五、黑名单的法律性质
关于黑名单的法律性质，目前学理上也有不同的看法和主张。大多数学者认为，由政府设立并实施的黑名单属于一种行政行为，而属于哪种具体行政行为则需要根据不同种类的黑名单来加以认定，如有学者认为，惩罚性黑名单可归入处罚类具体行政行为；警示性黑名单最接近行政指导行为；备案类黑名单属于一种特殊的内部行政行为；普法类黑名单不应认定为具有法律效力的行政法律行为，而是一种事实行为。[14]还有学者认为，符合行政处罚主体要求的行政机关发布的目的在于惩戒行政相对人的黑名单属于行政处罚行为，具体属于声誉罚的一种形式；行政机关发布的目的是为了促使行政相对人履行其义务的黑名单属于行政强制执行，是一种间接强制执行的方式；而意在提醒公众注意某一产品或某一事件可能会对公众的安全、健康产生影响，甚至危害公共利益的黑名单是具有行政指导性质的；针对行政许可的被许可人违法实施许可事项而公布的黑名单具有行政许可监管行为的性质；行政机关发布黑名单的行为也具有行政信息公开的性质。总之，行政机关公布黑名单的行为具有行政处罚、行政强制执行、行政指导、行政许可监管以及行政信息公开等性质，具有多重法律属性。[15]但也有人认为，作为市场监管类的黑名单，其法律性质就是单纯的行政处罚，不具备其他法律性质。[16]此外，有学者从经济法的角度出发，认为黑名单制度在法律性质上是一种法律责任，而且是一种经济法责任。因为无论是政府黑名单还是经营者黑名单，对于经营者与消费者而言，往往意味着信用减等或者资格减免，而信用减等与资格减免正是经济法责任的具体形态。[17]
（一）黑名单与行政行为
我们认为，作为政府行政监管方式之一的黑名单制度，应当属于行政行为。所谓行政行为是指行政主体在依法行使行政职权过程中实施的能够产生行政法律效果的行为。包括三个因素：1.主体是行政主体；2.是依法行使职权或履行职责的行为；3.行为能够产生行政法律效果。黑名单的设立和实施主体就是行政机关或者行政机关授权的组织，符合行政行为的主体要求；将违法失信的市场主体列入黑名单等实施行为也是属于履行行政职责和行使行政职权的行为；而无论是黑名单的列入、公示、移出等行为均能够对相对人产生一定的影响，即发生一定的法律效果，尤其是限权黑名单能够产生使相对人“处处受限”的法律效力。因此，黑名单的实施应当是一种行政行为。
（二）黑名单与具体行政行为
行政行为分为具体行政行为和抽象行政行为，分类的标准是行为所规范的对象是否特定。具体行政行为则是针对特定的对象采取的行政措施，直接产生特定的法律效果。抽象的行政行为以不特定的人或事为规范对象，一般以具有普遍约束力的规范性文件为表现形态。两者最明显的区别就是是否对特定的行政相对人产生直接的影响。
行政机关设立和实施的黑名单一般是严重违反法律法规或严重丧失信用的企业或个人，黑名单一经列入和公示，其针对的对象就已特定，而黑名单也正是为了对特定对象的违法和失信行为进行惩戒而采取的行政措施。黑名单的公布也会对这些特定对象产生一定的法律效果，影响其各方面的权益。所以，黑名单的实施应当属于具体行政行为的范畴。
（三）黑名单制度与行政处罚行为
行政处罚是指特定的行政主体依法对违反行政法律规范而尚未构成犯罪的个人或组织给予惩戒和制裁的具体行政行为。行政处罚是行政主体实施行政管理的一种重要方式，也是行政相对人承担行政法律责任的主要形式。行政处罚行为在学理上分为以下几种类型：1.人身罚，亦称自由罚，是限制或者剥夺违法者人身自由的行政处罚。2.财产罚，是特定的行政主体强迫违法者交纳一定数额的金钱或者一定数量的物品，或者限制、剥夺其某种财产权的处罚。3.行为罚，亦称资格罚或能力罚，是限制或者剥夺行政违法者某些特定行为能力或资格的处罚。4.申诫罚，也称为声誉罚，是指行政机关向违法者发出警戒，申明其有违法行为通过对其名誉、荣誉、信誉等施加影响，引起其精神上的警惕，使其不再违法的处罚形式。[18]
