第三节 招标投标的主体和客体

一、招标投标主体

一般而言，招标投标作为一种交易方式，必然包括交易双方主体，即招标人和投标人。在委托招标的情况下，还有招标代理机构，这三者共同构成了招标投标法律关系的基本主体。《政府采购法》第十四条也规定政府采购当事人是指在政府采购活动中享有权利和承担义务的各类主体，包括采购人、供应商和采购代理机构等，在采用招标方式采购时，也就是“招标人”“投标人”和“招标代理机构”。

（一）招标人

1. “招标人”的含义

《招标投标法》第八条规定：“招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。”因《民法总则》已将民事主体分为法人、非法人组织和自然人，且法人分类更为细致，故《招标投标法》对于“招标人”和“投标人”等参与市场竞争的主体也应按此重新定义。因此，招标人就是采用招标方式进行货物、工程或服务采购的法人或非法人组织。其中，货物采购项目的招标人，通常为货物的买方；工程建设项目发包的招标人，通常为建设工程项目的投资人即项目业主、建设单位；服务项目的招标人，通常为该服务项目的需求方。政府采购项目的招标人是特殊的民事主体，仅指依法进行政府采购的国家机关、事业单位、团体组织。

2. 招标人的条件

招标人是提出招标项目进行招标的法人或者其他组织。所谓“提出招标项目”，是指根据实际情况和《招标投标法》的有关规定，提出和确定拟招标的项目，办理有关审批手续，落实项目的资金来源等。“进行招标”，是指提出招标方案，拟定或决定招标方式，编制招标文件，发布招标公告，审查潜在投标人资格，主持开标，组织评标，确定中标人等活动。这些工作既可由招标人自行办理，又可委托招标代理机构办理，招标代理机构代表了招标人的意志并在其授权范围内行事，视为招标人“进行招标”。

3. 招标人的分类

《民法通则》将民事主体区分为法人、其他组织及自然人三类，招标人必须是法人或其他组织，自然人如实施招标不受《招标投标法》调整。但《民法总则》将民事主体分为法人、非法人组织、自然人。“法人”是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织，不能仅仅理解为是“企业法人”，范围比较广泛，包括企业法人、事业单位法人、机关法人和社会团体法人，其中“企业法人”又包括公司（指有限责任公司、一人公司、股份有限公司、国有独资公司等）和其他具有法人资格的企业（指公司以外其他类型的国有企业和集体所有制企业，以及依法取得法人资格的中外合资、合作经营企业、外资企业等）。“非法人组织”是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织，包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。

对于法人的分支机构，在《民法通则》中属于“其他组织”，但在《民法总则》中是否属于“非法人组织”，目前存在争议。一种说法认为“非法人组织应不包括法人分支机构”[8]，另一种说法主张《民法总则》虽然将法人的分支机构规定在“法人”一章，但法人的分支机构在性质上并不是法人。如果法人的分支机构已经登记，能够以自己的名义从事民事活动，则其已经符合非法人组织的特征（即不具有法人资格但是能够依法以自己的名义从事民事活动），应当属于非法人组织。[9]前一种说法属于主流观点，从体系解释来说，法人的分支机构的法条设置在《民法总则》第三章“法人”第一节“一般规定”之下，而关于“非法人组织”的法条是在该法中安排为并列的第四章，单从这一点来说，法人的分支机构也不在“非法人组织”之下。从“非法人组织”这一节的分类来看，也不包括法人的分支机构。因此，“其他组织”不等同于“非法人组织”；原来我们熟悉的“其他组织”[10]与“非法人组织”有交集也有区别，其中“其他组织”中的依法登记领取营业执照的个人独资企业、合伙企业、中外合作经营企业、外资企业属于“非法人组织”，但依法成立的社会团体的分支机构、代表机构，依法设立并领取营业执照的企业法人的分支机构等，都属于“法人的分支机构”。

4. 招标人的权利与义务

招标人一般享有如下权利：（1）自行招标或者委托招标代理机构进行招标；（2）自主选择招标代理机构；（3）委托招标时，有权参与整个招标过程，其代表可以进入评标委员会；（4）自主决定对投标人进行资格审查；（5）拒绝非法干预招标的行为；（6）澄清、修改招标文件；（7）拒绝不符合要求的投标；（8）主持开标；（9）根据评标委员会推荐的中标候选人名单和评标报告确定中标人。

招标人主要履行下列义务：（1）公平对待投标人，不得侵犯投标人的合法权益；（2）保持招标具有竞争性；（3）委托招标时，应当向招标代理机构提供招标所需的有关资料并支付招标代理服务费；（4）依法编制招标文件，公开招标条件与要求；（5）依法组建评标委员会，保障其独立评标；（6）对招标投标信息保密；（7）中标人确定前不与投标人进行实质性谈判；（8）接受招标行政监督管理；（9）与中标人签订合同并全面履行。

