第一章 劳动合同的订立
一、劳动关系建立
1. 劳动合同可约定违约金吗?
情景案例
刘某大学毕业后到某IT公司面试, 人事经理告诉刘某: 由于他刚刚大学毕业, 缺乏实践工作经验, 双方只有签订3年的劳动合同, 公司才愿意继续聘用刘某, 且合同须约定: 如果刘某3年未满离开公司的, 每提前1年, 承担违约金2万元。刘某当时只想找到一份工作, 没有想得太长远。但是, 合同签订后第2年,刘某因为考取研究生要求离开公司, 公司要求刘某承担4万元违约金, 刘某不愿意承担, 双方发生纠纷。
请问: 刘某辞职, 需要给企业支付违约金吗?
案例分析
本案涉及劳动关系中的违约金问题。
我国现行《劳动合同法》规定, 劳动者应当承担违约金的只有两种情形: 其一, 劳动者接受用人单位安排的培训, 并与用人单位约定了服务期, 如果违反服务期的约定, 应当承担违约金; 其二, 劳动者与用人单位约定了在解除或者终止劳动合同后一定期限内不得从事与用人单位生产经营相竞争的业务, 如果违反竞业限制的约定, 应当承担违约金。除此之外, 用人单位不能与劳动者约定其他情形下的违约金。
本案中, 用人单位既没有安排刘某培训, 也没有约定服务期。刘某辞职不需要向用人单位支付违约金。
维权指南
现实生活中, 用人单位往往与劳动者在合同中约定违约金, 并在劳动者违约的情形下要求支付。但是, 我国《劳动合同法》对于违约金采用的是法定违约金, 不允许用人单位在法定情形之外再约定违约金, 以保护处于相对弱势的劳动者。
就劳动者而言, 为了避免支付违约金, 在接受用人单位安排的培训后, 应当依照双方的约定履行服务期; 在接受用人单位支付的经济补偿后, 应当遵守竞业限制的约定。
就用人单位而言, 如果与劳动者约定服务期, 则应当安排劳动者进行培训;如果与劳动者约定竞业限制, 则应当按照约定向劳动者支付经济补偿; 否则劳动合同中所约定的违约金将不会受到司法部门的支持。当然, 对于劳动者解除劳动合同确实违法并且给单位造成损失的, 用人单位有权要求其赔偿实际发生的损失。
法条链接
《劳动合同法》第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用, 对其进行专业技术培训的, 可以与该劳动者订立协议, 约定服务期。
劳动者违反服务期约定的, 应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
用人单位与劳动者约定服务期的, 不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。
《劳动合同法》第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者, 用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款, 并约定在解除或者终止劳动合同后, 在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的, 应当按照约定向用人单位支付违约金。
《劳动合同法》第九十条 劳动者违反本法规定解除劳动合同, 或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制, 给用人单位造成损失的, 应当承担赔偿责任。
2. 企业招工能扣押劳动者的身份证吗?
情景案例
张某到某工厂应聘时, 工厂人事专员以办理入职手续为由, 向张某索要身份证原件, 并说办理手续需要2个月时间。张某担心工厂用他的身份证原件去做对自己不利的事情, 于是没有答应。最后, 工厂以张某不同意提交身份证原件为由拒绝录用张某。
请问: 工厂的行为合法吗?
案例分析
本案涉及用人单位能否扣押劳动者的身份证和其他证件的问题。
我国《居民身份证法》第十五条第三款规定, 除公安机关执行监视居住强制措施的情形外, 任何组织或个人不得扣押居民身份证。我国《劳动合同法》第九条规定, 用人单位不得扣押劳动者的居民身份证, 也不得扣押其他证件。用人单位如果违反该规定, 劳动者可以向劳动行政部门投诉, 也可以向公安机关投诉。一旦查证属实, 用人单位将会受到相应的处罚。
本案中, 工厂在招用张某时, 以办手续为由提出暂时扣押张某的身份证2个月, 并在张某不同意的情况下拒绝录用张某, 其行为已构成违法。在此过程中,如果给张某造成损失, 应当承担赔偿责任。
维权指南
有些用人单位担心员工流失, 会在订立劳动合同时扣押劳动者的居民身份证或者其他证件, 却不知这样做已经违反了法律的强制性规定。
就劳动者而言, 如果用人单位实施对身份证或其他证件的扣押行为, 应当及时向公安机关或劳动行政部门进行投诉, 防止证件在扣押期间被用人单位作其他用途, 给自己带来不利的后果。
就用人单位而言, 如果需要劳动者提供身份证或其他证件原件, 应当与复印件核对后及时归还给劳动者。对于复印件, 应当要求劳动者在上面签名备注“与原件一致”。
法条链接
《居民身份证法》第十五条第三款 任何组织或者个人不得扣押居民身份证。但是, 公安机关依照《中华人民共和国刑事诉讼法》执行监视居住强制措施的情形除外。
《居民身份证法》第十六条 有下列行为之一的, 由公安机关给予警告, 并处二百元以下罚款, 有违法所得的, 没收违法所得: …… (三) 非法扣押他人居民身份证的。
《劳动合同法》第九条 用人单位招用劳动者, 不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件, 不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。
《劳动合同法》第八十四条第一款 用人单位违反本法规定, 扣押劳动者居民身份证等证件的, 由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人, 并依照有关法律规定给予处罚。
3. 企业可以向求职者收取费用吗?
情景案例
余某大学毕业后入职一家民营企业, 双方签订为期2年的劳动合同。经过1个月的岗前培训, 余某被安排到市场部门担任区域经理。为防止优秀员工的流失,该企业收取余某1万元的服务期押金, 并约定余某在合同期满前无权要求退还押金。为谋取更好发展, 余某在1年后提出辞职, 向公司索要1万元押金无果, 便向仲裁委提起了申诉。余某认为: 企业无权收取1万元押金, 其行为已违反我国劳动法相关规定, 必须返还已收押金。
请问: 余某的说法正确吗?
案例分析
本案涉及用人单位能否向劳动者收取财物的问题。
实践中, 用人单位在订立劳动合同时, 往往会要求劳动者提供担保, 或者收取押金, 以防止劳动力流失。我国《劳动合同法》第九条规定, 用人单位不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。用人单位如果违反该规定,劳动者可以向劳动行政部门投诉, 一旦查证属实, 用人单位将会受到相应的处罚。除责令其限期将财物退还给劳动者本人外, 还要按每人五百元以上二千元以下的标准一并处以罚款。如果因此给劳动者造成损害, 还应当承担赔偿劳动者受到的损失。
本案中, 企业向余某收取押金, 已经违法; 在余某提出要求后拒不返还, 更加违法。余某的说法是正确的。余某既可以像案例中这样通过提起劳动仲裁的形式请求返还, 也可以直接向劳动行政部门投诉。
维权指南
就劳动者而言, 有时为了就业可能会对用人单位收取财物的行为予以让步,但劳动者应清醒地认识到, 这种收取财物的行为是违法的, 完全可以要求用人单位返还, 因此, 劳动者应当注意搜集和保留用人单位收取财物的证据, 如押金收据、风险金收条等, 以便在维权时有充足的证据。
就用人单位而言, 应当清醒地意识到, 向劳动者收取押金的方式不但不能防止人才流失, 而且会受到劳动行政部门的处罚, 得不偿失。
法条链接
《劳动合同法》第九条 用人单位招用劳动者, 不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件, 不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。
《劳动合同法》第八十四条第二款 用人单位违反本法规定, 以担保或者其他名义向劳动者收取财物的, 由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人, 并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款; 给劳动者造成损害的, 应当承担赔偿责任。
4. 企业与员工没有签订劳动合同, 劳动关系存在吗?
