第二章 劳动合同的订立
第一节 劳动关系
8. 劳动关系与劳务关系有什么区别？
劳动关系与劳务关系的共同之处是一方提供的都是劳动行为，其不同之处主要有如下几点：
（1）法律依据不同。劳动关系由《劳动合同法》进行规范和调整，而且建立劳动关系应签订书面劳动合同。劳务关系则由《民法总则》《民法通则》和《合同法》进行规范和调整，建立和存在劳务关系的当事人之间是否签订书面劳务合同，由当事人双方协商确定。
（2）主体不同。劳动关系中的一方主体应是符合法定条件的用人单位，另一方主体只能是自然人，而且必须是符合劳动年龄条件，且具有与履行劳动合同义务相适应的劳动能力的自然人；劳务关系的主体类型较多，可以是两个用人单位，也可以是两个自然人。
（3）当事人之间的隶属关系不同。处于劳动关系中的用人单位与当事人之间的隶属关系即劳动关系。而在劳务关系中，不存在一方当事人是另一方当事人的职工这种隶属关系。
（4）当事人之间承担的义务不同。劳动关系中的用人单位必须按照法律法规和地方规章等为职工承担社会保险义务，且用人单位承担其职工的社会保险义务是法律的强制性规范；而劳务关系中的一方当事人不存在必须为另一方当事人缴纳社会保险的义务。
（5）用人单位对当事人的管理不同。用人单位具有对劳动者的违章违纪行为进行处理的管理权。劳务关系中的一方对另一方虽然也有不再雇用的权利，或者要求当事人承担一定的经济责任，但不包含一方取消另一方的职工“身份”这一形式，即不包括对其解除劳动合同或给予其他纪律处分。
（6）支付报酬方面不同。劳动关系中的用人单位对劳动者具有行使工资、奖金等方面的分配权利。而在劳务关系中的一方当事人向另一方支付的报酬完全由双方协商确定，当事人得到的是根据权利义务平等、公平等原则事先约定的报酬。但其本质的区别在于：劳务关系中提供劳动的一方不是单位的成员，不是以单位职工的身份参加劳动，也无须遵守单位的内部劳动规章。
9. 什么是雇佣关系？
雇佣关系是雇佣法律关系的简称，是以生产资料和劳动力私有为基础而形成的一种法律关系，是指受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指导、监督下，以自身的技能为雇佣人提供劳动，并由雇佣人支付劳动报酬。雇佣人又称为雇主，受雇人又称为雇员。判断雇佣关系是否存在，应从形式要件和实质要件两方面考虑：从形式要件上，看双方是否订立雇佣合同或口头雇佣协议。从实质要件上，首先，要看双方的权利义务是否为一方提供劳务，另一方支付报酬。其次，要看雇员是否受雇主控制、指挥和监督，即是否存在隶属关系。雇员受雇主控制是雇佣关系存在的基础。在雇佣法律关系中，雇员仅是雇主雇佣来完成某项工作的人，雇员在工作时应听命于雇主，服从雇主的监督指导。最后，看雇员是否由雇主或其委托的人所选任。只要具备上述形式要件和实质要件，即可认定为雇佣关系。
10. 什么是事实劳动关系？
事实劳动关系是指用人单位与劳动者没有订立书面合同，但双方实际履行了劳动权利义务而形成的劳动关系。事实劳动关系主要有以下几种形式：（1）应签订而未签订劳动合同；（2）以口头约定代替书面合同；（3）以其他合同代替劳动合同，如在租赁合同、承包合同、兼并合同中规定职工的安置条件和待遇问题；（4）劳动合同期满后，未终止或未签订手续而形成的劳动关系；（5）劳动合同必备条款欠缺或部分内容违法，导致合同无效而形成的劳动关系。
关于事实劳动关系的认定，根据原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但具备下列情形的，劳动关系成立：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；（3）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（4）考勤记录；（5）其他劳动者的证言等。其中，（1）（3）（4）项的有关凭证由用人单位负举证责任。用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。
认定事实劳动关系成立之后，劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位的劳动纪律，获得用人单位支付的劳动报酬，受到用人单位的劳动保护等。
11. 用人单位与劳动者未订立劳动合同时，如何认定双方存在劳动关系？
情景再现
某甲自2012年4月10日起在A公司从事电器组装工作，A公司未与某甲订立书面劳动合同。在工作期间，A公司未给某甲缴纳社会保险费，每月3000元工资以现金形式发放。2013年1月26日傍晚，某甲在下班途中发生交通事故，被立即送往医院治疗。伤愈后，某甲欲申请工伤赔偿，但其与A公司未签订劳动合同，如何认定双方间存在劳动关系。
法律分析
