招标投标法律解读与风险防范实务
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五、招标投标与其他交易方式的区别

在一些特定情况下,招标投标并不一定是最佳的采购方式,还可选择《政府采购法》规定的单一来源采购、竞争性谈判、竞争性磋商、询价等其他采购方式。

(一)招标投标与单一来源采购的比较

招标投标有其固有的缺陷,主要是程序繁杂、费时长、费用高。因此,有些标的物价值较低或时间紧迫的采购项目,不适宜采用招标投标方式,更适合采用单一来源采购方式。

单一来源采购属于“一对一”直接交易采购方式,是指采购人在适当的条件下向单一供应商直接进行采购。根据《政府采购法》第三十一条规定,单一来源采购主要适用于以下情形:(1)小额采购;(2)只能从特定供应商处采购,如供应商拥有专有权且无其他适合替代的设备,原采购项目的后续维修、零配件供应、更换或扩充,必须向原供应商采购;(3)在原招标项目范围内,补充合同的价格占原合同价格比例很小(如不超过20%)的项目,必须与原供应商签约。单一来源采购有程序简便灵活、耗时短、交易成本低等优点,但容易被人操控,不宜监督,而且缺乏竞争性,个别情况下可能会增加采购成本。

(二)招标投标与竞争性谈判、竞争性磋商的比较

竞争性谈判和竞争性磋商两种采购方式在流程设计和具体规则上既有联系又有区别:在“明确采购需求”阶段,二者关于采购程序、供应商来源方式、磋商或谈判公告要求、响应文件要求、磋商或谈判小组组成等方面的要求基本一致;在“竞争报价”阶段,竞争性磋商采用了类似公开招标的“综合评分法”,区别于竞争性谈判的“最低价成交”。之所以这样设计,就是为了在需求完整、明确的基础上实现合理报价和公平交易,并避免竞争性谈判最低价成交可能导致的恶性竞争,将政府采购制度功能聚焦到“物有所值”的价值目标上来,达到“质量、价格、效率”的统一。

竞争性谈判是指采购人制定采购文件邀请多个供应商分别按照采购文件进行谈判,以在规定时间内提交的报价文件为基础进行评审比较并确定最终成交对象的交易方式。根据《政府采购法》第三十条规定,竞争性谈判主要适用于:(1)小额采购;(2)招标后没有供应商投标,或者投标人不足三家或者重新招标未能成立;(3)技术复杂或者性质特殊,不能确定详细规格或者具体要求;(4)采用招标方式所需时间不能满足用户紧急需要;(5)不能事先计算出价格总额;(6)属不可预见的急需采购,而无法按招标方式得到。

竞争性磋商是指采购人通过组建竞争性磋商小组与符合条件的供应商就采购货物、工程和服务事宜进行磋商,供应商按照磋商文件的要求提交响应文件和报价,采购人从磋商小组评审后提出的候选供应商名单中确定成交供应商的采购方式。根据《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》(财库〔2014〕214号)第三条规定, 竞争性磋商主要适用于:(1)政府购买服务项目;(2)技术复杂或者性质特殊,不能确定详细规格或者具体要求;(3)因艺术品采购、专利、专有技术或者服务的时间、数量事先不能确定等原因不能事先计算出价格总额;(4)市场竞争不充分的科研项目,以及需要扶持的科技成果转化项目;(5)按照招标投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的工程建设项目。

与招标投标方式相比,竞争性谈判、竞争性磋商采购方式有以下优势:(1)不存在程序复杂的准备招标文件、评标等环节,采购人可以直接与供应商进行谈判、磋商,大大缩短采购周期;(2)省去大量的开标、投标环节,减少工作量,有利于提高效率,减少采购成本;(3)程序灵活,采购人可以根据情况就采购项目的实质性内容进行多次谈判、磋商,而不受一次性报价、采购过程中不得进行实质性谈判等限制,直到最终取得最理想结果。

与招标投标方式相比,竞争性谈判、竞争性磋商也存在着一定的局限性:(1)竞争性谈判、竞争性磋商具有较强的主观性,评审过程也难以严格控制,容易导致不公正交易,甚至滋生腐败;(2)多轮次的谈判、磋商,也容易造成供应商任意抬高价格;(3)采用竞争性谈判、竞争性磋商无法像招标投标方式在供应商之间进行广泛、充分的竞争,不能最有效地节约成本;(4)不是一次性报价,参与竞争、磋商的供应商容易串通舞弊。因此,必须严格限制其适用条件,规范其采购程序。竞争性谈判、竞争性磋商一般要经历组建谈判小组(磋商小组)、制订采购文件、确定邀请参加谈判(磋商)的供应商名单并向其提供采购文件、组织谈判(磋商)和确定成交供应商等程序。

