衔接破产与执行分配 破解“司法执行难”
何积华[61]
【内容摘要】执行分配程序旨在把执行所得分配于各债权人以实现其债权，有的分配方案涉及权利的实体处置，分配方案异议制度、分配方案异议之诉是配套的救济途径。然而，分配制度与企业法人破产制度并不能互相取代，实践中某些做法并未遵守法律规定，当正本清源。民诉解释虽然也规定了执行如何转破产，但其执行分配规定的可操作性不足，在实践中却存有各种误区，本文一方面旨在厘清法律对分配方案异议之诉的相关规定，以期指引司法实践，另一方面旨在探讨如何正确适用《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》，并提出有关执行转破产的更多构想。
【关键词】破产 执行分配 执行转破产
一、被执行人为个人时的“执行难”问题
（一）提出分配申请
1.提出申请的时间
申请开始日，应该在执行程序启动之后，并且执行法院已经查封、扣押必要的财产。关于申请参与分配的截止日期，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第90条的规定，“在被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配”，该规定并不明确。比如，“执行完毕前”是指被执行人财产被用于清偿或清偿完毕前，还是财产被拍卖、变卖或者其他处分措施终结前？由于实施清偿一般都有一个过程，此过程中会有其他债权人提出参与分配申请，则法院只好重新调整分配比例，并重新制作分配方案，以此类推，就会出现不断修改分配方案的情况，操作过程不胜其烦。因此，在立法上应该明确截止日期，同时在强制执行效率与债权平等保护之间保持合理的平衡，笔者建议将其他债权人申请参与分配的截止日期定为分配方案送达第一个申请人之日。理由在于，分配方案制作之后，没有通知申请人之前，自有撤回重新分配的余地，但一旦通知申请执行人，考虑到执行效率以及司法严肃性，不应该一再更改。但是，对于处置的资产有担保物权的债权，因其可优先于一般债权而受清偿，法院在分配时，自然应依职权将其列入分配，无需考虑参与分配申请日期。
2.取得债权执行依据
执行分配方案异议之诉的债权人，限于已经取得债权执行依据的债权人以及对法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人。对于未取得执行依据的债权人，因申请强制执行的条件尚未具备，不应作为参与分配的债权人。并且，未取得执行依据的债权人，与债务人之间尚存争议，解决争议与分歧尚需时日，在参与分配程序中解决这种争议会减损程序保障，与执行机构的职责不符。为防止债权得不到实现，有时候执行机构会查看本院的相同被执行人的涉案情况，操作中，也有通过延缓对被执行人的执行程序，达到让后续债权人也能参与分配的目的，这体现了执行公权力的随意性，不符合参与分配制度的立法目的。
3.债务人不能清偿所有债务的证据
参与分配申请需提供被执行人不能清偿所有债务的必要证据，以说明参与分配的理由。实践中，有法院严格要求债权人证明“被执行人财产不能清偿所有债权”[62]，这可能会影响普通债权人债权的实现，因为普通债权人并无强有力的搜集财产线索的能力，而普通人的财产信息作为其个人的隐私，并不易从公开途径获取。申请执行是债权人借助公权力对债务人财产线索进行查询，了解债务人财产信息的重要手段。
（二）制作分配方案
执行法院明确可供清偿财产和可受分配债权范围后， 应当制作分配方案，用以确定各债权人就执行所得应受清偿的份额。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》（以下简称《执行解释》）第25 条，只要有数个债权人对同一债务人主张债权，都要制作分配方案，而不论执行所得是否足以清偿各个债权人的全部债权。分配方案作成后，执行法院应当指定一个分配日期，并将分配方案副本交付被执行人及各债权人，或放置于执行法院供债权人查阅，以便当事人了解分配方案的内容，如此，其才可能提出异议。应当注意的是：其一，该分配日期至少应在分配方案作成之日15日以后。因为依照《执行解释》第25、26 条的规定，债权人收到执行法院交付的分配方案后，可对该方案提出异议，异议期为15日内。其二，鉴于民事执行以实现私权为目的，有权请求查阅分配方案及相关资料的人，应仅限于被执行人及各债权人，其余人不得任意查阅。[63]
