三、实务疑难问题

(一)监察体制全覆盖与司法工作人员职务犯罪的管辖问题

在监察体制改革后,一个集中统一、权威高效的监察体系得以建立起来,新成立的监察委员会与纪律检察机构(纪委)合署办公,形成监督贪腐行为的高效机制,对于违纪、违法和职务犯罪行为均有权予以调查,并分别作出纪律处罚、行政处罚和移交司法机关处理的决定。[21]《监察法》第三条第一款也明确规定,“各级监察委员会是行使国家监察职能的专责机关,依照本法对所有行使公权力的公职人员(以下称公职人员)进行监察,调查职务违法和职务犯罪,开展廉政建设和反腐败工作,维护宪法和法律的尊严。”在这样的背景下,《刑事诉讼法修正案》将“司法工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪”从监察机关的调查范围中剥离出来,交由人民检察院立案侦查,与监察体制全覆盖的改革趋势并不一致。这样一种“区别对待”受到了学者们的关注,对此,一个比较集中的疑问是:司法工作人员有怎样的特殊性?将这部分案件交由人民检察院立案侦查的理由和目的何在?

(二)监察机关与检察机关的关系

按照《刑事诉讼法修正案》第二条的规定,如果监察机关的工作人员利用职权实施了侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪或者其他重大犯罪案件,则并不属于人民检察院立案侦查的范围。那么,究竟应当如何理解享有法律监督权的“检察机关”与对所有公职人员进行监察的“监察机关”之间的关系呢?

人民检察院是我国的法律监督机关,在新中国成立之初,受苏联检察理论的影响,这种“法律监督”一度被认为是一种“一般监督”。1954年《宪法》规定人民检察院有权“对国家机关和国家工作人员是否遵守法律,行使检察权”,并授权其“对国家机关的决议、命令和措施是否合法实行监督”[22]。但是,基于当时中国的政治体制和社会环境,这种“一般监督”不仅面临较大的争议,而且几乎从来没有得到真正的落实。[23]1982年《宪法》对此作出了修改,在明确人民检察院法律监督机关地位的同时取消了其对“国家机关的决议、命令和措施是否合法施行监督”的权力。虽然检察机关仍然享有对国家机关和国家工作人员进行法律监督的权力,但是对于国家机关和国家工作人员的一般违法行为,检察机关并不行使监督权,而主要对违反刑法、需要追究刑事责任的案件行使“检察权”。[24]

可以说,自1982年以后至此次监察体制改革启动之前,我国的检察机关一直在采用一种“刑事法律监督”和“诉讼法律监督”并行的“双轨式”法律监督模式。[25]其中,“刑事法律监督”指的是检察机关对国家公职人员的职务犯罪展开的刑事追诉,包括立案、侦查、逮捕、审查起诉等;而“诉讼法律监督”则是指检察机关对公安机关、检察机关、法院和执行机关的诉讼法律监督,[26]即对公安机关的刑事立案活动、刑事侦查活动,人民法院的审判活动,执行机关的执行活动进行的异体监督,以及对人民检察院的侦查、审查起诉活动进行的同体监督。

在监察体制改革后,人民检察院的“刑事法律监督”几乎只剩下审查逮捕和审查起诉两项权能,而这样两种权力到底应不应当定性为监督权,一直存在争议。可见,在职务犯罪侦查权转隶的形势下,寄希望于通过“刑事法律监督权”来监督监察机关显然是不可行的。而另一方面,由于监察机关的工作是依照《监察法》展开的,并不属于诉讼活动,因此也很难纳入检察机关“诉讼法律监督”的范畴。最终,就形成了现在这样一种局面。

此外,虽然《监察法》第四条第二款规定,“监察机关办理职务违法和职务犯罪案件,应当与审判机关、检察机关、执法部门互相配合,互相制约”,但这调整的是监察权与诉讼层面的检察权之间的关系,而非监察权与司法体制层面的检察权之间的关系。[27]在宏观的权力架构层面,应当如何理解监察机关与检察机关的关系,如何跳出“谁来监督监督者”的怪圈,以及在此基础上怎样协调《监察法》与《刑事诉讼法》的相关规定,都需要更进一步的研究与探讨。

(三)“可以”一词的合理性受到质疑

《刑事诉讼法修正案》规定:“人民检察院在对诉讼活动实行法律监督中发现司法工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪,可以由人民检察院立案侦查。”有学者指出,“可以”一词画蛇添足,容易引起歧义,可以由人民检察院立案侦查的言外之意似乎是此类案件还可以不由人民检察院立案侦查。为了消除歧义,建议删掉“可以”,与2012年刑事诉讼法的表述保持一致,规定为“……由人民检察院立案侦查”。还有学者指出,“可以”二字的增加使得人民检察院的职能管辖范围成为一种弹性规定,而这在带来灵活性的同时也可能会导致案件管辖划分不够具体明确,甚至可能引起司法实践中的混乱。

(四)新形势下应当如何理解检察院的机动侦查权

虽然《刑事诉讼法修正案》保留了有关人民检察院侦查权的规定,但是有学者指出,“机动侦查权”实际上是以检察机关对于职务犯罪案件享有侦查权为基础的,是一种侦查权基础上的延伸规则。在检察机关“褪去侦查权外衣”的情况下,这种延伸规则已经不复存在,正所谓“皮之不存,毛将焉附”。[28]因此,在监察体制改革、职务犯罪侦查权转隶的新形势下,如何理解《刑事诉讼法修正案》中有关检察院机动侦查权的规定,使其在司法实践中具有生命力,就成了一个新的问题。