序一

劳动法业务, 或者说劳资业务、人力资源与社会保障业务, 在我执业近三十年的时间内, 占了我个人业务中很大的比重, 也因此感悟颇深。这里说的劳动法,指的是相对于民法、刑法、行政法等而言的一个部门法体系, 它并不仅仅指《劳动法》, 还包括了《劳动合同法》 《社会保险法》 《劳动争议调解仲裁法》等其他与劳动关系和劳动争议有关的法律法规。笔者办理这类案件有两个感悟:

第一个感悟是, 劳动法的知识太碎、太杂、太多。

说它碎, 是因为有关劳动法的知识点很多, 且大多数知识点均要一分为二、为三……为N, 再根据不同的情况进行适用。例如, 在综合计算某个时段内的工作总时数时, 适用的每个月工作时间为20. 83天, 而在计算某个劳动者个人的加班费用时, 所依据的带薪天数是21. 75天。又如, 工作日延长工时的加班费是正常小时工资的1. 5倍, 法定节假日的加班费是3倍; 而周末加班虽然是2倍, 但发放的前提是无法在6个月内安排劳动者进行调休。如此种种, 举不胜举。别说是普通劳动者, 即便是刚入行的年青律师或者人事工作人员, 也不能一下子就区分清楚, 更别提在实务中灵活运用了。

说它杂, 是因为有关劳动法的知识面很广。我做培训时, 曾经按个人的理解将劳动法知识划分成如下九个板块: 合同关系 (主要涉及劳动合同, 包括集体合同、劳务派遣等)、民主管理 (主要涉及工会、企业民主管理等)、工资与福利(主要涉及最低工资、工资支付、休息与休假、工时、福利、奖金等)、特殊主体(主要涉及女职工、人口与计划生育、童工、未成年工、老年工、外国人及港澳台人员等)、社会保险与住房公积金 (主要涉及养老、医疗、生育、失业等基本保险及其征缴规定、住房公积金等)、工伤与职业病 (主要涉及工伤、职业病防治、劳动保护等)、劳动保障监察与就业管理 (主要涉及劳动保障监察、就业服务与就业管理等)、刑事责任 (主要涉及恶意欠薪、强迫劳动、重大责任事故等)、争议解决 (主要涉及劳动争议仲裁与调解、仲裁与司法的衔接等)。这些板块, 有的相互间没有直接的关系, 有的互相交叉牵连, 体系庞大, 结构复杂。

说它多, 是因为立法和效力层级的原因, 存在从国家到地方大量的法律、法规、规章、规范性文件以及从最高人民法院到地方各级人民法院颁布的司法解释、会议纪要、审理指南、指导性或参考性案例等。尤其是司法文件, 颁布在先的文件中的部分规定可能已被颁布在后的文件中的新规定所代替, 但文件整体又并未废止, 如果不对此进行详细的梳理与对照, 就很难准确的予以适用。

第二个感晤是, 劳动法的适用存在时效性和地域性。

劳动关系往往与国家的政策取向、地方的经济发展、公民的个人权益保护等相关联。因而在适用时, 是充分地保护劳动者还是适当地照顾企业, 往往会受到一定时期国家或地方政策的影响。同时, 由于各个地区的经济现状、社会发展水平、政府决策思路等不同, 也会导致劳动法在具体适用时存在地域上的区别。典型的例子是高温费, 有些地方将其规定为劳动报酬的一部分, 企业应当强制发放,而有些地方则未对其作强制规定, 只是在行政指导类文件中鼓励企业发放。时效性与地域性的特点, 同样会给我们运用劳动法带来一定的困难。

对于以上两个感晤, 我在自己多年的实践中, 总结出了三条应对经验: 其一,不管劳动关系有多复杂, 一定要以劳动合同的订立、履行、变更和解除为核心,并以《劳动合同法》的诸项条款为基点, 向各个板块的相关规定辐射, 这样才能建立一个完备的劳动法体系; 其二, 一定要学会对不同的法规进行串连, 比如在处理因第三方侵权形成的工伤时, 要将《社会保险法》《工伤保险条例》《侵权责任法》《安全生产法》《保险法》以及配套细则或相关的司法文件相串连, 拓宽思路, 开阔视野; 其三, 充分关注当地、当时的政策、法规、规范性文件以及司法文件, 保持知识的更新。

因此, 在决定写作本书的时候, 我和出版团队几经探讨, 最终确定以《劳动合同法》为核心, 通过案例分析的形式, 对法律条款逐条进行解读和适用, 并将与之关联的其他法律、法规、规章、规范性文件和司法文件分别进行引述, 使读者能够充分了解针对某一问题的全部或大部分法律规定, 指导劳动者维权, 同时也供企业的人事工作人员参考。对于一些国家层面没有规定而各地政策和司法口径又不一的, 笔者也会提醒读者, 仔细研读当地的规定。

本书不是一本学术著作, 没有太深的理论知识, 单却汇集了实践中常见的案例, 读者可以根据自己的情况, 对照具体的规定进行分析和运用。此外, 由于个案的特殊性, 劳动者进行维权或者企业人事工作人员进行决策时, 最好还是请法律专业人士进行指导, 因为除了这些法律规定之外, 还涉及证据的收集、判断和取舍问题。

本书中有些案例的解读可能存在一定的争议, 这主要是由于立法的空白和疏漏、行政与司法的观点分歧以及各地执法和司法的不同尺度等原因所造成的。本书中的观点仅是作者个人的观点。

感谢参与本书写作的编委会成员, 感谢出版团队的支持和辛勤劳动。如果本书能够给读者带来哪怕是一点点的帮助, 笔者也就很满足了。

杨建功