三、刑法解释方法论
刑法解释具有不同于其他法律解释的特殊性，这就是因为刑法关系到对公民的生杀予夺，所以应当严格解释之。法国刑法典甚至明文规定“刑法应当严格解释之”，并将其视为罪刑法定原则的应有之义。当然，这里的刑法应当严格解释，是指对被告人不利的解释应当严格限制，对被告人有利的解释则不受此限。那么如何理解这里的不利于被告人的解释呢？对此，法国学者指出：刑法严格解释规则并不强制刑事法官仅限于对立法者有规定的各种可能的情形适用刑法。只要所发生的情形属于法定形式范围之内，法官均可将立法者有规定的情形扩张至法律并无规定的情形。例如，1810年《刑法典》在规定对盗窃罪进行惩处时，并未就在电表上作假进行偷电的行为作出规定，也未对直接与电力公司的输电网进行搭接连线偷电的行为作出规定。但是，判例并没有因此而对采取这些方法窃电的人不适用《刑法典》第179条的规定，并且法院认为“电是一种可以占有的动产物品”注248。当然，在理解上述论述时，对“法官均可将立法者有规定的情形扩张至法律并无规定的情形”这句话可能引起误解，即如何理解这里的“有规定”与“无规定”？我认为，法律之有规定与无规定不能作机械地理解。法律规定可以分为显形规定与隐形规定。在法律规定是显形规定的情况下，只要通过法律文字即可理解法律规定的内容。在法律规定是隐形规定的情况下，需要通过法律解释以明确其内容。刑法没有规定偷电是犯罪，从这个意义上说偷电似乎是法律没有规定，但这只是没有显形规定。将电解释为财物，从而将偷电行为涵括在盗窃之中以盗窃罪论处。由此可见，偷电是有法律规定的，这是一种隐形规定，这种法律规定是通过刑法解释而得以彰显的。从表面上看，好像是通过刑法解释使法律没有规定变成法律有规定，但实际上，在解释之前，某一含义在逻辑上已经或者可能被某一概念所涵括，只是受到某种遮蔽而已。通过刑法解释，对此种含义加以明确，因此，刑法解释并不能把法律文本所没有的东西加之于它，而只能把法律文本所隐含的东西彰显。同样是对窃电的理解，德国刑法却经历了一个复杂的过程。德国帝国法院对于窃取电能是否构成盗窃罪，表示否定的看法，理由是电能并非《德国刑法典》第242条盗窃罪构成要件中的“物(Sache)”，此举引起相当的争议，并导致1900年4月9日颁布《窃取电能处罚法》，在1953年则纳入《德国刑法典》，另外规定于第248条。对于这个过程，Baumann表示，对于《德国刑法典》第242条中“物”的概念，不可以作一个宽到可以包含电能的解释。换言之，他认为以大众对于德文语词“Sache”的日常使用来说，如果要说“Sache”包括电，会是一个相当罕见的用法。因此，他说：尽管从现今自然科学的认识来说，电可以被视为物，但是帝国法院的这个判决仍可说是法政策的重大成就。因为，如果当初帝国法院将电视为一种物质标的，那么现在物的概念将会模糊到漫无边际的地步。注249由此可见，对于相同的法律问题，各国刑法可能采取不同的处理方法。这里当然有各国语言上的差异和民众认同的程度以及刑事政策因素的考量。
刑法严格解释原则表明，刑法是不能作类推解释的，这里涉及类推解释的问题，需要深入研究。类推是以法律存在漏洞为前提的，因而被认为是一种填补法律漏洞的方法。类推存在两种情形：一是类推适用，二是类推解释。类推适用往往是以类推解释为前提的。通过类推解释，获得法律适用三段论的大前提，使案件得以处理。因此，在一般情形下，类推适用与类推解释是毋庸区分的。但在我国1979年《刑法》规定类推制度而最高人民法院又有司法解释权的情况下，类推适用与类推解释还是有所不同的：类推适用是指个案的法律适用问题，即在法无明文规定的情况下，对某一行为援引刑法分则最相类似的条文定罪处刑。而类推解释是指最高人民法院采用类推方法对某一法律进行解释，由于这种解释是有权解释，从而获得了某种“法”的效力。