（三）什么债权可以参与分配
1.以执行依据所载债权的性质为标准，强制执行可分为金钱债权的执行与非金钱债权的执行。参与分配既然是就执行所得金额在数个债权人之间按比例公平受偿，故只有多个执行根据均以金钱给付为内容，才能予以适用。而对于非金钱债权的执行，不能适用参与分配。
2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉解释》）第508条将参与分配的债权人范围限定为“其他已经取得执行依据的债权人”，该规定排除已经起诉但尚未取得执行依据的其他债权人。强制执行程序应该以执行效率为导向，应尽快满足有执行依据的债权。未取得执行依据的债权人，因申请强制执行的条件尚未具备，不应作为参与分配的债权人。并且，未取得执行依据的债权人，与债务人之间尚存争议，解决争议与分歧尚需时日，这种争议在参与分配程序中解决会减损程序保障，也与执行机构的职责不符。
（四）执行分配方案异议之诉的审理范围
1.关于债权真实问题
对于通过虚假诉讼取得生效法律文书参与分配损害其他债权人利益的，其他债权人不可要求法院对生效法律文书予以实体审查，否定生效法律文书认定的事实。理由如下：第一，既判力制度，既判力的基本含义指的是判决确定之后，判决中针对当事人请求而作出的实体判断就成为规定当事人之间法律关系的基准，此后当事人既不能再提出与此基准相冲突的主张来进行争议，法院也不得做出与此基准矛盾的判断。既判力概念虽然是针对生效判决而提出，但同样适用于其他生效法律文书。由于制定执行分配方案的依据是生效法律文书，当事人的实体权利义务已为生效法律文书固定，因此执行分配方案只是依法对业已取得的确定的金钱债权的受偿顺序和比例的分配，当事人在后发的执行分配方案异议之诉中不能对执行依据确定的权利义务关系提出异议。当事人如果就执行分配方案中的实体权利提出异议，则不属于执行分配方案异议之诉的审理范畴，而应当依据审判监督程序或者另行起诉解决。第二，“同案不同判”的担忧。尽管依据我国的民事诉讼证据规则，生效裁判确定的事实可以在对方当事人有相反证据的情况下予以推翻，但该债权实体法律关系是否存在是前诉判决给付内容的前提基础，若予以否定会动摇前诉判决的根基，进而推翻前诉判决。执行分配异议之诉要在执行法院受理，前诉（指确认债权债务关系的判决）与后诉（指分配方案异议之诉）为同一法院，同一法院出现同案不同判的现象，难以为社会公众所接受。因此若后诉在审理中发现有反证证明前诉是虚假的，应按照再审程序纠正前诉判决。[64]
理论上，还可以在执行分配异议之诉中嵌入第三人撤销之诉。需要注意的是，为防止第三人撤销之诉对生效判决的冲击，第三人撤销之诉中应严格审查第三人的主体资格问题。对于因受判决而事实上间接受到影响的第三人能否认定为“有法律上的利害关系”，并因此予以受理的问题，由于参与分配异议之诉的审理中，被执行人的财产已经被处置而转为金钱，债权人之间关于被执行人财产的分割更为急迫，利害关系更为直接，应当赋予参与分配中的受损的债权人提起第三人撤销之诉的主体资格。在程序的衔接上，则应该中止原执行分配异议之诉的审理。不过这从时间上进一步加大了执行分配异议之诉对参与分配的影响。
2.债权的顺位
（1）享有优先权的债权
如劳动债权在性质上虽属于民法上的普通债权，但考虑到工资是劳力之报酬，是劳工生活之依赖，各国立法大都从保护劳动者权益出发，将其列为法定优先权予以特别保护。[65]
（2）查封冻结在先的债权
在先申请查封的债权人确实付出了更多的时间、金钱和精力，在先采取保全措施的债权人往往承担着较大的风险，而他们申请保全的目的在于保障自身权益，并非全体债权人的利益。债权的平等保护是原则，先查封冻结的债权拥有优先性并没有相应的法律依据，故实践中，法院也不敢轻易突破债的平等原则。[66]在没有法律规定的情况下，笔者认为司法适用应该采纳后一种观点，但在立法构建上，可以采纳第一种观点。
（五）自然人及其他组织执行不能的出路