用人单位与劳动者之间存在劳动关系的唯一标准是劳动者实际为用人单位提供劳动。劳动合同仅是双方间存在劳动关系的证明。在双方未订立劳动合同的情况下，根据《劳动合同法》与原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》，当同时具备下列情形时，劳动关系成立：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
上述规定过于笼统抽象，在具体实践中，认定双方存在劳动关系多是参照一些凭证，如：（1）用人单位的职工名册；（2）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（3）用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；（4）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（5）考勤记录；（6）其他劳动者的证言等。此外，还有一些材料也能够间接证明劳动者与用人单位之间存在劳动关系，如：（1）记载有劳动者名字的用人单位文件，如各种通知、工作任务单、任命通知书、介绍信、签到表等；（2）用人单位与其他单位签订的有劳动者签名的相关文件；（3）劳动者在用人单位工作的录音、录像、照片记录等。一般情况下，上述凭证中单独的某项可能难以证明劳动者与用人单位间存在劳动关系，但组合起来能够提供证明力。
12. 劳动关系的建立从何时起算？
《劳动合同法》第7条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。因此，判断双方是否存在或建立劳动关系，应当以是否用工为标准，而不是以是否签订劳动合同为标准。用人单位招用劳动者从事工作之日起，劳动关系即确立。双方就可以按照约定享受权利和履行义务，并受劳动法律、法规的约束。建立劳动关系的时间起算，在《劳动合同法》第10条中又可以分为3种情况：（1）签订劳动合同在前，实际工作在后，即签订合同后过了一段时间才工作。（2）签订劳动合同在后，实际工作在前，即先工作后补签劳动合同。（3）签订劳动合同与实际工作同时进行，此时是最理想的状态，也是实际生活中较为普遍的情形。综上，确定的劳动关系起算点的唯一标准是“用工之日”。
13. 冒名劳动者能否与用人单位成立劳动关系？
劳动者冒用他人名义与用人单位订立劳动合同的情况经常存在，对其如何处理需要谨慎。具体如何处理，应当区分不同的情况。《民法总则》第18条规定，成年人为完全民事行为能力人，可以独立实施民事法律行为。16周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。如果劳动者年满16周岁，符合法律、法规规定的劳动者条件，应按实际劳动关系确定劳动关系的主体，实际劳动者与用人单位形成事实劳动关系。
如果工作岗位对于劳动者的条件有特别要求，而实际劳动者并不符合这一要求，则劳动合同无效。如果是不满16周岁的未成年人冒用他人名义与用人单位订立劳动合同或形成事实劳动关系的，劳动合同无效。但劳动合同确认无效后，用人单位仍应按合同约定支付报酬。
14. 退休人员能否再与其他用人单位建立劳务关系？
《劳动合同法》第44条规定了劳动合同终止的几种情形：劳动合同期满的；劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；用人单位被依法宣告破产的；用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；法律、行政法规规定的其他情形。已经依法退休的人员没有明确规定在该条内容中。但《劳动合同法实施条例》第21条规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。由此条可以看出，未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员可以再与其他单位建立劳务关系。虽然我国有法定退休制度，但并未明确禁止超过法定退休年龄人员与用人单位建立劳务关系，因此，已达退休年龄人员具备与用人单位建立劳务关系之资格。只要同时符合条件（用人单位符合法律、法规规定的主体资格，已依法退休人员未依法享受养老保险待遇或领取退休金的），可以依法认定已依法退休人员与用人单位之间系劳务关系。
15. 企业停薪留职人员、内退人员、下岗待岗人员等，因与新的用人单位发生用工争议，如何确定用工关系？
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第8条明确规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应按劳动关系处理。
司法解释将上述人员与新用人单位之间的用工关系定性为劳动关系，实际上是对双重劳动关系的认可，以便更好地保护上述人员的合法权益。因此，从现实基础、立法目的、技术解决的可能性等角度考虑，司法解释将上述人员与新用人单位之间的用工关系定性为劳动关系是合情合理的。