这种类推司法解释颁行以后，各级司法机关对于此类案件不再需要类推适用，而可以直接定罪处刑。由此可见，类推司法解释所具有的这种普遍法律拘束力，甚于个案的类推适用。当然，我国1997年《刑法》废除了类推制度。在这种情况下，类推解释同样应当禁止，因为它与罪刑法定原则是相违背的。应当说，类推解释在民法当中是允许的，因为在民法中类推适用是填补法律漏洞的一种正当方法。类推适用是指：将法律针对某构成要件(A)或多数彼此相类的构成要件而赋予之规则，转用于法律所未规定而与前述构成要件相类的构成要件(B)。适用的基础在于：二构成要件——在与评价有关的重要观点上——彼此相类，因此，二者应作相同的评价。注250在民法中，通过类推适用可以填补法律漏洞。那么，在刑法中是否允许类推解释呢？一般认为，罪刑法定原则本身包含着对实体法规范的确定性要求，其目的在于限制司法解释，确保犯罪(或加重处罚)规范的适用，不超出法律明文规定的范围。根据这一原则，犯罪规范或总的来说不利于罪犯的规范不得类推。无论是根据相似条文进行的“法规(legis)类推”，还是根据法律的一般原则进行的“法(juris)类推”，均在禁止之列。注251但是，对于在司法实践中，如何把握禁止类推原则并非毫无争议，尤其是关于扩张解释与类推解释，本身就是难以区分的。因而就出现了在扩张解释的名义下实行类推解释的问题。例如：德国曾经发生过一起抢劫案：X携带盐酸泼洒于一名女会计的脸上，进而抢走她的钱包。在联邦法院的判决中，涉及的问题在于：X是否违犯了加重强盗罪。根据行为当时有效的刑法第250条规定，加重强盗罪的构成在于：“当行为人……携带武器实施强盗行为，而以武力或以武力胁迫，防止或压制他人反抗时”。因此必须判断的是：在该案中使用的盐酸是否为一种武器。联邦法院确认了这点。因为这个判决相当有争议，并且多数人认为应该可以否定，所以立法者相应地修改了刑法第250条，现在的规定是：“携带武器或其他器械或方法实施强盗行为，而……”注252。这里关于盐酸是否属于武器的争议，就是扩张解释与类推解释之争议。肯定论者认为将盐酸解释为武器是一种扩张解释，盐酸虽然不是常识意义上的武器，但在特定情况下它也可以作为武器来使用，因为它像其他武器一样能够伤害他人。而且，武器既可以包含物理武器，也包含化学武器，盐酸可以说是一种化学武器。否定论者则认为将泼洒盐酸抢劫作为使用武器抢劫认定是一种类推解释，盐酸本身并不是一般意义上的武器，当它用于伤害人时与武器具有某种类似性，因而将刑法关于使用武器抢劫的规定适用于泼洒盐酸抢劫的案件。考夫曼显然是赞同类推解释说的，他指出：联邦法院究竟是如何将盐酸与武器等同处置的呢？照字面及可能的字义是不行的。体系的因素也得不出这种结论，因为法律秩序中(武器法)没有任何一处将化学药品视同武器。主观(历史)解释同样也提不出历史的立法者有这样一种想法。联邦法院得出它的结论只是根据一个极端客观目的论的、扩张的解释，它已经深入到类推里去了。但考夫曼并没有以该解释是类推解释而否认，而是进一步地引申出在刑法中是否应当禁止类推这样一个问题。考夫曼指出：因此，正确应被提出的问题在于：这里涉及的究竟是被允许的或禁止的类推？在刑法学界内正确的通说观点是：这是一种禁止类推的案型。因此，反面推论的结果应是：不构成加重强盗罪。联邦法院所提出的，是一种未被反思的权力宣示，而且必须多加一句的是：这里没有主观与客观解释之间选择的问题。注253应当指出，对于盐酸案，考夫曼最初认为联邦最高法院的解释是一种根据类型的思维所作的被容许的类推解释，其思路是：类型的思维是要从实际存有的事物中，比较事物本质上的类似性，而这个事物的本质，会因时间而改变，而武器正是要取决于此时此地用以杀人或伤人者。从武器是一个功能性概念出发，可以得出化学物质是一种武器的结论。但Fitkentscher严厉地质疑考夫曼在《类推与事物本质——兼论类型理论》一书中对盐酸案的解释。