(三)招标投标与询价的比较

所谓询价,俗称“货比三家”,是指采购人向多个选定的供应商(通常不少于3家)发出询价通知书,然后对其提出的一次性报价进行比较并确定最终交易对象的采购方式。根据《政府采购法》第三十二条的规定,这种方式适用于采购价值比较小、价格变化幅度不大、货物规格或标准统一的设备材料。采取询价方式采购的,一般遵循成立询价小组、向供应商发出询价通知书、被询价的供应商一次性报价、比较报价、确定成交供应商等程序。

与招标投标方式相比,询价采购存在着程序简便、工作量小、时间快捷、采购成本低等优势,但也有一些缺点,主要是:(1)侧重于比较报价,对技术条件等实质性内容的评价不够,有“重报价、轻技术”倾向;(2)在采购程序中人为操作的空间较大,易产生不正当交易或腐败现象。

(四)招标与议标的比较

我国20世纪80年代开展的招标投标活动,很大比例都是议标。国际上招标采购方式除了公开招标、邀请招标,也包含议标。所谓议标,是采购人和供应商之间通过一对一谈判而最终达成交易,实现采购目的的一种采购方式。考虑到议标通常是在非公开状态下进行谈判的,实践中存在的问题比较多,我国《招标投标法》没有规定议标方式。[5]

议标与招标的区别在于:(1)程序不同。招标投标活动程序繁杂严苛,评标中不允许评标委员会成员与投标人直接接触,投标截止时间后不允许招标人和投标人对合同进行实质性谈判,而议标对程序没有特别要求,既可以一对一逐个谈判,又可同时与所有竞争者谈判。(2)竞争方式不同。招标具有采用书面方式、一次性报价、秘密评标等特点,而议标则不具有这些明显的特点。(3)对谈判的限制不同。谈判运用于议标采购的全过程,招标则严格限制谈判。议标由于不具有公开性和竞争性,易产生幕后交易,滋生腐败,难以保障采购质量。

不同的采购方式各有其适用范围,各适用于不同的采购项目,并非招标投标方式无一例外适合于所有情形,“一招就灵”,也并非只要采用招标投标方式就能实现程序最规范、结果最公正、防范不正当交易最有效等目标。实际上,对于法律法规允许的采购方式,在符合法律规定的情形下,根据采购项目特点和实际需求“对症下药”选择合适的采购方式,是确保采购程序合规、采购结果公正、采购目标实现的基础和前提。

相关案例1-2 失败的研究项目采购案例

某单位为了适应改革需要,拟邀请一家单位承接一项管理咨询项目,为其研究关于适应该项改革政策给本行业带来的变革及由此产生的新兴业务领域的适应性策略制订一套改革实施方案。在国内,尚没有有影响力的研究成果。该项目采购内容仅仅提出了该管理咨询项目的初步框架性构想和总体目标,没有提出具体的课题研究大纲。经研究决定采用招标方式采购,有该行业知名的大学研究团队和研究机构,也有专门的管理咨询公司参加投标。经过评审,各投标人提出的研究方案不一,初步观点也不一致,差别较大。某管理咨询公司的研究方案虽然评分靠后,但由于其报价最低、评审得分最高而中标。中标之后,项目业主与其在签约谈判时发现该公司研究团队答非所问,对该领域知识并不精通,尤其对新的政策理解似是而非,遂对其研究能力产生了质疑。该咨询公司也如实说明,其主要开展内部培训,没有本行业相关研究成果,只是想用低价竞争试一试,也没想到会中标,经过技术沟通感受到了研究难度,如果招标人补偿其投标成本,可以放弃中标资格。

评析:对于采购需求、技术方向、研究大纲不明确,有一定研究难度的管理咨询项目、科技研发项目,更需要采购人和供应商进行充分的技术沟通交流,在此基础上才有可能促使采购人和供应商都明晰采购需求、确定研发内容,圆满地实施采购项目、实现采购目的。该类项目采用招标投标并不是合适的采购方式,《招标投标法》《政府采购法》也并未要求必须招标。在评审时也应当以技术方案作为首要评审因素,对于价格不宜过于关注。因此,此项目更适合采取竞争性磋商或者单一来源采购方式邀请本行业有权威性的研究团队承担。