情景案例
萧某于2015年9月入职某公司, 双方一直没有签订劳动合同, 公司也没有给萧某购买社会保险。 2016年8月, 萧某在上班路上遭遇车祸, 受伤严重, 共花费10万元治疗费。事后, 萧某家人找公司办理工伤认定, 但公司不予配合, 并声称: 公司与萧某没有签订劳动合同, 他不是公司员工, 因此他遭遇的车祸与公司无关, 出于对萧某的同情, 公司可给萧某3000元慰问金。
萧某非常气愤, 因为10万元治疗费大部分是向亲朋好友借来的, 如果公司不认账, 他没办法偿还这笔债务。无奈之下, 萧某向当地劳动仲裁委会员提出仲裁。
请问: 萧某与公司是否存在劳动关系?
案例分析
本案涉及事实劳动关系问题。
我国《劳动合同法》第七条规定, 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系; 第十条规定, 建立劳动关系, 应当订立书面劳动合同。在用工之前订立劳动合同的, 劳动关系自用工之日起建立。显然, 是否实际用工, 是确定劳动者与用人单位之间建立劳动关系的标准, 劳动合同只是劳动关系建立的外在反映, 即便双方未签订劳动合同, 只要存在用工, 就在双方之间建立了事实劳动关系。
本案中, 萧某已实际为公司提供劳动, 虽然双方未订立劳动合同, 公司也未给萧某缴纳社会保险, 但双方已建立了事实劳动关系。
维权指南
在许多工伤案件中, 由于用人单位未与劳动者签订劳动合同, 在发生工伤后,用人单位往往否认劳动者是自己的员工, 以达到逃避承担工伤赔付的责任。
就劳动者而言, 在用人单位不与自己签署劳动合同的情况下, 应当注意搜集和保留相应的证据, 如印有单位名称的工作服、门禁卡、工资条、银行流水等,必要的时候需要拍摄照片或视频, 以证明自己接受了用人单位的管理并为用人单位提供了劳动。
就用人单位而言, 不签订劳动合同会受到双倍工资的惩罚, 达到一定期限后将被视为已与劳动者订立了无固定期限劳动合同, 风险和责任都非常大, 因此,最稳妥的办法就是及时与劳动者订立劳动合同。
法条链接
《劳动合同法》第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
《劳动合同法》第十条 建立劳动关系, 应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系, 未同时订立书面劳动合同的, 应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的, 劳动关系自用工之日起建立。
5. 企业故意不签劳动合同, 要给员工支付双倍工资吗?
情景案例
2016年4月, 叶女士到深圳市某公司工作, 职务为客服经理, 月薪6000元。上班第一天, 叶女士提出与公司签订劳动合同, 但遭到公司拒绝。人事经理张某对叶女士说: 考虑到你刚刚结婚, 公司不方便与你签订合同, 希望你能理解。公司保证会按约定给你发放工资, 请放心。 2016年8月底, 公司单方面提出解聘叶女士, 此后叶女士离职。 2016年9月, 叶女士向劳动争议仲裁委提出仲裁申请,要求公司支付其5个月的双倍工资, 合计共3万元。
请问: 叶女士的请求能得到仲裁委支持吗?
案例分析
本案涉及未签订劳动合同的双倍工资问题。
我国《劳动合同法》第十条规定, 建立劳动关系, 应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系的, 应当在用工之日起一个月内订立书面劳动合同。这一个月被视为宽限期。如果超出一个月未订立劳动合同的, 则应当向劳动者支付双倍的工资。法律这样规定, 是为了稳定劳动关系, 避免用人单位随意辞退员工。
本案中, 叶女士已实际为公司提供劳动, 双方已建立了劳动关系。公司未与叶女士签订劳动合同, 应当支付双倍工资。叶女士实际工作5个月, 在计算双倍工资时应当扣除作为宽限期的第一个月, 公司实际应当承担4个月的双倍工资。
维权指南
订立劳动合同, 对于劳动者来说, 可以稳定劳动关系, 防止用人单位随便辞退; 对于用人单位来说, 可以避免支付双倍工资的风险。
劳动者应当注意搜集和保留相应的证据, 以证明自己接受了用人单位的管理并为用人单位提供了劳动, 用人单位应当支付双倍工资。
就用人单位而言, 在劳动者入职后, 应当及时与劳动者本人订立劳动合同,严禁由他人代劳动者签署。对于签署后的合同, 应当由人力资源部门妥善保管,避免遗失或被偷盗后可能发生的风险。
法条链接
《劳动合同法》第十条第一款、第二款 建立劳动关系, 应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系, 未同时订立书面劳动合同的, 应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
《劳动合同法》第八十二条第一款 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的, 应当向劳动者每月支付二倍的工资。
6. 员工故意不签合同, 企业要支付双倍工资吗?
情景案例
2015年6月, 何某进入广州某电子厂工作, 并担任生产组长一职, 双方约定试用期1个月, 试用期工资每月5000元, 试用期满后工资每月8000元。电子厂多次提出要与何某签订书面劳动合同时, 何某每次都找借口搪塞拖延, 不予签订。2015年12月, 何某突然向公司提出辞职, 并要求电子厂支付6个月的双倍工资。电子厂认为: 何某故意不签订劳动合同, 目的是索赔双倍工资, 这种行为也是违法的, 于是不同意何某的要求。
请问: 在这种情况下, 电子厂需要给何某支付双倍工资吗?
案例分析
本案涉及未签订劳动合同的双倍工资问题。
我国《劳动合同法》第十条第一款及第八十二条第一款规定, 建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。如果超出一个月未订立劳动合同的, 则应当向劳动者支付双倍的工资。但实践中, 有些劳动者可能对企业的薪资、工作环境等不满意, 不愿意轻易地与企业签订合同, 而企业由于某一阶段熟练工人难找, 也不愿轻易地辞退劳动者, 就会形成像本案这种情况。本案中, 企业虽然提出是劳动者不愿意签订合同, 但依照法律规定, 应当由企业与劳动者签订劳动合同, 毕竟在劳动关系中, 劳动者处于相对的弱势地位。
本案中, 何某与公司之间已建立了劳动关系, 双方未签订劳动合同, 不管未签订的原因在于谁, 公司均应当向何某支付双倍的工资。
维权指南
本案中, 用人单位未能及时与劳动者签订合同, 最终承担了支付双倍工资的责任。就用人单位而言, 对于何某这种边做边观望、随时准备辞职的员工, 在其一再不愿意签订劳动合同的情况下, 应当主动与何某解除劳动关系, 避免支付双倍工资的风险。
当然, 在这种情况下解除劳动关系, 企业需要向劳动者支付经济补偿。表面上, 企业是吃亏了, 但是和双倍工资相比, 损失还是比较少的。并且, 由于双方合同未签订, 用人单位可能也就未及时为劳动者缴纳社会保险, 在这种情况下,如果劳动者提出辞职, 用人单位不仅要承担双倍工资, 还要支付经济补偿金。相对而言, 及时解除与劳动者的劳动关系, 用人单位受到的损失更小。
法条链接
《劳动合同法》第八十二条第一款 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的, 应当向劳动者每月支付二倍的工资。
《劳动合同法实施条例》第六条第一款 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的, 应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资, 并与劳动者补订书面劳动合同; 劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的, 用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系, 并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。
7. 连续订立两次劳动合同后,是否必须订立无固定期限劳动合同?