在1982年该书发行第2版时，对于第1版的内容虽未更动，但是增加了一篇后记以作为对其他学者批评的回应，其中同意Fitkentscher对他的批评，坦承自己对于盐酸案的见解不当。在此后的著作中，考夫曼也再次明言联邦最高法院对盐酸案的判决是应禁止的类推适用。注254尽管考夫曼对盐酸案的见解发生了一百八十度的转变，但他对于类推的观点并无变化。考夫曼认为，刑法中存在类推适用，且是正当的，它与罪刑法定原则并不相悖。在考夫曼看来，所谓“无法律则无犯罪(nulum crimen sine lege)”原则在真实中的意义，它不可能是一种严格的类推禁止，因为这样必须要有一个先决要件，那就是犯罪在立法的构成要件中，透过单义的概念，总结的被定义，但这是不可能的。罪刑法定原则，是指将可处罚的行为的类型，在一个形式的刑法中加以确定，也就是说必须或多或少完整地被描述。因此，刑法类推适用的界限是在于立法的构成要件所奠基的不法类型中。注255对于考夫曼提出的观点，我们不能简单地予以否定，而是应当从科学的角度加以分析。
类推的性质如何界定，这是一个关系到正确理解类推功能的重要问题。考夫曼提出一个观点，认为类推不是逻辑的推论，而是一种比较。考夫曼将类推和演绎、归纳及设证等推论方法作了比较，认为演绎是从规则推论到案件，归纳是从案件出发找到规则，设证是从结论出发的推论。而类推(比较)不是逻辑上的推论，而是一种带有相当复杂结论的比较。在类推时，拟加以认识的事物，并不是在它之中或者接近它(在其本质中)加以认识的，而是在一个与另一比他为众所周知的事物的关联(关系)中，加以认识的。因此，在此仅有陈述逻辑是不够的，还需要谓词逻辑及关系逻辑。在类推时，一直是一种从一些特征中的一致性，推论到一些未知的其他特征的一致性。注256我认为，类推到底如同演绎一样是一种推论，关键在于如何理解类推的概念。在逻辑学上，存在一种类比推理，也简称为类比。有时也可以把类比理解为比较，即类比是指两个并不等同却仅仅在某个方面看来对象之间有一致之处的比较，如果从这种比较作出推理，这样的推理就叫做类比推理。注257因此，类比本身包含两个环节：第一个环节是比较，也就是类比。这种类比是建立在类似性之上的。类似性是一种比较，即在两个事物之间进行相同性的比较，当两个事物具有某些大于不同点的相同点的情况下，我们就可以对这两个事物作出类似性的判断。第二个环节是推导，即基于类似性进行逻辑上的推理，这种推理在逻辑学上是一种特殊的归纳推理。如果从两个对象(现象、范围)的某些类似性和一个对象的一个已知特性推出另一个对象也具有这种类似性，那么这就是类比推理的逻辑定义。通过类比推理，我们对某种未知事物的认识具有一定的或然性。那么，类推能否等同于类比呢？我认为，类推与类比还是有所不同的。类比推理更是一种认识的形式，通过类比可以获得对某些事物的未知特征或者性质的认识。在英美判例法制度下，由于按照遵循先例原则判案，因此就存在一个本案与先例案件之间类似性的比较问题，以决定是否可以援引先例作为判案根据。美国学者孙斯坦在论述法律推理时有一章专门讨论类推推理。但从其内容来看，似乎应当译为类比推理。孙斯坦指出：法院之所以被类推推理所吸引，其原因在很大程度上是由于类推允许人们达成未完全理论化的协议。如果要说一个案例与另一个案例相似，那么我们就需要某个理由或原则来说明。但在通常情况下，我们至少可以提供一个在低层次目标上发挥作用的理由或原则。注258显然，判例法是以类比推理为逻辑基础的，但绝不能认为类比推理等同于类推推理，因而判例法都是建立在类推基础之上的。孙斯坦在论述法律中的类推思维时指出：某些人认为，类推推理实际上是演绎推理的一种形式，但这种观点是错误的。确切地说，如果没有识别出一个可以适用的观点——即原则、标准或规则——以说明源案例和目标案例中的结果，那么人们将无法进行类推推理。