个人可能因为经营或者其他的系统风险需承担巨大的债务后果，随着执行力度的加大，个人财产申报制度、限制高消费制度、黑名单制度的逐渐完善，如果没有个人破产法，经济关系就没有办法来理顺，三角债得不到清偿，个人可能成为债务的奴隶，人类文明一个很重要的进步是人不能因为债务不清偿成为奴隶，社会愿意给予每个人机会。个人破产制度的建立给真正的破产者一个重新来过的机会。不过另一方面，还应规定故意隐瞒财产、虚假破产逃避债务的法律责任。
二、被执行人为企业法人时的“执行难”问题
（一）法源解析
参与分配作为一项强制执行制度，在设立目的上与破产程序明显不同，前者是为了使各债权人能够利用同一执行程序获得清偿，以节省执行时间和执行费用，后者则以实现债权人之间的平等满足为根本目标。但是，我国实行有限破产主义，破产制度主要适用于企业法人，当债务人为公民或者其他组织时，各债权人无从利用破产程序来获得公平清偿。此时，参与分配就承担着弥补有限破产主义的功能，在公民或其他组织资不抵债时，通过执行程序来为各债权人提供一条公平受偿的途径。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《民诉意见》)关于执行程序中参与分配程序的规定将被执行人具有企业法人资格不能清偿到期债务的情形排除在债权人参与分配制度之外，规定在该排外情形下，人民法院可因债权人或者债务人的申请宣告破产。制定《民诉意见》时，公司法及破产法律并不成熟，对企业的破产制度只停留在理论上，没考虑破产程序如此难以推进。故对于被执行人为企业法人的案件，未规定若债权人申请破产程序无法进行时，该如何处理执行程序。
《执行规定》第96条规定，突破了《民诉意见》规定的参与分配制度只适用于自然人和非法人组织的边界，将企业法人也作为参与分配的主体，也导致了很多本应进入破产程序的案件进入了执行程序。其原因无非在于：（1）破产程序很难启动；（2）不患寡而患不均的思想作祟，怕申诉、怕信访的压力。实践中，大量被执行的企业法人涉案众多、债务缠身，执行财产变现后不足以清偿全部债务，在《民诉解释》出台前，执行中多根据《执行规定》第96条的规定，对上述企业法人参照适用参与分配制度，即对企业法人的诸普通债权人按照债权比例进行清偿。大量“僵尸企业”和“未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的”企业，负有清算义务的股东或者其他责任人员并不会出现，债务人本身并不会申请破产，债权人考虑到效率和成本等问题，更不愿意申请破产。鉴于上述考虑，适用参与分配制度的企业法人越来越多。
上述企业适用参与分配制度尽管能够保障已经申请执行的债权人之间按照债权比例公平受偿，却剥夺了尚未进入执行程序之债权人的受偿机会和可能，从而造成没有得到清偿的债权人不断向法院申请执行，形成大量执行积案。故《民诉解释》第513—516条规定了执行与破产的衔接程序，旨在将执行程序中财产不足以清偿债务的企业引入破产程序，彻底了结企业债务，保障债权公平受偿，规范企业市场退出机制。因此，《民诉解释》出台之后，企业法人不再适用参与分配制度，也无执行分配方案异议之诉提起之可能，在被执行人为企业法人时，债权人主张适用参与分配制度，不应该准许，若此时当事人再提出异议，此种异议仅仅是对于执行程序的异议，不再适用执行分配方案异议制度。不过虽然债务人已具备破产实体要件，但依照破产法的规定，在债权人未提出破产申请时，法院并不能依职权启动破产程序，或由民事执行程序转入破产程序。鉴于司法解释的位阶低于法律，故《民诉解释》第516条规定，在当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件时，执行法院“在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿”。这就回到了强制执行的本来面貌，先来先得。最高院也期待通过这样的规定，迫使债权人主动申请破产，解决企业法人为被执行人的所有执行案件，防止执行案件大量积压。[67]
（二）执行转破产的法律适用与制度设计
1.《民诉解释》
（1）破产启动人缺乏动力
《民诉解释》关于执行转破产程序的启动采取的是申请主义之下的职权辅助模式，将申请执行人、被执行人作为破产启动主体，给予法院破产启动的释明权和建议权。而无论是申请执行人抑或被执行人，启动破产都不会给其增加更多的利益，反而会因破产费用的承担、无法享受执行优先权以及避免暴露企业管理中的问题而不愿意申请破产，导致执行转破产程序的启动较为困难。
