互作用而形成的物质系统。注3土地在资源学科里的定义对法学的助益有限，因此法学站在自己的角度，突出了土地的法学意义。在法学上，地产是指土地上的财产利益，包括土地所有权、用益权、担保权、租赁权等法定权利。在法学上，地产已不再是简单的物质实体，而是变成了一项不动产物权。追根溯源，地产源于英国普通法，最初是指一个人或一些人的地位和等级状况，后转指人在与土地的关系中所处的地位，表明某人对特定地产享有的权利属性。注4
对于房产与地产的关系问题，大陆法系国家主要有两种模式：结合主义和分别主义。结合主义的代表是德国。德国援用罗马法中的“添附”制度，认为地上建筑物为土地的一部分，而不能单独成为所有权的客体。《德国民法典》第94条规定：“土地的主要组成部分，为定着于土地的物，特别是建筑物及与土地尚未分离的出产物。”与结合主义相对应的则是分别主义，代表是法国、韩国和日本。分别主义并不认为建筑物为土地的一部分，二者可以分别成为不动产，从而分别进行交易。这两种模式的区别主要在于对房产和地产的侧重不同。结合主义侧重于保障房产与地产同时流转，避免出现房产和地产分属于不同主体后的矛盾。而分别主义则更加灵活地处理房与地的关系，从而使得房产能够更有效地进行流转。
而中国学术界通常将房产与地产的关系简称为“房随地走”、“地随房走”或者“房地一致”。需要注意的是，“房随地走”的观点更加注重土地权利对房产权利的牵制，而“地随房走”的说法则更加注重房产权利对土地权利的牵制。实际上，房产与地产的关系，难以说清孰轻孰重，即使在分别主义模式下，也难谓二者的轻重。在很多国家现行的法律制度中，房产与地产的地位基本上是一样的，二者没有轻重或从属关系。中国的《城市房地产管理法》、《物权法》等法律规范也体现了“房地一致”原则。注5
2.1.2 房地产的概念
在中国，房产是一个历史的概念，是指房屋财产，即指在法律上有明确的权属关系，在不同的所有者和使用者之间可以进行出租、出售或者由所有者自用或作其他用途的房屋。注6中国采取的房产概念虽与世界上的通行做法不一致，但具有一定的合理性。由于土地和房屋由不同的机关登记注7，采房产的概念符合现实，且有利于保护房产的交易。
中国的地产概念出现的时间较短。因为在改革开放之前，中国的国有土地依靠划拨或无偿出让进行流转，尚未形成土地市场；而改革开放后，中国的土地市场开始成形，并实现了土地流转由无偿向有偿为主(划拨仍是无偿的)的转变，于是出现了带有商业气息的地产概念。
中国有学者认为，房地产有广义和狭义之分，广义的房地产包括一切作为财产或不动产的土地、房屋及固着于土地、房屋上不可分离的部分，包括大部分作为资源的和作为商品的土地和房屋。注8狭义上的房地产特指以营利为目的、以民商事流转为特征的房地产，尤其指城市中的房地产。
2.1.3 房地产制度的特征
各国的房地产制度都会因为社会演进、经济发展程度、文化等不同而显现差异，中国目前的房地产制度主要具有如下特点：
(1)房地产制度不够健全。中国房地产市场发轫于改革开放，至今仅有三十多年的历史，存在制度基础弱、发展缓慢、法律层级不高的不足。截至目前，中国关于房地产的制度主要包括《城市房地产管理法》、《房屋登记办法》、《土地管理法》及其《实施条例》、《土地登记办法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《物权法》、《担保法》、《合同法》等法律法规，以及最高人民法院出台的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》；2011年，中国国务院又公布施行了《国有土地上房屋征收与补偿条例》。但现有制度仍显不足，例如，不动产登记存在诸多问题，中国现存在多个不同行政机关对不动产进行登记，一定程度上存在着重复登记、登记信息公开不足导致交易成本增加、登记资源浪费等现象。在实际生活中，一些不法分子一物数卖、重复抵押等欺诈行为的产生，正是钻了多头登记的漏洞。制定《不动产登记法》，建立全国统一的不动产登记机构，实有必要。
(2)侧重于对土地的利用。由于中国实行土地国有和集体所有，且国有土地和集体土地不得买卖，故而土地的流转上唯一能够变通的就是土地的使用权流转。中国自改革开放以来一直持续推进经济制度的改革，而作为国民经济重要支柱的房地产市场自然需要国家的重点关注。在中国，权利人对于土地的使用权，不再仅限于所有权中的使用权权能，而是从所有权权能中分离出来形成的独立权利，如建设用地使用权、地役权等用益物权，以及抵押担保物权，而这些权利又包含了占有、使用、收益和部分处分(如转让)权能。这种情形在其他的大陆法国家也有体现。土地所有权和使用权的分离，是在尊重中国现有土地制度基础上利用土地的权宜之计，目的就是实现“物尽其用”，充分利用土地满足社会需求，实现土地的经济价值。
(3)房地一致。中国的法律规范对于房产和地产的关系采取的是分别主义，认为房产和地产各自独立存在，只是在交易时需要同时转让。例如，中国《物权法》第146条规定：“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。”第147条规定：“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。”正是因为中国采取分别主义，建设用地使用权才得以从土地所有权中独立出来，并可以出租、转让、抵押。这些使用权的利用形式使得建设用地使用权成为一个“权利束”，从而形成“一物多权”的现象。