注259实际上，孙斯坦否认是演绎推理一种形式的是类比推理而不是类推推理。在大陆法系成文法的语境中，类推推理就是一种演绎推理。考夫曼指出：在类推中包括演绎、归纳等逻辑推理形式，但又否认类推本身是一种推论，这里存在自相矛盾之处。我认为，在大陆法系成文法的三段论法律适用的逻辑推理中，大前提是关键，而大前提的获得又是找法的结果。在找法，或者像考夫曼所说的那样，是一个法律发现过程中，考夫曼认为，其科学性不在于把这个过程化约成为包摄的逻辑推论，相反地，它的科学性只在于：澄清这个过程的复杂性，而且合理地反思所有在该过程中不是以形式逻辑得出的一切事物。法学方法必须认真地了解到：法学方法的核心不在于一个逻辑推论，而是在于一个比较——很可能是在一个案例比较中，这种比较没有规范，没有规则，没有比较点是不可能的。现实、实际中绝大多数都不是精确地、形式逻辑地、合理地发生着，这点便提供了法学方法的本质不在于逻辑推论的支持论据。注260在此，考夫曼阐述了在法律发现过程中类比推理方法运用的可能性。也就是说，在确定某一概念的蕴涵时，法官往往采用类比推理方法。例如，在盐酸是否属于武器的解释过程中，就会在盐酸和武器之间进行类比，确定两者之间的相似性，以决定能否把盐酸解释在武器之中。对此，刑法学者也是予以认同的。例如，德国学者指出：原则上在刑法中也有其合法地位的类比推理(Analogieschluss，argumentum a simile)说明，适用于特定案件类型的法规范，可适用于其他案件，如果后者与上述特定案件类型在重要关系上是相一致的。注261这种类比推理中的类似性与类推推理中的类似性之间存在什么关系呢？我认为，在类比推理的情况下，这种类似性是一种强类似，即相同大于相异，因而可以根据事物之本质将其归入某一概念或者类型之中。而在类推推理的情况下，这种类似性是一种弱类似，即相异大于相同，因而不能按照一般的法律解释方法将其涵括在某一概念或者类型之中，也就是属于法无明文规定的情形。在这种情况下，非要适用这一法律，就需要类推推理。类推推理以类推解释为前提，将大前提法律规定的涵括面加以扩大，然后由此出发进行司法三段论的演绎推理，最后得出结论。因此，类推推理与类比推理是有所不同的。在罪刑法定原则下，包含在可能文义范围之内的类比推理是允许的，超出可能文义范围的类推推理则是被禁止的，这是一条不可逾越的原则界限。当然如何区分两者是一个复杂而困难的问题，它关涉对可能文义的界定。例如：南京曾经发生过李宁组织男性从事同性性交易案件注262，该案被告人李宁的行为能否定罪，关键就在于如何解释卖淫？也就是说，卖淫是否包括同性之间的性交易。被告辩护人指出：刑法及相关司法解释对同性之间的性交易是否构成卖淫未作明文规定，依照罪刑法定原则，李宁的行为不构成犯罪。有关媒体上的舆论也有观点认为，对组织男青年向同性卖淫的行为“比照组织卖淫罪定罪量刑”是一种类推定罪，法院的判决在司法中再次开启了类推定罪的先例，是有悖于罪刑法定原则的。注263我认为，卖淫一词的核心意义是指性交易。这里的性交易，既包括异性之间的性交易，也包括同性之间的性交易。在裁判理由中，法官认为：刑法所规定的卖淫的本质特征在于，其是以营利为目的，向不特定的人出卖肉体的行为。至于行为人的性别是男是女，以及其对象是异性还是同性，均不是判断、决定行为人的行为是否构成卖淫所要考察的因素。之所以这样理解，是因为无论是女性卖淫还是男性卖淫，无论是向异性卖淫还是向同性卖淫，均违反了基本伦理道德规范，毒害了社会风气，败坏了社会良好风尚。从此角度看，将同性卖淫归入卖淫范畴，以组织卖淫罪追究组织同性卖淫的行为人的刑事责任，并不违背而完全符合刑法有关卖淫嫖娼犯罪规定的立法精神。注264这一理由虽然重在从立法精神上理解，未能从卖淫一词本身能否容纳同性性交易的内容角度加以阐述，但其结论显然是能够成立的，且不属于类推解释。在这一结论的获得的论证过程中，涉及类比推理，异性之间性交易属于卖淫无疑，同性之间性交易，就性交易本身与异性之间性交易无异，相异之处只在于同性与异性之别，但这一区别并不影响卖淫的根本性质。因此，通过类比推理，可以将同性性交易行为涵括在卖淫概念之中。