（2）职权配置尚存隔阂
这一点表现为破产审判资源不足和部门利益有待协调。一方面，破产案件耗时费力且对审判人员有较高的业务要求和技术要求，破产审判资源的有限在一定程度上制约了执转破程序的顺利推进；另一方面，执行部门向商事审判部门移送案件，执行程序即告中止，而对于商事审判而言则意味着新增案件，给有限的商事审判资源带来压力，使得审判部门容易对执转破产生抵触情绪。
（3）程序衔接流程缺失
《民诉解释》未对执转破程序的衔接流程作出具体规定，该衔接流程的缺失会导致执行法官在无规可循的情形下为避免承担责任而怠于启动执转破程序，成为执转破顺利推进的又一绊脚石。
2.《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》
（1）三个要件
A.主体要件，被执行人为企业法人；B.意思表示要件， 被执行人或者有关被执行人的任何一个执行案件的申请执行人书面同意将执行案件移送破产审查；C. 破产原因要件，被执行人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。
（2）管辖
执行案件移送破产审查，由被执行人住所地人民法院管辖。在级别管辖上，为适应破产审判专业化建设的要求，合理分配审判任务，实行以中级人民法院管辖为原则、基层人民法院管辖为例外的管辖制度。中级人民法院经高级人民法院批准，也可以将案件交由具备审理条件的基层人民法院审理。
（3）执转破的主要环节及注意事项
A.执行法院的征询、决定程序
执行法院应在执行程序中加强对执行案件移送破产审查有关事宜的告知和征询工作，如申请执行人、被执行人均不同意移送且无人申请破产的，执行法院应当按照《民诉解释》第516条的规定处理，企业法人的其他已经取得执行依据的债权人申请参与分配的，人民法院不予支持。
执行法院作出移送决定后，应当书面通知所有已知执行法院，执行法院均应中止对被执行人的执行程序，但对被执行人的季节性商品、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品，执行法院应当及时变价处置，处置的价款不作分配。受移送法院裁定受理破产案件的，执行法院应当在收到裁定书之日起7日内，将该价款移交受理破产案件的法院。
为确保对被执行人财产的查封、扣押、冻结措施的连续性，执行法院决定移送后、受移送法院裁定受理破产案件之前，不解除对被执行人的查封、扣押、冻结措施。查封、扣押、冻结期限在破产审查期间届满的，申请执行人可以向执行法院申请延长期限，由执行法院负责办理。
B.移送程序
执行法院作出移送决定后，应当向受移送法院移送审查决定书、财产清单、债务清单等材料，相关材料由受移送法院立案部门负责接收，受移送法院不得以材料不完备等为由拒绝接收。立案部门经审核认为移送材料完备的，应以“破申”作为案件类型代字编制案号登记立案，并及时将案件移送破产审判部门进行破产审查；如其认为移送材料不齐或有误，影响对被执行人是否具备破产原因作出判断的，可以要求补齐、补正；如其认为案件不应由其管辖，可以按移送管辖的程序处理。
C.审查、处理程序
受移送法院的破产审判部门应当自收到移送的材料之日起30日内作出是否受理的裁定，在作出裁定后5日内送达申请执行人、被执行人，并送交执行法院。收到受理裁定后，执行法院应当于7日内将被执行人财产移交给受理破产案件的法院或管理人。
受移送法院作出不予受理或驳回申请裁定的，应当在裁定生效后7日内将接收的材料、被执行人的财产退回执行法院，执行法院应当恢复对被执行人的执行，并不得重复启动执行案件移送破产审查程序。申请执行人或被执行人以有新证据足以证明被执行人已经具备了破产原因为由，再次要求将执行案件移送破产审查的，人民法院不予支持，但可以直接向具有管辖权的法院提出破产申请。
（三）清算义务人法律适用及构建
1.《破产法》立法沿革