（二）投标人

1. “投标人”的含义

《招标投标法》第二十五条第一款规定：“投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。”其中，对招标公告或投标邀请感兴趣可能参加投标的人称为“潜在投标人”，响应招标并实际递交投标文件参加投标的潜在投标人称为“投标人”。因此，投标人和潜在投标人的共同点是都对招标信息感兴趣，其外在表现就是购买了招标文件，而二者的区别在于是否递交了投标文件。有时在不需要严格区分二者含义的情况下，也常把二者统称为“投标人”。

《招标投标法》将投标人主要规定为法人或者其他组织，主要是考虑到招标项目一般为采购规模较大的建设工程、货物或者服务的项目，个人条件有限，通常只有法人或其他组织才能完成。当然某些科研项目也允许个人（也就是《民法总则》中的“自然人”）投标。如前所述，在《民法总则》实施以后，投标人应当是法人（含法人的分支机构）、非法人组织，科研项目允许自然人投标。政府采购的“供应商”是指向采购人提供货物、工程或者服务的法人、其他组织或者自然人，但政府采购工程招标项目的投标人只能是法人或者其他组织，不能是自然人。

2. 投标人的条件

《招标投标法》第二十六条规定：“投标人应当具备承担招标项目的能力；国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件。”投标人参加投标，必须首先具备圆满履行合同的能力和条件，包括与招标文件要求相适应的人力、物力和财力，以及招标文件要求的资质、工作经验与业绩等。投标人应当具备承担招标项目的能力，指投标人在资金、技术、人员、装备等方面，具备与完成招标项目的需要相适应的能力或者条件以及相应的工作经验与业绩证明。

国家有关法律法规或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件。例如，330k V及以上电压等级的输变电工程施工项目的投标人，至少应当具备电力工程总承包一级资质或者送变电专业一级资质。不具备相应资格条件的承包商、供应商，不能参加有关招标项目的投标。招标人也应当按照法律和国家有关规定及招标文件的要求，对投标人进行资格审查。

相关案例1-3 投标人资格条件不合格的应当否决投标

商业公司就其商场环境系统中庭挑空吊饰制作、安装工程进行招标，要求参加投标的施工单位必须是建筑装修工程专业承包一级施工企业。装饰集团递交投标文件，该公司资质为设计甲级、施工二级。评标结束，商业公司向装饰集团子公司装修公司发出中标通知书。装修公司进行了深化设计方案、项目考察、样品打样及蓝色中庭制作等工作。后，商业公司电话通知项目暂停。双方并未按照中标通知书的期限签订建设工程合同，对此装修公司主张系因商业公司招标方案不完善，称待该公司深化设计完成后经商业公司确定，双方再签订书面合同。商业公司主张系因装修公司与投标单位装饰集团不一致，而装饰集团施工资质为二级，未达到招标文件所要求的专业承包一级资质，导致无法签订建设工程合同。装修公司诉至法院，请求判令商业公司支付项目暂停前的工程款452528元。

法院认为：商业公司在涉案工程招标文件中明确要求投标人须持有建设行政管理部门颁发的建筑装修工程专业承包一级资质，而无论是投标的装饰集团还是实际施工的装修公司的资质均未达到上述要求，在不具备招标文件规定的投标人资格条件且投标人与实际中标人不符的情况下，商业公司向装修公司发出中标通知书的行为违反了《招标投标法》的规定，而双方基于该中标通知书所形成的事实合同应属无效。对于合同无效所造成的损失，违反招标文件发出中标通知的商业公司以及不具备投标人资格而以他人名义进行投标的装修公司均有过错，应当各自承担相应的责任，以双方各承担50％为宜。最终，法院判决商业公司赔偿装修公司商场环境系统中庭挑空吊饰制作、安装工程样品打样费用及蓝色中庭制作费15.1264万元。

政府采购货物和服务招标项目的投标人应当具备下列条件：（1）具有独立承担民事责任的能力；（2）具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度；（3）具有履行合同所必需的设备和专业技术能力；（4）有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录；（5）参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录；（6）法律、行政法规规定的其他条件。这是对投标人的最基本的法定条件，另外，采购人也可以根据采购项目的特殊要求，设定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。

3. 投标人的权利与义务

投标人享有的权利一般包括：（1）平等地获取招标信息；（2）自主投标；（3）对资格预审文件、招标文件提出异议，要求招标人或招标代理机构进行答复；（4）投标截止日前撤回或补充、修改投标文件；（5）依法分包；（6）参加公开开标，对开标提出异议；（7）对评标结果提出异议；（8）提起投诉，控告、检举招标过程中的违法行为。[11]