罪刑法定原则与类推的排斥性，这应是不争的事实，考夫曼对这一铁则提出质疑，认为罪刑法定原则并不绝对地禁止类推，这是要冒极大学术风险的。这里存在一个如何界定罪刑法定原则下刑法解释的限度问题。以往通行的观点是可能文义说，例如拉伦茨就是可能文义说的有力倡导者。按照拉伦茨的观点，可能文义应当理解为：依一般语言用法，或立法者标准的语言用法(这可能只在特殊情况下才存在)，这个用语还能够指称的意义。注265这种可能文义说，主要是借助于语言的张力对其内容加以界定。因此，如果超出可能文义的解释就是类推解释。但考夫曼则不同意可能文义说，认为可能文义只是一种表面的解释，不足以承担探求法律意义的使命。而法律意义是指超乎文字形式的法律“精神(Geist)”。为此，考夫曼提出了不法类型说。考夫曼指出：立法者的任务是去描述各种类型。此时，抽象概念在法律的建构上具有极大的重要性，因为它能给予这项建构所需的外形，并担保其法律安定性。然而详尽地去描述一个类型是不可能的；这种描述只能不断去接近类型，但无法掌握其最终的精细性。因为类型永远比抽象地被定义的概念在内容上来的较为丰富，较为有思想，较为直观。注266因此，在考夫曼看来，对于司法者来说，其主要的工作，便是回溯到抽象概念背后那些立法者所欲规范之类型，根据类型解释，借而判断法律是否适用于具体案例事实，不会拘泥于抽象概念之表面字句。注267我认为，类型思维引入刑法学用于描述犯罪构成要件的观念是正确的，对此将在后文专门论述。在犯罪构成要件意义上，犯罪是一种不法的行为类型。例如杀人，其本质特征是非法剥夺他人生命，凡是符合这一本质特征的，就是杀人。但在对刑法具体概念的理解上，例如何谓武器，何谓物等，将武器和物也理解为一种类型，不受其可能文义的限制加以理解，可能是不妥的。这里，是否应当区分行为类型与事物类型？行为类型受其事物本质的支配，而事物类型则受其语言外延的限制。考夫曼提出一切类型，甚至一切概念都是类推的，其实是对类推的一种误用。考夫曼强调类推中的比较方法的使用，这是无可指摘的，但不能说采用比较方法理解一个概念就一定是类推。是否类推，关键还是要看能否被可能文义所容纳。在这个意义上，我还是赞同可能文义说。如果允许超出可能文义范围，根据事物本质进行实质判断，将使罪刑法定原则的形式理性丧失殆尽。也许，在文化国意义上，考夫曼允许类推的实质理性是有其存在合理性的。身在法治国的我，对于考夫曼的实质理性持一种同情的理解，但仍然坚持我之形式理性的司法理念。至于说，类推制度能否以新的面貌再现中国刑法注268，我以为现在还言之过早。
在各种解释方法之间，是否存在严格的位阶关系(Rangverhaltnis)，也是一个值得研究的问题。如前所述，法律解释方法通常有四种：语义解释、逻辑解释、历史解释和体系解释。那么，这四种解释方法是可以随意选用还是存在一种内在的顺序关系呢？对于这个问题，我国台湾学者王泽鉴主张采取一种折中的立场，即不认为各种解释方法具有一种固定不变的位阶关系，但亦不认为解释者可任意选择一种解释方法，以支持其论点。法律解释是一个以法律意旨为主导的思维过程；每一种解释方法各具功能，但亦受有限制，并非绝对；每一种解释方法的分量，虽有不同，但须相互补足，共同协力，始能获致合理结果，而在个案中妥当调和当事人利益，贯彻正义的理念。注269我国大陆学者梁慧星则较王泽鉴的立场稍稍偏向于对各种解释方法之间大致规律的认同，指出：虽然不能说各种解释方法之间存在着固定不变的位阶关系，但也不应认为各种解释方法杂然无序，可由解释者随意选择使用。