第三章 所有权的取得方式

第一节 先占

一、先占概述

先占（occupatio）是指对不属于任何人之物进行自然占有（possessio naturalis），是原始取得所有权的一种方式。[1]在人类漫长的原始社会时期，渔猎、采集这样的“先占”行为是人们获得物质生存资料的最主要方式。当然，在不存在个人所有权的时期，先占取得的物都归氏族、部落所有。而当个人对物的排他性支配逐渐得到社会习惯的认可之后，“先占”就成了个人获取物质财富的重要途径。当古罗马人逐渐习惯将法律作为规范社会生活的核心手段时，立法者毫不犹豫地承认先占是所有权的取得方式。由于先占的历史和人类历史一样源远流长，所以对其存在的理由亦不需多加赘述，只需盖尤斯的一句话足矣，“不属于任何人之物，根据自然理性归先占者所有”（D.41，1，3pr.）。[2]

先占这种取得手段来源于人的“自然理性”，在所有民族和文明中都存在，因而不是特属于罗马人的市民法制度，而是属于万民法的取得方式。随着人类生产水平的提高、生产方式的转变以及法律规则体系的不断完善，先占这种取得方式的重要性不断降低。与原始时代不同，人们很难想象在一个高度发达的社会中先占会成为人们获取财富的主要方式。尽管如此，时至今日先占也仍在一些特定领域（如渔猎）中发挥重要作用，因而在各国《民法典》中仍占有一席之地。

要成立先占，必须满足两个基本条件：第一，被先占之物必须是无主物；第二，必须存在一个先占行为。罗马法中所谓的无主物（res nullius）是指不归任何人所有之物，它首先包括处于自然状态，尚未被任何人获取的物，如野生动植物，此外它还包括本来被他人所有，但所有人放弃其所有权的物，即所谓的抛弃物。物的“无主”性非常重要，它是使先占行为正当化的核心因素。只有物是“无主”的，先占行为才被人为没有损害任何人的权利，进而由此取得的所有权才是正当的。先占行为就是取得对物的直接占有的行为，它取决于两个要素：一是获得对物的实际控制，仅仅是对物的发现、追赶等尚不构成先占；二是要有取得对物支配的意思，这种意思是指事实层面的支配意思，因此未适婚人、奴隶等都可具有，只不过这些人先占取得的物归其家父、家主所有。

除了上述两项要件之外，还有学者认为先占人还必须有取得所有权或将物归自己所有的意思，这种观点在现代民法学者中比较有代表性，[3]罗马法学者中也不乏持此观点者。[4]然而这种观点在古典法学家那里却找不到依据，他们并未将先占行为与一般占有行为相区分并要求前者必须具有“所有意思”，如在片段D.41，2，1， 1中尼尔瓦（子）就曾指出“物的所有权始于自然占有。关于这一点的一个证明就是从海洋里、陆地上、天空中获得的物直接归属于那些首先获得其占有的人”。[5]作者在这里完全没有考虑占有人是否具有所有权意思的问题，而是认为只要行为符合占有的要件，先占即可成立。在原始文献中，体现该观点的片段还有很多，如D.41，1，55；D.41，7，1；D.41，1，58等。在实践中，当人们先占无主物时，内心的意思大多是取得对物的实际控制或利用，并不一定会指向所有权。先占行为本质上就是占有，是一种事实行为，只不过由于其对象是无主物而被法律赋予了所有权取得的效果，该效果的根源不在于人的行为而在于物的性质，因而一定要在行为中寻找特定“意思”的做法不仅在实践中常常碰壁，在理论上也没有解决任何问题。正如罗马法学家夏洛亚（Scialoja）所言，这种对于“所有意思”的偏执不过体现了现代法学家对意思理论的滥用。[6]因此，在先占行为中，行为人只需有控制或支配物的事实意思即可。

二、对几种无主物的先占

在原始文献中，古代学者们着重探讨了对几种特定无主物的先占问题。

首先是对野生动物的先占。野生动物生长于自然之间，不归任何人所有，因而属于无主物。根据先占规则，最先捕获这些动物的人将取得对它们的所有权。但在“捕获”行为中存在几个特殊问题需要探讨。其一是“捕获”的标准，根据一般原则，“捕获”应当以获得对动物的实际控制为前提。但在实践中存在以下问题，如果某人追赶一只受伤的野兽，这只野兽从何时起归他所有？特里巴提乌斯认为猎人在追赶时就获得了所有权，除非他自己放弃追赶，否则若有人在中途截获猎物，该人的行为将构成盗窃。但以盖尤斯为代表的大多数法学家并不认同该观点，认为还是应当以实际捕获为标准，因为在很多情况下追赶猎物的人最终并不能捕获它们（D.41，1，5，1）。与之相关的另一个问题是，如果狩猎人不是在自己的土地，而是未经许可在他人土地上捕获了猎物，该如何处理？对于这一问题，古代法学家认为狩猎人擅自侵入他人土地的行为侵犯了土地所有人的权利，后者可向其提起“侵辱之诉”，但这并不妨碍其取得对猎物的所有权，即使土地所有人预先采取了措施防止他人擅入，结果还是一样（D.41，1，3，1）。除了野生动物之外，还有一些“半驯化”动物，如鸽子、鹿、蜜蜂等，这些动物虽然可被驯养，但并非像一般家畜一样被圈养，而是经常依其本性脱离主人的控制。对于这些动物，罗马法的规则是“只要它们具有返回的意识，它们就被认为是属于我们的；如果它们失去返回的意识，就不再属于我们，而属于占有它们的人。当它们丧失返回的习性时，人们就认为它们失去了返回的意识”（D.41，1，5，5）。

其次是对敌人之物的先占。根据古代社会的普遍观念，敌人之物的范围包括两大类，一类是指属于与本国处于交战或敌对状态的国家的公民所有的物，这些人在罗马被视为“敌国人”，其权利不受法律保护，因而其财产即成为“无主物”。另一类则是指在战争中属于敌人所有的物，包括归敌军所有和敌人个人所有之物。按照古代万民法的原则，“从敌人那里获取的物品根据自然原因是我们的”。[7]该规则是一柄“双刃剑”，一方面罗马人可根据它取得敌人之物，另一方面罗马人之物也可被敌人取得。关于“敌人之物”的最大争议是对战利品的取得。罗马在对外扩张的战争中经常会获得敌人的大批财富，这些财富显然不能都归个人所有，其中大部分还是归国家。那么，哪些战利品归国家，哪些归个人？首先因征服取得的不动产归国家所有。而对于动产，原始文献缺乏明确记载，学者们认为应取决于物的性质或取得方式，例如武器装备等“战斗物资”应归国家所有，敌人的个人物品可归先占者，或者在战斗行动中取得的归国家，其他情况下取得的归先占人。[8]这些解释具有一定的合理性，但在原始文献中缺乏佐证。实际上在战争这样的特殊情形中，人们很难严格遵守特定的法律规则，长官的命令或习惯也许在战利品分配中发挥着更大的作用。

最后是对抛弃物的先占。所谓抛弃物是指所有权人依抛弃之意思而放弃实际占有之物。关于抛弃物的法律地位，在古典法时期存在两派观点：以尤里安为代表的萨宾派认为抛弃物就是无主物，任何人都可因先占取得其所有权；而以保罗为代表的普罗库鲁斯派则认为所有权不因抛弃行为而丧失，只有在其他人取得对抛弃物的占有时原权利才丧失，因而这种取得方式不是先占，而是向不特定人的交付。[9]到了优士丁尼时期，萨宾派的观点取得了主导地位，抛弃物可以确定地被先占取得。