情景案例
2012年5月30日, 秦某进入一家广告公司担任设计师, 双方签订2年期的劳动合同。 2014年5月30日, 双方续签劳动合同, 期限为1年。 2015年5月30日, 公司给秦某发不再续签劳动合同通知, 并同意给秦某支付终止劳动合同经济补偿金。秦某不同意公司的做法, 并认为: 公司已经连续两次与他订立固定期限劳动合同, 从2015年5月30日起, 公司不仅没权解聘他, 而且必须与他签订无固定期限劳动合同。
请问: 秦某的说法正确吗?
案例分析
本案涉及无固定期限劳动合同的签订问题。
无固定期限劳动合同, 是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。我国《劳动合同法》第十四条规定了应当签订或视为签订无固定期限劳动合同的多种情形。本案属于其中的一种, 即在2008年1月1日《劳动合同法》实施之后, 用人单位与劳动者已经连续订立了二次固定期限劳动合同, 并且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可以单方解除且不需要支付经济补偿的六种情形, 也没有第四十条规定的医疗期满后不能从事工作、经培训或调整岗位后仍然不能胜任的两种情形, 在第三次签订劳动合同时, 应当与劳动者签订无固定期限的劳动合同。
争议点在于, 用人单位是否可以像本案这样, 不与劳动者第三次签订合同?肯定者认为, 是否第三次签订合同, 属于用人单位的用工自主权, 用人单位有权决定是否续签, 只要支付经济补偿即可; 否定者认为, 既然已经签订了二次固定期限合同, 并且也没有法律上规定的禁止情形, 用人单位就应当与劳动者第三次签订合同, 且应当签订无固定期限的劳动合同。
司法实践中, 各地的裁判标准不一。作者认为, 秦某的说法是正确的。劳动合同法的立法目的是完善劳动合同制度、稳定劳动关系。在劳动者符合签订无固定期限劳动合同的情况下, 应当根据劳动者的意思表示决定是否要第三次签订合同, 以及是否要签订无固定期限的劳动合同。部分地区, 如江苏省, 已经就此作出更加明确的规定。本案中, 用人单位不与劳动者第三次签订合同, 完全是为了规避签订无固定期限劳动合同的风险。
维权指南
对于无固定期限劳动合同, 由于实践中普遍认为其是终身合同, 故多数用人单位不愿意与劳动者签署。
就劳动者而言, 应当保留好自己的劳动合同, 以证明自己符合签订无固定期限劳动合同的条件。在用人单位不愿意签订时, 应当通过向劳动行政部门投诉或向劳动仲裁部门提起仲裁的方式进行维权。
就用人单位而言, 应当认识到无固定期限劳动合同也是劳动合同的一种, 并非终身不变的合同, 只要符合解除条件, 仍然可以提前解除, 不用过于担心。对于符合法律规定的签订情形, 应当与劳动者释明, 征求劳动者的意见, 由劳动者决定是否签署无固定期限劳动合同。
法条链接
《劳动合同法》第十四条第一款、第二款 无固定期限劳动合同, 是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致, 可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一, 劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的, 除劳动者提出订立固定期限劳动合同外, 应当订立无固定期限劳动合同:
……
(三) 连续订立二次固定期限劳动合同, 且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形, 续订劳动合同的。
《江苏省劳动合同条例》第十八条第一款 在《中华人民共和国劳动合同法》实施后, 用人单位与劳动者连续订立了二次固定期限劳动合同, 且劳动者没有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的, 用人单位应当在第二次劳动合同期满三十日前, 书面告知劳动者可以订立无固定期限劳动合同。
8. 连续工作满十年后, 能否要求企业变更合同期限?
情景案例
苏某是某卫浴公司普工, 2005年3月上班时, 公司与他签订5年期的劳动合同。 2010年3月, 因为苏某工作出色, 公司不仅与他签约5年期的劳动合同, 还任命他为生产组长。 2015年4月, 眼看这次签的5年期劳动合同就要到期, 为获得一份终生职业保障, 苏某向公司提出签订长期劳动合同的请求, 但遭到公司领导的拒绝, 公司只同意续签5年期合同。
无奈之下, 苏某向仲裁委提起仲裁, 要求卫浴公司和自己签订长期劳动合同。
请问: 苏某的请求能得到仲裁委的支持吗?
案例分析
本案涉及无固定期限合同的签订问题。
签订无固定期限劳动合同, 意味着用人单位与劳动者约定了劳动合同没有一个确定的终止时间。我国《劳动合同法》第十四条规定了应当签订或视为签订无固定期限劳动合同的多种情形。本案属于其中的一种, 即劳动者在用人单位连续工作满十年的, 如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同, 就应当订立无固定期限劳动合同。需要注意的是, 这里的连续工作满十年, 并不是从2008年1月1日《劳动合同法》实施之日起算, 而是从劳动者在该单位实际开始提供劳动之日起算, 并且这十年中, 应当是为同一用人单位提供劳动。
本案中, 苏某已在该单位连续工作满十年, 符合签订无固定期限劳动合同的条件, 其请求应当获得仲裁部门的支持。
维权指南
无固定期限劳动合同的签署, 《劳动合同法》第十四条规定了多种情形。本案属于连续工作满十年后应当签署的情形。
就劳动者而言, 最重要的是要证明自己的初始用工时间。由于十年期比较长,故平时应当注意搜集和保留证据, 包括劳动合同、劳动手册、社保缴纳记录、工资发放凭证等, 以证明自己在同一单位已工作满十年。
法条链接
《劳动合同法》第十四条 无固定期限劳动合同, 是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致, 可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一, 劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的, 除劳动者提出订立固定期限劳动合同外, 应当订立无固定期限劳动合同:
(一) 劳动者在该用人单位连续工作满十年的;
……
《劳动合同法实施条例》第九条 劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间, 应当自用人单位用工之日起计算, 包括劳动合同法施行前的工作年限。
《劳动合同法实施条例》第十一条 除劳动者与用人单位协商一致的情形外,劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定, 提出订立无固定期限劳动合同的,用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容, 双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定; 对协商不一致的内容, 依照劳动合同法第十八条的规定执行。
9. 企业可以扣留已签订的劳动合同吗?