注270我个人较为赞同梁慧星教授的观点，应当承认各种解释方法之间存在一定的位阶关系，但这种位阶关系不是固定不变的，尤其不能将位阶关系直接等同于顺序关系。如果这种解释方法的位阶关系得不到遵守，可能会影响解释结论的合理性。例如，历史解释，也就是沿革解释在一定条件下优于语义解释。因此，在解释刑法时，立法沿革，也就是刑法的历史因素是不能不考虑的，它形成对语义解释的某种限制。例如王益民等遗弃案，一审法院查明：1996年至1999年8月间，被告人刘晋新、田玉莲、沙依丹·胡加基、于永枝，在乌鲁木齐市精神病福利院院长王益民的指派下，安排该院工作人员将精神病福利院的28名“三无”(无家可归、无依无靠、无生活来源)公费病人遗弃在甘肃省及新疆昌吉附近。法院认为：被告人王益民、刘晋新、田玉莲、沙依丹·胡加基、于永枝身为福利院的工作人员，对依赖于福利院生存、求助的“无家可归、无依无靠、无生活来源”的公费病人，负有特定扶养义务，应当依据其各自的职责，积极履行监管、扶养义务，而不应将被扶养的28名病人遗弃，拒绝监管和扶养。被告人王益民、刘晋新、田玉莲、沙依丹·胡加基、于永枝的行为均已触犯我国《刑法》中关于对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的处五年以下有期徒刑的规定，构成了遗弃罪，应予惩处。因此，对王益民等被告人分别判处刑罚。二审维持了一审判决，理由与一审相同。注271本案被告人王益民等人的行为无疑是一种遗弃行为，类似遗弃行为还会发生在医院，例如某医院将身份不明、无支付医药费能力的病人予以遗弃，甚至致人死亡的案件也时有发生。那么，此类案件能否以遗弃罪定罪呢？关键在于：如何理解我国《刑法》第261条规定的扶养义务。在该案的解说中，作者指出：从我国《刑法》第261条规定的精神看，该条中所指的扶养义务是广义的，不仅包括亲属间的法定义务，也包括职业道德、职责所要求必须履行的扶养义务。因为《刑法》在这里只是明确了对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，即构成遗弃罪，而并没有明确必须是有法律上扶养义务的人实施遗弃行为才构成本罪。因此，从《刑法》第261条的立法精神来看，依特定的职业道德和职责应当对特定的对象履行救助职责而拒不履行的行为人，也可以构成遗弃罪的特殊主体。注272这一解释当然是基于对扶养的语义解释，但扶养是婚姻家庭法中的一个专门术语，能否将之作泛化解释本身就是大可质疑的。在婚姻家庭法中，从广义上来说，扶养是赡养、扶养、抚养的统称，指一定范围亲属间相互供养和扶助的法定权利和义务。狭义地讲，扶养是指同辈亲属相互之间经济上供养和生活上扶助的法定权利和义务。注273由此可见，扶养关系只在亲属之间存在。没有亲属关系，像在本案中所谓职业道德、职责所要求必须履行的扶养义务，实际上是指救助义务。也就是说，我国刑法中的遗弃罪属于妨害婚姻家庭的犯罪。关于这一点，在1979年《刑法》中在理解上并无异议，但在1997年《刑法》修订中，取消了妨害婚姻家庭罪，而将其并入侵犯公民人身权利、民主权利罪。这种犯罪归类上的改变，是否构成扶养的含义的实质改变呢？对此，我国学者张明楷是持肯定态度的，认为新刑法将旧刑法中的妨害婚姻家庭罪全部转移至侵犯公民人身权利、民主权利罪，将遗弃罪的法益解释为生命、身体的安全，并不存在太大的障碍。如果这一观点得以成立，那么，对遗弃罪的构成要件就必须重新解释。这种重新解释包括对遗弃罪的主体要件与对象的解释，即遗弃罪的主体与对象不需要是同一家庭成员。扶养义务不能仅根据婚姻法确定，而应根据不作为义务来源的理论与实践(如法律规定的义务、职务或业务要求履行的义务、法律行为导致的义务、先前行为导致的义务等)确定。基于同样的理由，遗弃罪的对象也不限于家庭成员。