作为信用惩戒的一种重要手段，黑名单明显具有惩罚和制裁的特性，甚至比一般的行政处罚对相对人的制裁后果更为严重，因此可以归类于行政处罚的范畴“行政处罚与其他行政行为不同的是，它具有制裁性（对违法者的制裁）、处分性（处分了相对人的权利和义务）、不利性（对相对人不利）和法定性（必须依法设定和依法实施）。”[19]从黑名单的特征来看，具体而言比较符合声誉罚或资格罚的类型。一般的黑名单是行政机关即行政主体在履行行政职能的过程中对违法违规的个人、企业损害社会公众健康、安全等行为的信息进行曝光，贬低其商业信誉以达到增强执法威慑力、警示教育其他市场主体效果的行政管理行为。这种黑名单具有声誉罚的属性，虽然也会对违法失信主体造成一定的影响或限制，但这种情况下是公众自主判断选择、“用脚投票”的结果，因此这种非限权的黑名单应当属于声誉罚。目的在于“通过信息公开、公布的方式对受规制行为主体进行制裁、教育，通过其声誉或者商誉降低促使其改正自己的行为。”[20]而还有一种黑名单属于资格罚的类型，如限权黑名单，强调行政机关必须主动对严重违法失信的市场主体作出限制，由不同的政府部门进行联合惩戒，限制其市场经济活动，剥夺其商业机会，使其“一处违法、处处受限”，甚至是永久性的市场禁入，这就属于典型的资格罚，是对失信主体行为能力和资格的限制或禁止。目前我国的行政执法实践中，尤其是近年来出台的黑名单制度，大多数强调限权的功能和效力因而兼具声誉罚和资格罚的属性。如国家工商总局在2015年12月发布的《严重违法失信企业名单管理暂行办法》第3条规定：“本办法所称严重违法失信企业名单管理，是指对列入严重违法失信企业名单的企业实施信用约束、部门联合惩戒并通过企业信用信息公示系统向社会公示。”不同于传统的行政处罚一般都是对行政相对人的某一特定方面进行确定的惩罚制裁，黑名单往往是对相对人全面的和综合性的否定，而且这种否定给相对人造成的影响和后果是不确定的。由于相对人的声誉和信用会受到较大影响，且商业活动受到较多限制，因此在处罚程度和后果上往往比传统的行政处罚更为严重。
我国《行政处罚法》第8条就行政处罚的种类进行了规定，明确列举了六种行政处罚的种类，其中，警告是典型的声誉罚，责令停产停业和暂扣或者吊销许可证、执照属于资格罚。[21]而黑名单并不属于这三种具体形式，既不同于责令停产停业或吊销许可证，又比一般的警告多了公示的环节。我们认为，如果将黑名单定性为行政处罚，那么其应当属于该条第7项规定的兜底条款，即“法律、行政法规规定的其他行政处罚”。
（四）黑名单制度与其他具体行政行为
实践中，黑名单的种类和形式多种多样，内容和功能也不尽一致，因此，有的学者认为简单地将其定性为行政处罚并不完全周延，“行政黑名单类型的多样性决定了法律性质的多样化，惩罚性的黑名单在法律性质上可界定为处罚类行政行为，因为行政主体通过设立惩罚性行政黑名单，增加行政相对人的义务负担，来提高行政相对人的失信成本。”[22]还有一些黑名单在性质上类似于行政强制行为、行政指导行为和政府信息公开行为。例如“警示类、普法类黑名单在法律性质上属于行政指导的性质，因为这两类黑名单针对的对象是不特定的相对人，不产生实质意义上的行政法律关系；备案类黑名单属于内部行政行为，行政主体运用此类黑名单目的是便于内部管理。”[23]但事实上，黑名单又不完全符合这些行为的构成要件和典型特性，因此学者们的观点也见仁见智。多数学者的共识是，近年来实践中大多数类型的黑名单都能对行政相对人的权利产生实质性的惩罚性影响，在性质上属于行政处罚行为。
（五）小结
总之，黑名单制度作为一种新型的市场监管和信用惩戒的方式，在既有的理论框架内，基本可归类于行政处罚行为，在类型上一般属于声誉罚或资格罚。因此，在具体的制度设计和法律适用上，也应参照行政处罚的相关规定予以构建和执行。在具体的形式上，类似于证券监督管理机关在证券市场上实行的公开谴责和市场禁入，黑名单制度也可定位于一种新型的罚种，即《行政处罚法》第8条规定的“法律、行政法规规定的其他行政处罚”，其一般构成要件应当是信息公示和信用约束，法律效力则应当主要是失信后联动惩戒。