情景案例
2015年3月, 潘女士到上海某贸易公司工作, 双方签订3年期的劳动合同。贸易公司以防止资料外泄为由, 要求劳动合同留存公司人力资源部管理。刚开始,潘女士没多想就同意了公司的做法。后来, 潘女士越想越觉得不妥, 怀疑公司以后可能会做一些对自己不利的事情, 如故意不购买社会保险或在合同中增加违约金条款等。
2015年10月, 潘女士向公司提出要回一份属于自己的劳动合同, 但遭到公司人事部门的拒绝。
请问: 贸易公司的行为合法吗?
案例分析
本案涉及劳动合同文本的交付问题。
我国《劳动合同法》第十六条规定, 劳动合同签订后, 应当由用人单位和劳动者各执一份。实践中, 有些用人单位为了规避一些义务, 会让劳动者签署一些空白合同, 并且不将合同文本交付给劳动者。一旦发生劳动争议, 用人单位就会根据劳动者提出的仲裁请求, 在空白的劳动合同上作相应的补充, 以逃避法律责任。对于用人单位不交付劳动合同的行为, 劳动者应当向劳动行政部门及时进行投诉, 由劳动行政部门予以查处。
本案中, 贸易公司在劳动合同签订后不交付一份给潘女士, 并且在潘女士索要后仍然拒绝交付, 已经违反了法律规定, 潘女士可以理直气壮地向当地劳动行政部门进行投诉。
维权指南
通常情况下, 劳动合同文本都是一式两份, 由用人单位和劳动者各执一份,但实践中用人单位不交付文本给劳动者的情形时有发生, 其目的已在上文中阐述。
就劳动者而言, 向劳动行政部门投诉时应当提供证据, 证明自己已经提供了劳动。用人单位为了避免支付双倍工资的风险, 会将合同文本交付给劳动者。
就用人单位而言, 劳动合同不交付给劳动者, 不利于稳定员工情绪, 会造成双方对立, 给企业管理增加困难, 完全没有必要去做。但是, 为了避免个别员工的恶意投诉, 用人单位在交付合同文本给员工时, 应当要求员工做签收记录。
法条链接
《劳动合同法》第十六条第二款 劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。
《劳动合同法》第八十一条 用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的, 由劳动行政部门责令改正; 给劳动者造成损害的, 应当承担赔偿责任。
10. 计件工作需要签订劳动合同吗?
情景案例
2014年8月, 邓某在浙江某皮鞋厂上班, 该厂实行计件工资, 从来不与工人签订合同, 也不给工人购买社会保险。 2015年8月, 邓某向工厂提出辞职, 并要求工厂给他支付双倍工资, 但遭到拒绝。工厂老板张总认为: 计件工作不需要签订劳动合同, 我们一直以来都是这样做的, 无须给邓某支付双倍工资。
请问: 张总的说法正确吗?
案例分析
本案涉及未签订劳动合同的双倍工资问题。
为了稳定劳动关系, 防止用人单位随意辞退员工, 我国《劳动合同法》第十条第一款和第八十二条第一款规定, 建立劳动关系, 应当订立书面劳动合同。如果超出一个月未订立劳动合同的, 则应当向劳动者支付双倍的工资。至于计件工资, 和计时工资一样, 只是工资结算的方式而已。法律并没有规定, 实行计件工资的, 就不需要签订劳动合同, 也不需要支付双倍工资。事实上, 若要进行工资结算, 首先就要建立劳动关系和签订劳动合同。
本案中, 张总的说法是错误的。邓某已实际为公司提供劳动, 双方已建立了劳动关系。公司未与邓某签订劳动合同, 应当支付双倍工资。
维权指南
劳动者应当注意搜集和保留相应的证据, 以证明自己接受了用人单位的管理并为用人单位提供了劳动, 用人单位应当支付双倍工资。
就用人单位而言, 应当认识到, 不管是计件工资还是计时工资, 只要建立了劳动关系, 就应当及时与劳动者本人订立劳动合同, 并妥善保管好合同, 以防范支付双倍工资的风险。
法条链接
《劳动合同法》第十条第二款 已建立劳动关系, 未同时订立书面劳动合同的, 应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
《劳动合同法》第八十二条第一款 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的, 应当向劳动者每月支付二倍的工资。
11. 兼职工作可以不签订劳动合同吗?
情景案例
冯某现在一家家具厂上班, 工作比较轻松, 不用加晚班。于是在某餐馆找到一份兼职工作, 上班时间是晚上7点到12点, 共5个小时, 工资为18元/小时。后来, 餐馆想和冯某签订劳动合同, 以防止人手突然不够。冯某不想再签订一份劳动合同, 怕与原公司有冲突。
请问: 冯某可以不与餐馆签订劳动合同吗?
案例分析
本案涉及非全日制用工与全日制用工的区别问题。
非全日制用工形式的特点是: 以小时计算报酬, 劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时、每周工作时间累计不超过二十四小时。非全日制用工双方可以订立口头协议。与该特点不符的, 就是全日制用工, 应当按照法律规定订立书面劳动合同。
本案中, 冯某在餐馆上班。考虑到餐馆行业每天上班的特殊性, 冯某的工作时间应为每天5小时、每周35小时。显然, 无论是每天的工作时间还是每周的工作时间, 均已超过非全日制用工的标准。因此, 冯某应当与餐馆依据法律规定订立书面的劳动合同。
维权指南
非全日制用工双方可以订立口头协议, 全日制用工必须订立劳动合同。
就劳动者而言, 如果明明是全日制用工, 而用人单位拒不签订劳动合同的,应当收集有关工作时间的证据, 证明自己平均每日工作时间超过四小时、每周工作时间累计超过二十四小时, 属于全日制用工。
就用人单位而言, 如果劳动者提供劳动的时间已达到全日制用工的标准, 应当及时与劳动者签订劳动合同, 否则将会受到支付双倍工资的惩罚。劳动者不愿意签订的, 用人单位应当早日解除与劳动者之间的用工关系。
法条链接
《劳动合同法》第十条第二款 已建立劳动关系, 未同时订立书面劳动合同的, 应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
《劳动合同法》第六十八条 非全日制用工, 是指以小时计酬为主, 劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时, 每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。
《劳动合同法》第六十九条 非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。
从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是, 后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。
12. 员工兼职不影响工作, 公司直接辞退是否合法?
情景案例
张某是某网络公司的一名程序员, 入职半年来, 他都能完成公司交代的任务。2015年8月, 张某利用晚上下班与周末时间帮朋友研发一个大型软件, 做起了兼职工作。 2015年9月, 网络公司刘总通过朋友了解张某在从事兼职工作, 于是要求与张某解除劳动合同。张某认为: 兼职并未影响到自己的本职工作, 现在劳动合同没有到期, 公司无权以从事兼职工作为由解除合同。
请问: 张某的说法正确吗?