注274这种解释即使符合扶养的文字内容，它与沿革解释也是相矛盾的。因为沿革解释是将扶养限于亲属之间的，基于沿革解释优于语义解释的规则，应适用沿革解释。而且，从1997年《刑法》修订中将妨害婚姻家庭罪移至侵犯公民人身权利、民主权利罪的理由来看，是纯技术上的原因。在刑法修订过程中，对妨害婚姻家庭的犯罪究竟是继续单设一章规定还是归并到侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中，争议较大，主要存在以下两种观点：第一种观点认为，家庭是社会的细胞，婚姻家庭是否正常和稳定，直接影响到社会的安定。同时，在刑法中设立的妨害婚姻家庭的犯罪与侵犯公民人身权利、民主权利罪相比，有它的特殊性和单独设章规定的必要。此外，从1979年制定的《刑法》生效以来，这一章罪的规定是基本上适当的，故无须将其归并到其他章节中去。第二种观点认为，从实质上讲，妨害婚姻家庭的行为也是一种侵犯公民人身权利、民主权利的行为，二者之间应当是包容的关系。同时，在1979年制定的《刑法》所规定的八章罪中，唯有妨害婚姻家庭罪只有六个条文，显得十分单薄，与其他章的犯罪相比极不协调。因此，主张将1979年制定的《刑法》单设一章的妨害婚姻家庭罪归并到《刑法》第四章即侵犯公民人身权利、民主权利罪中。立法部门采纳了第二种意见，将修订前《刑法》原第七章的内容归并到第四章中。注275由此可见，妨害婚姻家庭罪归并到侵犯公民人身权利、民主权利罪，这只是一种立法技术上的考虑，并不涉及对罪名的内容的改变。就遗弃罪而言，应尊重其历史沿革，仍然限于具有扶养义务的亲属之间的遗弃。尤其应当指出的是我国刑法中的遗弃罪与日本刑法中的遗弃罪是有所不同的。日本刑法中遗弃的犯罪，是指将需要扶助的人置于不受保护的状态，由此使其生命、身体遭受危险的犯罪，具体包括遗弃罪、保护责任者遗弃罪、不保护罪和遗弃致死罪。注276因此，日本刑法中的遗弃的犯罪是广义的，不限于当然包含亲属间的遗弃，而我国刑法中的遗弃罪则是狭义上的，只包括亲属间的遗弃。我国刑法中若需要对负有某种特定救助义务而不履行这种义务的遗弃行为加以惩治，应另设罪名。
在刑法规定中，必然存在某种漏洞。在民法中是承认法律补充权的，因而可以通过法律解释或者其他方法填补法律漏洞，但在刑法中一般是不允许的，对于那些应该规定为犯罪但由于疏忽或者其他原因刑法没有加以规定的，就应当视为法无明文规定不为罪，不允许以法律漏洞为由加以填补。但这并不意味着在刑法中不能进行有利于被告人的漏洞补充。例如，刑法分则第六章第三节规定了妨害国(边)境管理罪，主要涉及偷越国(边)境罪(第322条)、组织他人偷越国(边)境罪(第318条)、运送他人偷越国(边)境罪(第321条)。这些犯罪的认定都存在一个前提问题：如何理解这里的偷越？在刑法理论上一般认为，偷越包括两种情形：一是没有出入境证件而出入境，二是使用伪造、变造的出入境证件而出入境。但《刑法》第319条在关于骗取出境证件罪的规定中，将为组织他人偷越国(边)境使用作为该罪的主观目的。由此推论，使用骗取的出境证件也是偷越国(边)境。但骗取的出境证件，无论是护照还是签证形式上都是合法的，将这种持有形式上合法的出境证件的行为规定为偷越国(边)境，显然不符合偷越的意思。在这种情况下，就需要将这里的为组织他人偷越国(边)境使用为目的，理解为以非法移民为目的。上述刑法规定是一种漏洞，这种漏洞可以通过目的性限缩的方法加以补充。目的性限缩，系指对法律文义所涵盖的某一类型，由于立法者之疏忽，未将之排除在外，为贯彻规范意旨，乃将该一类型排除在该法律适用范围外之漏洞补充方法而言。目的性限缩的基本法理，系非相类似之事件，应作不同之处理，可将不符规范目的之部分排除在外，俾仅剩的法律意义更为精纯。注277这种目的性限缩之法律漏洞补充，是有利于被告人的，因而并不违反罪刑法定原则。