《破产法》第125条与2004年6月全国人大财经委提请全国人大常委会审议的《企业破产法（草案）》中相应条文的表述并不相同，《企业破产法（草案）》第151条规定：“企业董事、经理或者其他负责人违反对忠于职守、勤勉尽责义务，致使所在企业破产的，应当承担相应的民事责任；因为故意或者重大过失致使所在企业破产的，对企业债务承担连带民事赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”可见，当时条文中明确了董事对债权人承担责任的可能性。《破产法》第125条有让董事对债权人承担责任的意思，并不是对立法者本意的臆造。根据参与者的论述，是为了避免适用上的僵化才改成现在的表述，在现行立法表述下，董事责任形式应当根据个案情况和相关法律规则来具体确定。[68]可见，破产法通过两个条文、从两个不同角度对破产阶段董事对债权人的民事责任进行规制，是董事对债权人民事责任制度立法的重大进展。虽然不断有学者就董事在破产阶段的责任进行论述，[69]但实践中，用得少之又少。
2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》公司清算是公司在解散过程中了结公司债务，分配剩余财产，结束与公司有关的一切法律关系的一种法律行为。公司清算涉及众多利益群体，如果清算义务人不及时选任清算人（清算组）、启动清算程序，甚至借解散之机逃避债务，不仅将严重损害公司债权人利益，也将扰乱经济秩序。[70]鉴于此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带责任的，人民法院应依法予以支持。据此，在有限责任公司中，若股东怠于履行清算义务致使公司清算不能，应就公司无法向债权人清偿的债务承担连带责任，且与股份有限公司不同的是，该项连带责任的负担及于全体怠于履行清算义务的股东，而非仅限于公司的董事和控股股东。
3.最高人民法院第9号指导性案例（上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案）[71]
有限责任公司的清算义务人与公司股东身份直接关联，公司债务连带清偿责任应及于怠于清算的全体股东。股东以未实际参与公司经营管理为由对公司债务连带清偿责任提出的抗辩不能成立，最高院审判委员会讨论通过后，于 2012年9月18日发布该指导案例，影响深远。
4.《民法总则》
《民法总则》第70条规定：法人解散的，除合并或者分立的情形外，清算义务人应当及时组成清算组进行清算。法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。清算义务人未及时履行清算义务，造成损害的，应当承担民事责任。这意味着在立法层面，真正规定了清算义务人的责任，也会成为有限责任的有利的配套措施，此后必然会成为司法适用的重点和难点。
三、结 语
在企业法人主动申请破产意愿不高、破产案件受理难、缺乏具体规则指导的情形下，《民诉解释》所规定的执行转破产程序面临着可能被“束之高阁”的现实窘迫。因此，对执行程序与破产程序的衔接进行具体的规则设计，完善执行程序与破产程序的对接机制，畅通执行程序与破产程序的运行轨道，确保该机制能够顺利推进和开展，乃是执法实践的当务之急。此外，个人无破产法律规定，导致执行难度极大提升。政府应当建立以企业组织机构代码证及公民身份证为基础的统一社会代码制度信用体系，建立社会信用平台，这不仅会大幅降低交易成本，增强经济活力，也能促使社会主体积极守法、诚信。在法律上也能强化执行部门的执行能力，更容易查控涉案当事人的财产，并能够对当事人形成心理上的压迫，促使其主动履行债务，防止赖账。
【专家评审意见】
“执行难”是长期困扰我国司法实践的问题，特别是被执行人缺乏履行能力，甚至涉及破产时，问题更为复杂。为此，最高人民法院发布了《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》，其中的第513条至第516条规定了执行程序与破产程序的衔接制度，这些规定起到了疏通执行与破产两个程序的关键作用。但从司法实践来看，该制度的实施效果并不理想。对此，本文作者从司法实践出发，指出这些规定的可操作性不足、在实践中存有误区等问题，针对今后在司法实践中如何适应执行转破产程序提出了构想，对于今后的司法实践具有一定的指导意义。但是，该论文论述问题过于分散，论文结构不太合理，对策部分论证不够充分。