案例分析
本案涉及对从事兼职工作的劳动者的合同解除问题。
根据《劳动合同法》第三十九条的规定, 用人单位如果要解除一名从事兼职工作的劳动者, 只限于两种情况: 其一, 由于劳动者兼职从事其他工作, 对完成本单位的工作任务造成严重影响; 其二, 劳动者的兼职工作被用人单位发现后,经用人单位提出后, 劳动者拒不改正的。在第一种情况下, 用人单位需要举证证明劳动者的兼职工作给本单位的工作任务完成造成了严重影响, 否则就不能解除;在第二种情况下, 用人单位要举证证明曾经向劳动者提出过终止兼职的要求, 也就是给予劳动者自我改正的机会, 否则也不能解除。
本案中, 公司在发现张某从事兼职工作后, 既没有给予张某自行纠正的机会,也没能证明张某的工作任务受到了严重影响, 显然该解除是违法的。
维权指南
我国法律并没有禁止劳动者建立多重劳动关系, 但考虑到兼职对本职工作可能产生的影响, 同时也是为了稳定劳动关系, 我国法律对此作了一定的限制, 允许在特定条件下用人单位可以单方行使劳动合同的解除权。
就劳动者而言, 在决定兼职之前, 除需要知晓法律的规定外, 还要先了解一下本单位的规章制度, 看看本单位是否允许在外兼职。在兼职行为被单位发现并指出后, 应当及时终止兼职, 以免受到企业的处罚。如果觉得兼职工作比本职工作更好, 亦可自行辞职。
就用人单位而言, 为了保证解除的合法性, 除及时发送通知给劳动者要求其停止兼职外, 还要搜集该兼职行为给单位造成严重影响的证据, 只有做到证据确凿有效, 才能确保解除行为不被认定为违法。
法条链接
《劳动合同法》第三十九条 劳动者有下列情形之一的, 用人单位可以解除劳动合同:
……
(四) 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系, 对完成本单位的工作任务造成严重影响, 或者经用人单位提出, 拒不改正的;
……
13. 员工不愿意签订劳动合同, 合法吗?
情景案例
曹某于2015年8月进入某公司从事技术工作, 每月工资6000元。入职后第一天, 公司人事经理将劳动合同交给曹某签名, 遭到曹某婉拒。由于曹某在外面有很多机遇, 他不想被一份劳动合同将自己束缚住, 于是一直拒绝签订书面合同。公司人事经理多次催促无效后, 于2015年10月向曹某提出终止劳动关系。曹某不服, 并声称: 如果公司单方面终止劳动关系, 就去劳动仲裁委会员告公司, 索赔损失。
请问: 公司可以与曹某终止劳动关系吗?
案例分析
本案涉及劳动者不愿意签订书面劳动合同的问题。
根据《劳动合同法》第十条第一款及第八十二条第一款的规定, 用人单位与劳动者建立劳动关系, 应当订立书面劳动合同。如果用人单位在用工之日起超过一个月不满一年未能与劳动者订立书面劳动合同的, 则需要向劳动者每月支付二倍的工资。因此, 订立书面劳动合同是用人单位的主要义务。
如果劳动者不愿意签订合同, 自用工之日起未超过一个月的, 用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系, 并无须向劳动者支付经济补偿; 如果自用工之日起超过一个月不满一年的, 用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系, 并依照规定向劳动者支付经济补偿。
本案中, 由于曹某不愿意签订劳动合同, 公司有权终止劳动关系。
维权指南
订立劳动合同是用人单位和劳动者的双方行为, 也是用人单位的主要义务,其目的在于稳定用工关系, 防止用人单位不受劳动合同期限的约束随意终止劳动关系。
就劳动者而言, 有了劳动合同约定的期限作保障, 用人单位就不能随意地解除合同, 而且必须为劳动者缴纳社会保险。在发生劳动争议尤其是发生工伤事故后, 劳动合同也可以作为存在劳动关系的证明, 避免不必要的扯皮。因此, 劳动者应当要求与用人单位签订合同。
就用人单位而言, 由于不签订劳动合同存在着双倍工资和视为无固定期限劳动合同的风险, 应当及时与劳动者订立劳动合同。对于不愿意签订的人员, 应当及早解除劳动关系, 避免损失进一步的扩大。
法条链接
《劳动合同法》第十四条第三款 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的, 视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
《劳动合同法》第八十二条第一款 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的, 应当向劳动者每月支付二倍的工资。
《劳动合同法实施条例》第五条 自用工之日起一个月内, 经用人单位书面通知后, 劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的, 用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系, 无需向劳动者支付经济补偿, 但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。
14. 劳动合同到期没续签, 员工可主张二倍工资吗?
情景案例
潘先生于2013年9月1日进入某公司工作, 并与公司签订2年期劳动合同。2015年9月劳动合同终止时, 公司出具一份让潘先生10天内续签劳动合同的书面通知, 但潘先生当时出差在外, 回来后忘记了这事。后来, 公司没有提醒潘先生续签合同, 且与平时一样按时支付工资, 赵某也正常继续工作。
2016年7月, 由于公司效益变差, 潘先生无故被公司辞退。公司认为: 公司与潘先生没有续签劳动合同, 不需要给潘先生任何经济补偿。潘先生认为: 虽然劳动合同没有续签, 但公司与他存在事实劳动关系, 公司不仅要向他支付经济补偿金,还要支付2015年10月至2016年7月未签订劳动合同的二倍工资。
请问: 潘先生的说法正确吗?
案例分析
本案涉及未签订书面劳动合同的双倍工资问题。
根据《劳动合同法》第十条第一款及第八十二条第一款的规定, 用人单位与劳动者建立劳动关系, 应当订立书面劳动合同。如果用人单位在用工之日起超过一个月不满一年未能与劳动者订立书面劳动合同的, 则需要向劳动者每月支付二倍的工资。因此, 订立书面劳动合同是用人单位的主要义务。
合同订立, 不仅仅指初始建立劳动关系时要订立, 还包括合同到期后的续签。订立书面劳动合同是稳固劳动关系的需要, 用人单位应当严格执行。如果违反该规定, 则应当向劳动者支付双倍的工资。
因此, 潘先生的说法是正确的, 该单位应当向其支付未签劳动合同的双倍工资。当然, 此处的双倍工资中应当扣除公司已经给其发放的部分。
维权指南
劳动合同何时到期, 往往最容易被劳动者和用人单位忽略。在到期未续签的情况下, 如果劳动者继续提供劳动, 双方即形成事实劳动关系。
就劳动者而言, 除记清自己的劳动合同到期日并要求用人单位及时续签外,为了防止用人单位随意提出解除, 应当保留劳动合同以及自己提供劳动、单位发放薪资、缴纳社保等证据, 证明双方已形成事实劳动关系。
就用人单位而言, 应当准确掌握所有员工的合同期限, 在到期前一个月决定是否与员工续签, 并应及时发送通知给员工。在形成事实劳动关系后, 应当及时与员工补签劳动合同, 在员工不同意补签的情况下, 应当及时进行解除, 避免产生更大的损失。
法条链接
《劳动合同法》第八十二条第一款 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的, 应当向劳动者每月支付二倍的工资。
《劳动合同法实施条例》第六条第一款 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的, 应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资, 并与劳动者补订书面劳动合同; 劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的, 用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系, 并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。
15. 员工参加岗前培训, 是否表示已建立劳动关系?
