招标投标法律解读与风险防范实务
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一、要约邀请阶段——招标

《合同法》上的要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。而招标是指招标人采取招标公告或者投标邀请书的形式,向法人或其他组织发出要约邀请以吸引其投标的意思表示,其直接目的就是邀请投标人投标,因此招标行为是要约邀请。在招标这一环节,所要经历的步骤一般有:组成招标机构、编制招标文件(需要标底的要确定标底)、发布招标公告或发出投标邀请、组织资格预审(如有)、通知合格的投标人并向其发售招标文件、组织现场踏勘、召开标前会议等。

发布招标公告和发送投标邀请书作为招标程序的开端,符合《合同法》对要约邀请法律内涵的界定,投标邀请拟邀请的不是一个,而是不少于3个投标人。招标人还需要编制、发售招标文件。招标文件中对招标项目进行详细阐述,并初步规定了双方的权利和义务,使投标人得以了解项目情况和交易条件,因此招标文件可以理解为投标邀请内容的具体化,也是要约邀请的有机组成部分。

虽然招标行为仅仅是要约邀请,招标人有权修改招标公告和招标文件,但鉴于招标行为的特殊性,《招标投标法》作出了有别于《合同法》上关于要约邀请的规定,表现在:

第一,对一般合同而言,要约邀请不是合同订立的必经阶段,尽管发出要约邀请,有“一对一”邀请,也有“一对多”邀请,但对招标项目而言,发布招标公告或者发送投标邀请书则是必经阶段,而且必须向三个及以上的潜在投标人发出投标邀请。根据《招标投标法》第十六条和第十七条规定,招标人采用公开招标方式,应当发布招标公告;招标人采用邀请招标方式,应当发出投标邀请书,并且对招标公告和投标邀请书的内容提出明确要求。

第二,一般合同订立中的要约邀请,因不能导致合同的直接成立,对要约邀请人没有法律拘束力,因此《合同法》没有对要约邀请作出明确的法律要求和限制。但是,《招标投标法》对招标人在要约邀请阶段的行为提出了一系列严格要求,一旦违反就有可能承担法律责任。例如,招标人不得以不合理条件限制或者排斥潜在投标人,不得对潜在投标人实行歧视待遇;招标文件不得要求或者标明特定生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容;招标人对已发出招标文件进行必要澄清或者修改,应当在法定时间内以书面形式通知所有招标文件收受人,并不得在此过程中对投标人造成歧视。

第三,要约邀请的目的不是直接订立合同,因此一般合同订立过程中的要约邀请,其内容不明确不具体。但是,根据《招标投标法》的规定,招标人在要约邀请阶段,不仅要发布招标公告或者发送投标邀请书,而且要编制招标文件,由投标人领取。招标文件应当包括招标项目技术要求、投标人资格审查标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同主要条款,还有要约人和受要约人各自应负的法律责任。而且,招标人发出招标公告后,也不得擅自终止招标。因此,招标文件是具有一定法律约束力的要约邀请文件,是合同的有机组成部分。