投标人主要履行下列义务：（1）按招标文件要求编制、递交投标文件，保证所提供的投标文件的真实性；（2）投标截止时间后不得改变、撤销投标文件；（3）对投标文件的有关问题进行澄清、说明；（4）按招标文件要求提交投标保证金；（5）被确定为中标人前不与招标人进行实质性谈判；（6）中标后按招标文件要求提交履约保证金，与招标人签订并履行合同；（7）不得串通投标、弄虚作假；（8）不得以行贿等手段骗取中标；（9）不得转包或违法分包合同；（10）不得恶意投诉。

（三）招标代理机构

1. 招标代理机构的含义

招标组织形式是依据招标投标活动实施主体而划分的，解决的是由谁具体组织招标投标活动的问题。招标组织形式有业主自行招标和委托招标两种做法。招标人不符合自行招标条件（主要是有编制招标文件、组织招标的能力和条件，即负责招标的人员应当有招标采购的知识和经验以及具备组织开标、评标的软、硬件条件，如具有开标大厅、隔离管理的评标场所、音像监控设备、视频传输系统、电子开标评标系统、专家身份验证设备、开评标专用工具等；有与招标采购项目专业性相适应的专业人员[12]）的，必须委托招标代理机构实施招标。

《招标投标法》第十三条第一款规定：“招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织[13]。”有以下几层含义：

（1）招标代理机构是独立于政府和企业之外，接受招标人委托，以自己的知识、智力代招标人从事招标活动，提供招标服务的市场中介组织。在代理招标过程中，招标代理机构不仅要接受招标人和投标人的监督，还要接受国家法律法规和社会的监督，以及执业纪律和职业道德的约束。

（2）招标代理机构可以以多种形式存在，大多为公司制企业，自然人不能从事招标代理业务。

（3）招标代理机构需依法登记设立。

（4）招标代理机构的业务范围就是从事招标代理服务，包括编制招标文件、审查投标人资格条件，组织开标、评标、定标，协调合同的签订和履行，提供与招标代理业务相关的服务。

（5）招标代理机构受招标人委托开展招标代理活动，其代理范围由招标人授权，其行为对招标人和投标人产生效力。

2. 招标代理机构的条件

根据《招标投标法》第十三条第二款规定，招标代理机构应当具备下列条件：第一，有从事招标代理业务的营业场所和相应资金，以便开展招标代理业务。

第二，有能够编制招标文件和组织评标的相应专业力量，包括有熟悉招标业务所在领域的专业人员，有提供行业技术信息的情报手段及有一定的从事招标代理业务的经验，等等。

3. 投标代理机构的权利与义务

招标代理机构享有的权利包括：（1）组织招标投标活动；（2）依据招标文件规定，审查投标人的资格条件；（3）按照规定标准收取招标代理服务费；（4）招标人授予的其他权利。

招标代理机构主要履行下列义务：（1）全面履行招标代理合同，维护招标人和投标人的合法权益；（2）组织编制、解释招标文件；（3）受托办理招标、开标、评标等具体事务；（4）接受招标投标监督管理部门的指导、监督。

4. 招标委托代理关系的法律含义

招标代理属于委托代理的一种。《招标投标法》第十五条规定：“招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜，并遵守本法关于招标人的规定。”招标人与招标代理机构之间是委托代理关系，具体表现是：

第一，招标代理机构应在招标人委托权限范围内，以招标人的名义，办理招标事宜，其代理活动的后果由招标人承担。

第二，没有得到招标人的委托或超过委托权限范围从事代理活动，或在代理权已被终止情况下作出的行为所产生的后果，招标人未追认的，由招标代理机构自行承担。

第三，招标代理机构应亲自行使代理权，善尽勤勉和谨慎的义务。未尽职责行使代理权、滥用代理权或无权代理，给招标人造成损失的，应依法承担赔偿责任。

第四，招标代理机构应当遵守《招标投标法》对招标人的规定，如《招标投标法》第二十二条第一款规定，招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公正竞争的有关招标投标的其他情况，对此招标代理机构也应遵守。

招标委托代理关系还有一定的特殊性，即招标代理合同性质带有部分居间合同的色彩。在招标代理合同中，招标代理机构不能以自己的名义与第三人订立合同，只能完全根据招标人的指示来办理招标事宜，为招标人和投标人之间订约提供服务。另外，允许招标代理机构向中标人收取招标代理服务费。

对于政府采购项目而言，采购代理机构是指集中采购机构和集中采购机构以外的采购代理机构。集中采购机构是设区的市级以上人民政府依法设立的非营利事业法人，是代理集中采购项目的执行机构。集中采购机构应当根据采购人委托制订集中采购项目的实施方案，明确采购规程，组织政府采购活动，不得将集中采购项目转委托。集中采购机构以外的采购代理机构，是从事采购代理业务的社会中介机构，也就是非由政府部门设立的招标代理机构，可以受采购人的委托承接未纳入集中采购目录的政府采购项目（分散采购项目）的招标代理业务。