情景案例
谢某是2015年应届毕业生。 2015年9月1日, 谢某应聘到某财务公司担任会计助理, 正式上岗前, 公司告知谢某, 由于谢某没有任何工作经验, 必须参加6个月的岗前培训。由于培训期间不算正式工作, 公司只愿意给谢某发放800元生活费。培训期满后, 公司根据谢某的表现决定是否聘用, 如果聘用, 届时公司将与谢某签订正式劳动合同, 工资为3500元/月。
2016年3月1日, 公司以培训期间表现不佳为由拒绝录用谢某。谢某认为:公司名为培训, 实质是把我当成廉价劳动力, 依理来讲, 我自参加培训第一天起就与公司建立了事实劳动关系, 公司的行为违反相关法律规定, 如果让我离开公司, 必须给我一定的补偿。
请问: 谢某的说法正确吗?
案例分析
本案涉及岗前培训与劳动关系的建立问题。
我国《劳动法》第三条规定, 劳动者享有接受职业技能培训的权利。实践中, 这种培训既包括上岗前的培训, 也包括上岗后的培训。上岗前的培训, 主要是向劳动者介绍企业的规章制度、内部结构、企业文化等, 并对劳动者进行与岗位相关的技能培训, 使劳动者能够迅速熟悉企业和自己的岗位职责。显然, 组织培训是用人单位的义务。
我国《劳动合同法》第七条规定, 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动者参加岗前培训, 会涉及具体的岗位技能培训, 事实上是在为企业提供劳动。即便没有实际提供劳动, 但由于培训期间劳动者必须接受各种学习安排, 事实上也限制了劳动者再去寻求就业的权利。因此, 岗前培训应当视为劳动关系已建立。
本案中, 公司根据培训期间的表现再决定是否聘用的说法, 实际上是对劳动者约定一定期限的试用期。谢某与公司之间已建立劳动关系, 公司在解除劳动关系时, 应当举证证明谢某不符合录用条件, 否则公司不但不能随意解除, 而且会涉及违法解除后的双倍经济补偿。
维权指南
《劳动合同法》实施后, 许多企业为了规避试用期的一些硬性规定, 将原本简单的岗前培训时间延长, 并将原来主要是介绍企业文化和规章制度的内容扩大到岗位技能的培训, 其目的就是让劳动者提供廉价的劳动。并且, 在培训期满后,与劳动者签订书面合同时会再次约定试用期。这种做法, 形成了对劳动者权益的严重侵害。
就劳动者而言, 应当搜集并保管证据, 证明自己虽然参加的是培训, 但实际已经提供了劳动。对于公司将培训期当作试用期的, 应当向劳动行政部门投诉或提起劳动仲裁。
就用人单位而言, 如果培训期过长, 应被视为试用期。根据法律规定, 在试用期内解除劳动关系的, 应当要证明劳动者不符合录用条件。因此, 用人单位应当细化录用条件, 并在员工入职试用时签署岗位职责, 同时对于员工在试用期间不符合录用条件之处, 应当及时搜集和保管证据。
法条链接
《劳动法》第三条第一款 劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。
《劳动合同法》第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
《劳动合同法》第三十九条 劳动者有下列情形之一的, 用人单位可以解除劳动合同:
(一) 在试用期间被证明不符合录用条件的;
……
16. 在校大学生能与企业订立劳动合同吗?
情景案例
孙某是北京某大学应届毕业生, 于2014年7月毕业。 2013年12月1日, 孙某到某科技公司求职, 并被该公司录取。 2013年12月5日, 孙某与该科技公司签订为期1年的劳动合同, 工资为3000元/月。由于孙某工作表现不佳, 该公司于2014年5月提出与孙某终止劳动关系, 理由是: 孙某还没有毕业, 不具备劳动法意义上的劳动者主体资格。
请问: 孙某与科技公司签订的劳动合同是否有效?
案例分析
本案涉及劳动关系的就业主体问题。
孙某是即将毕业的应届大学生, 签订劳动合同时显然已年满18周岁, 符合我国《劳动法》规定的就业年龄, 具备与用人单位建立劳动关系的行为能力和责任能力。原劳动部《关于贯彻执行 〈中华人民共和国劳动法〉 若干问题的意见》第四条仅规定了公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员,以及农村劳动者、现役军人和家庭保姆不适用劳动法, 并未将在校学生排除在外。
即将毕业的大专院校在校学生以就业为目的与用人单位签订劳动合同, 且接受用人单位管理, 按合同约定付出劳动; 用人单位在明知求职者系在校学生的情况下, 仍与之订立劳动合同并向其发放劳动报酬的, 该劳动合同合法有效, 应当认定双方之间形成劳动合同关系。需要注意的是, 这里要与大学生实习相区别。实习是以学习为目的, 到相关单位参加社会实践, 没有工资, 不存在由实习生与单位签订劳动合同、明确岗位、报酬、福利待遇等情形。
本案中, 孙某与公司之间已建立劳动关系, 双方签订的劳动合同有效。
维权指南
就大学生而言, 如果在单位提供的劳动不是实习性质, 与正常的劳动者上班没有差别, 就应当要求用人单位及时签订劳动合同。如果用人单位否定劳动关系,则应当事先搜集证据, 证明自己已经接受单位的管理并提供了正常的劳动, 在此基础上申请劳动仲裁, 维护自己的权利。
就用人单位而言, 虽然即将毕业的大学生可以提供与已毕业的大学生一样的劳动, 但由于大学生并未毕业, 相关的劳动用工手续还无法正常办理, 社会保险也可能无法缴纳, 一旦在工作中发生意外, 用人单位承担的风险将是非常大的。
法条链接
《劳动法》第五十八条第二款 未成年工是指年满十六周岁未满十八周岁的劳动者。
《关于贯彻执行 〈中华人民共和国劳动法〉 若干问题的意见》第四条 公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员, 以及农村劳动者(乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外)、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。
《关于贯彻执行 〈中华人民共和国劳动法〉 若干问题的意见》第十二条 在校生利用业余时间勤工助学, 不视为就业, 未建立劳动关系, 可以不签订劳动合同。
17. 分公司经营不善被撤销, 员工可以要求总公司发放工资吗?
情景案例
方某是广州某家电销售公司营业员, 该家电销售公司是某家电公司为开拓华南地区市场而成立的分公司。 2015年2月, 方某与广州分公司签订为期2年的劳动合同, 约定工作地点为广州。 2016年12月, 由于广州分公司在华南市场业绩不佳, 方某已经5个月没有拿到工资。 2017年1月, 方某决定向劳动仲裁委会员提出仲裁申请, 请求广州分公司发放工资。在申请劳动仲裁过程中, 方某发现广州分公司刚刚被注销。于是, 方某去找广州分公司总经理郑某给个解释, 郑某对方某说: 广州分公司已申请破产注销, 过两天就会关门, 公司无力给你发工资了,希望能理解, 十分抱歉。
请问: 方某可以要求总公司发放工资吗?
案例分析
本案涉及公司分支机构的法律责任问题。
我国《公司法》第十四条规定, 公司可以设立分公司, 分公司不具有法人资格, 不能独立承担民事责任, 其民事责任由公司承担。 《劳动合同法实施条例》第四条规定, 用人单位设立的分支机构, 依法取得营业执照或者登记证书的, 可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同。从上述规定可以看出, 分公司是公司的分支机构, 领取营业执照, 可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同, 但由于其不能独立承担责任, 因此其民事责任应当由总公司承担。
本案中, 方某与广州分公司签订劳动合同, 建立了劳动关系, 在分公司不能承担法律责任的情况下, 可以要求总公司发放工资。
维权指南
就劳动者而言, 如果自己的劳动合同是与企业的分支机构签订的, 应当通过国家工商总局的全国企业公示信用信息网查询该分支机构, 了解一下该分支机构是否进行登记。登记的分支机构, 可以作为用人单位签订劳动合同; 未登记的分支机构, 不能作为用人单位签订合同。在合同履行过程中, 如果分支机构无力履行合同约定的劳动报酬支付义务, 应当通过申请劳动仲裁的形式, 要求其总公司承担法律责任。
法条链接
《公司法》第十四条第一款 公司可以设立分公司。设立分公司, 应当向公司登记机关申请登记, 领取营业执照。分公司不具有法人资格, 其民事责任由公司承担。
《劳动合同法实施条例》第四条 劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构, 依法取得营业执照或者登记证书的, 可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同; 未依法取得营业执照或者登记证书的, 受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。
18. 公司投资人变更, 劳动合同需要重签吗?
情景案例
彭女士于2014年8月入职某信托公司, 该公司与彭女士签订了为期3年的劳动合同。 2016年11月, 公司因股权转让等原因变更投资人, 并且成立新的领导层。投资人变更后, 公司提出与所有员工重新签订劳动合同, 合同期限、绩效薪酬等要作相应调整。与旧的劳动合同相比, 彭女士觉得新的劳动合同对自己不利,收入会大幅减少。
请问: 彭女士可以不与公司重新签订合同吗?
案例分析
本案涉及劳动合同履行过程中发生投资主体变更的问题。
投资主体变更, 只是公司的股东发生变更, 公司并没有消失, 依然存在。在这种情况下, 发生变化的只是公司的内部投资人, 公司作为劳动合同的签约主体,并没有发生变化, 对于劳动合同的履行没有影响。本案中, 公司要求重新签署劳动合同, 其实质是对现有劳动合同约定的内容进行变更。劳动合同一经双方合法订立,除非具备法定原因或满足约定条件, 或者经双方协商一致, 否则不能单方变更。
因此, 彭女士可以不与公司重新签订合同, 一旦发生争议, 彭女士可以申请劳动仲裁, 要求继续履行现有的劳动合同。
维权指南
就劳动者而言, 与用人单位签署劳动合同后, 如果用人单位提出单方变更劳动合同约定的内容, 应当根据自己的实际情况确定是否同意。根据《劳动合同法》第三十五条的规定, 变更劳动合同需要劳动者与用人单位协商一致, 用人单位无权强行变更劳动合同。一旦发生争议, 劳动者可以申请仲裁并请求继续履行现有的合同。
就用人单位而言, 如果需要变更劳动合同的内容, 应当与劳动者进行协商,尽量达成共识。在协商不能达成一致的情况下, 根据诚实信用的原则, 应当依然履行现有的劳动合同。
法条链接
《劳动合同法》第三十三条 用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项, 不影响劳动合同的履行。
《劳动合同法》第三十五条第一款 用人单位与劳动者协商一致, 可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同, 应当采用书面形式。
19. 乙肝病毒携带者被拒录用, 如何维权?
情景案例
陈某是2012年应届毕业生, 2013年8月1日, 通过一系列笔试、面试, 陈某终于被某电子公司录用, 该公司通过电子邮件方式给他发送录用通知书。
2013年8月2日, 陈某到某电子公司报到。当天上午, 公司人事经理安排陈某到医院体检, 并告知体检后才正式签订劳动合同。体检结果出来后, 公司通知陈某, 因为他是乙肝病毒携带者不能被录用。陈某认为, 公司的行为违反了相关法律规定, 故一纸诉状将公司告上法院, 要求赔偿相应损失。
请问: 陈某可以要求公司赔偿损失吗?
案例分析
本案涉及对乙肝病毒携带者的就业歧视问题。
劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。对于乙肝病毒病原携带者, 根据《就业促进法》第三十条的规定, 除非录用的工作岗位比较特殊, 属于法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定的病原携带者在治愈前或排除嫌疑前禁止从事的工作岗位, 并且是否治愈或排除嫌疑应当由医学鉴定作出, 除此之外, 用人单位不得以是乙肝病毒病原携带者为由拒绝录用。对于用人单位违反该规定的,劳动者可以向人民法院提起诉讼, 并要求用人单位承担民事责任。
本案中, 公司以陈某是乙肝病毒病原携带者为由拒绝录用, 已构成就业歧视,陈某可以向人民法院提起诉讼。
维权指南
对于乙肝病毒携带者, 就用人单位而言, 如果以此为由不录用, 将构成对劳动者的就业歧视; 如果录用了, 其他员工知道后难免会提出一些疑问。如果向其他员工披露, 可能涉及侵犯乙肝病毒携带者的隐私; 如果不披露, 其他员工一旦知晓后会认为用人单位没有如实告知工作环境。用人单位往往处于一个两难状态。在此建议用人单位, 录用乙肝病毒携带者后, 应当尽量保护乙肝病毒携带者的个人隐私, 并定期安排其做体检, 跟踪其身体健康情况, 同时做好充分的应对预案。
法条链接
《就业促进法》第三十条 用人单位招用人员, 不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是, 经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前, 不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。
《就业促进法》第六十二条 违反本法规定, 实施就业歧视的, 劳动者可以向人民法院提起诉讼。
《就业促进法》第六十八条 违反本法规定, 侵害劳动者合法权益, 造成财产损失或者其他损害的, 依法承担民事责任; 构成犯罪的, 依法追究刑事责任。
20. 公司颁发的聘任书, 可认定为劳动合同吗?
情景案例
2015年8月, 马某在朋友介绍下到某食品公司担任营销总监。公司未与马某签订书面劳动合同, 只给马某颁发了聘期为2年的聘任书, 在聘任书中规定了马某的职责、待遇、期限等。 2015年12月, 由于公司领导班子调整, 原来的总经理被集团总部调走, 新任总经理郑某上任后就辞退了马某。郑某认为: 公司与马某没有签订劳动合同, 公司有权随时无条件辞退马某。
马某认为: 聘任书就是劳动合同, 合同期没有到, 公司提前解除合同, 必须给自己赔偿相应损失。
请问: 马某的说法正确吗?
案例分析
本案涉及聘任书的合同效力问题。
我国《劳动合同法》第十七条规定, 劳动合同中应当具备合同期限、工作内容、工作地点、工作时间、休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件、职业危害防护等必备条款, 经双方协商, 还可以就试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等事项进行约定。至于聘任书, 是否具备劳动合同的效力,主要看其内容。对于其内容具备了劳动合同的必备条款的, 可以视为劳动合同,只是名称不一而已; 对于不具备劳动合同必备条款的, 不能视为劳动合同。就本案而言, 公司给马某发放的聘任书, 内容比较简单, 许多劳动合同的必备条款并不具备, 不能将其视为劳动合同。但是, 该聘任书可以作为马某与公司之间建立劳动关系的证明。在该聘任书中有明确的聘任期限, 该期限可以作为双方有关劳动关系期限的约定。
因此, 在约定的劳动关系期限届满之前, 公司单方解除与马某的劳动关系,属于违法解除, 应当承担相应的法律责任。
维权指南
劳动者在与用人单位建立劳动关系时, 如果用人单位提供的不是劳动合同而是其他形式的文件, 如聘任书、劳务协议、聘用合同等, 劳动者应当仔细阅读,看其是否具备劳动合同的必备条款。如果没有, 应当在双方关系还好的时候及时提出, 要求用人单位予以完善。
就用人单位而言, 与劳动者建立劳动关系, 应当及时与劳动者签署劳动合同,而不是使用其他形式的文件代替。由于其他形式的文件可能不具备劳动合同的必备条款, 不具备劳动合同的基本形式, 实践中可能会被司法机构确认为未签订劳动合同, 反而会有支付双倍工资的风险。
法条链接
《劳动合同法》第十七条 劳动合同应当具备以下条款:
(一) 用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;
(二) 劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;
(三) 劳动合同期限;
(四) 工作内容和工作地点;
(五) 工作时间和休息休假;
(六) 劳动报酬;
(七) 社会保险;
(八) 劳动保护、劳动条件和职业危害防护;
(九) 法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
劳动合同除前款规定的必备条款外, 用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。
《劳动合同法》第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
21. 聘用通知发出后又撤销, 给求职者造成损失怎么办?
情景案例
许某于2016年3月1日接到某集团公司录用通知书, 要求许某于2016年4月1日携带照片、身份证复印件、户口本、学历证、原单位离职证明等到公司报到。通知书明确了单位聘用意向、工作岗位、工资福利、合同期限等情况。由于该集团公司实力雄厚, 对许某来说可能是一个重要机遇。于是, 许某于3月15日向公司提出辞职并办理离职手续。
但是, 2016年3月20日, 某集团公司突然通知许某, 因公司内部原因取消对他的录用。
请问: 许某可以要求录用单位赔偿损失吗?
案例分析
本案涉及订立劳动合同中的缔约过失问题。
我国《劳动合同法》第三条第一款规定, 订立劳动合同, 应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。其中, 诚实信用原则要求双方严格履行自己的承诺和义务, 不得出尔反尔。如果任何一方违反该原则, 给对方造成损失的, 应当根据《合同法》第四十二条的规定予以赔偿。
本案中, 许某接到某集团公司的录用通知书后, 在该集团公司撤回录用通知之前, 出于对该集团公司的信任, 已经向原单位提出辞职并已办理离职手续, 在这种情况下, 某集团公司拒绝与许某签订劳动合同, 违反了诚实信用的原则。虽然许某与某集团公司之间并未建立劳动关系, 但许某基于对某集团的信任而产生的损失, 应当由该集团公司进行赔偿。
维权指南
就劳动者而言, 在收到新的用人单位提供的录用通知或者offer时, 应当慎重对待, 不要急于与原单位解除劳动关系, 避免新单位反悔; 同时, 应当及时向新单位发出书面承诺, 表明自己同意录用条件, 并愿意在规定的时间内进行报到。一旦新单位反悔, 应当勇于维权, 并提供自己在原单位的收入证明, 要求新单位赔偿损失。
就用人单位而言, 在向劳动者发出录用通知或offer后, 应当遵守诚实信用原则, 没有特殊情况不得撤销要约, 以避免不必要的仲裁或诉讼。
法条链接
《劳动合同法》第三条第一款 订立劳动合同, 应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。
《合同法》第四十二条 当事人在订立合同过程中有下列情形之一, 给对方造成损失的, 应当承担损害赔偿责任:
……
(三) 有其他违背诚实信用原则的行为。
22. 只约定试用期, 不签订劳动合同, 视为没有试用期吗?
情景案例
2013年3月, 苗某在某模具公司找到一份普工工作。模具公司与苗某口头约定: 试用期6个月, 劳动合同期限为3年, 工资2800元/月, 以上内容在招募广告中有显示。另外, 双方没有签订书面劳动合同。
2013年7月, 模具厂将苗某辞退, 理由是“试用期不合格” 。苗某认为: 公司并没有和他具体约定试用期, 现在他已和公司建立事实劳动关系, 公司不能随便辞退他, 否则公司要支付违法解除劳动关系赔偿金以及未签劳动合同的2倍工资补偿金等。
模具公司认为: 虽然没有与苗某签订劳动合同, 但苗某入职就表示默认和接受试用期为6个月的招聘条件。
请问: 苗某的说法正确吗?
案例分析
本案涉及试用期的约定问题。
我国《劳动合同法》第十条第一款规定, 建立劳动关系, 应当订立书面劳动合同。第十七条规定, 劳动者与用人单位可以在劳动合同中约定试用期。第十九条规定, 试用期限包含在劳动合同期限内。劳动者在试用期内不符合录用条件的,用人单位可以解除劳动关系。如果劳动者提供了劳动, 但未与用人单位订立劳动合同的, 双方建立事实劳动关系。事实劳动关系中, 双方仍然可以约定试用期。
由于试用期不是劳动合同的必备条款, 在双方未订立书面劳动合同的情况下, 是否约定了试用期应当由用人单位进行举证。用人单位如不能举证证明双方有约定, 在劳动者对口头约定予以否认的情况下, 应视为双方未约定试用期。
本案中, 苗某的说法并不正确, 但如果用人单位不能举证双方有试用期的约定, 则用人单位将构成违法解除, 苗某的主张将会得到支持。
维权指南
就劳动者而言, 应当在入职后及时要求用人单位签署劳动合同, 避免劳动关系不稳定; 同时, 在用人单位不签署劳动合同的情况下, 应当注意搜集证据, 证明自己与用人单位已事实上建立劳动关系, 以备维权需要。
就用人单位而言, 在与劳动者建立用工关系后, 应当及时与劳动者订立书面合同, 将双方的约定通过书面形式反映出来, 避免发生争议后, 因劳动者否定当初的口头约定而无法完成举证义务, 产生支付双倍工资或违法解除赔偿金的风险。
法条链接
《劳动合同法》第十条 建立劳动关系, 应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系, 未同时订立书面劳动合同的, 应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的, 劳动关系自用工之日起建立。
《劳动合同法》第十七条第二款 劳动合同除前款规定的必备条款外, 用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。
《劳动合同法》第十九条第四款 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的, 试用期不成立, 该期限为劳动合同期限。