第三节 国家

一、国家作为国际私法主体的特殊性

随着国际经济关系的发展,国家的经济职能不断加强,国家直接或间接地参加国际民商事活动的情况也日益增多。如同自然人和法人一样,国家在一定的范围内也可以成为涉外民商事法律关系的主体。但国家作为主权者的本质属性,又使得国家在作为国际私法的主体时具有其特殊性,这主要表现在以下几个方面:

第一,国家参加国际民商事交往,以涉外民商事法律关系的主体身份出现,需要遵守民商事法律关系的平等性,对其主权进行一定的自我限制。

第二,国家参加国际民商事活动,必须以国家本身的名义,并由其授权的机关或负责人进行。

第三,国家作为国际私法的主体,以国库的财产作为后盾,即以国库财产作为承担因此而产生的涉外民事责任,并负无限责任。

第四,国家享有豁免权。国家虽以涉外民商事法律关系主体的身份参与国际民商事法律关系,但它毕竟是主权者,国家及其财产仍然享有司法豁免权。

二、国家的豁免权问题

(一)国家豁免权问题的提出

国家作为国际私法的主体在国际民商事交往中,同样也可能与其他涉外民事法律关系主体发生纠纷,从而提出国家的豁免问题。具体说来,国家豁免可能在以下几种情况下提出:

1.国家在外国直接被诉;

2.国家不是某一涉外诉讼的主体,但该诉讼涉及国家,因而国家主张豁免以维护自己的权利;

3.国家主动提起诉讼,或在其被诉时明示或默示放弃司法管辖豁免,但在判决作出前或作出后,国家财产有可能被诉讼保全或强制执行时,国家主张诉讼程序豁免或强制执行豁免;

4.国家提起诉讼,如遇对方当事人提起反诉的范围超出了原诉,国家可能会对该反诉主张豁免权。

(二)国家豁免权的内容

国家豁免(state immunity)包括司法管辖豁免(immunity from jurisdiction)和执行豁免(immunity from execution)。也有一些国家和学者把国家豁免分为司法管辖豁免、诉讼程序豁免和强制执行豁免,但其实质内容与前者是一致的。所谓司法管辖豁免,是指非经国家同意,他国法院不得受理以该国为被告或以该国的财产为诉讼标的的诉讼案件。由于司法管辖豁免主要因国家的特殊法律主体资格而发生,因此西方有些学者又称之为属人理由的豁免;所谓执行豁免,是指他国法院不得采取以国家所有的财产为标的的诉讼保全措施和强制执行措施。这是因为司法管辖豁免和执行豁免具有相对的独立性,即使国家通过明示或默示的方式放弃司法管辖豁免,也不意味着同时放弃诉讼程序豁免和执行豁免。所以,未经国家同意,不得对国家财产采取诉讼保全措施和强制执行措施。由于执行豁免主要涉及国家的财产,因此西方有些学者又称之为属物理由的豁免。

(三)国家豁免权的根据

国家豁免权的根据是国家主权原则。自1234年罗马教皇格列高里九世颁布“平等者之间无管辖权”的教谕以来,国家主权原则作为国际法的基本原则已得到世界各国的普遍赞同。所谓国家主权,是指国家所具有的对内的最高权力和对外的独立与平等的权利。国家主权在其领土范围内所享有的最高权力派生出属地管辖权,而国家主权在国际关系中的平等和独立性则派生出国家豁免权。因此,国家豁免权是国家作为主权者的固有权利,它来源于国家主权原则。

(四)国家豁免权的理论

国家及其财产享有豁免权虽然早已为世界各国所普遍承认,但各国关于国家豁免的理论和实践却有很大不同。其中,具有较大影响的是绝对豁免理论和限制豁免理论。第二次世界大战以后,国际法学界又出现了废除豁免理论和平等豁免理论,但这两种理论在实践中尚未得到采用。

1.绝对豁免论(The Doctrine of Absolute Immunity)

这是一种最古老的国家豁免理论。这种理论认为,一个国家,不论其行为的性质如何,在他国享有绝对的豁免,除非该国放弃其豁免权;享有国家豁免的主体包括国家元首、国家本身、中央政府及各部、其他国家机构、国有公司或企业等;国家不仅在直接被诉的情况下,且在涉及国家的间接诉讼中均享受豁免;另外,它主张在国家未自愿接受管辖的情况下,通过外交途径解决有关国家的民事争议。绝对豁免理论得到了许多著名的国际法学家如奥本海、海德、戴赛、菲兹莫利斯、哈克沃斯等的支持,并在国际法院所判决的“比利时国会号案”(Parliament Belge)、[241]“佩萨罗号案”(Berizzi Brothers Co.v.Steamship Pessaro)[242]中也得到肯定。绝对豁免理论在19世纪曾经得到了几乎所有西方国家的支持,只是自20世纪30年代以来才被逐渐放弃,一些发展中国家却仍然支持这一理论。但是,绝对豁免理论在提法上尚欠科学性;而且它把国家豁免的主体过分扩大也显属不当;另外,主张通过外交途径来解决涉及国家的民事争议,也不利于国际民事纠纷的迅速解决。更重要的是,绝对豁免理论明显地把国家置于优先地位,使和国家发生涉外民商事关系的私人当事人处于不平等的地位。在各国广泛和频繁地从事民商事活动以后,其中的缺陷日显突出,于是便产生了限制豁免理论。

2.限制豁免论(The Doctrine of Relative or Restrictive Immunity)

又称“相对豁免说”或“职能豁免说”。这一理论产生于19世纪末,它主张把国家行为分为主权行为和非主权行为,或称公法行为和私法行为,主权行为享有豁免权,而非主权行为则不享有豁免权。在国家行为性质的识别问题上,一般主张适用法院地法;在国家行为性质的区分标准问题上,主要包括三种:一是目的标准,即考察该国家行为是否为实现其公共职能;二是行为性质标准,即区分该国家行为是否为主权行为,抑或为商业行为;三是混合标准,即兼采以上两种判断标准来认定国家行为的性质。目前以赞成第二种标准的国家为多。如1976年美国颁布的《外国主权豁免法》、1978年英国颁布的《国家豁免法》就在承认国家豁免权的前提下,同时列举了国家不享有豁免权的情形。实质上,限制豁免论是有关国家通过对国家行为性质的自由解释和划分来限制外国的国家豁免权利。

3.废除豁免论(The Doctrine of Abolishing Immunity)

这一理论产生于20世纪40年代末50年代初,英国国际法学家劳特派特是该理论的创始人。瑞士的拉里夫、荷兰的鲍切兹也赞同这一理论。该理论主张从根本上废除国家豁免原则,即原则上国家不享有豁免权,但某些例外情况除外。在立法技术上,它主张采用否定列举式。显然,这一理论不仅反对绝对豁免理论,而且也与限制豁免理论所主张的国家享有豁免是一般原则、不享有豁免是例外的观点相反。

4.平等豁免论(The Doctrine of Equal Immunity)

这一理论是由德国学者弗里兹·恩德林首先提出来的,主要是针对社会主义国家公有制占主体地位的情况下的国家豁免问题而产生的。该理论认为,国家豁免是平等原则派生出来的权利,同时也是国家主权的实质组成部分。由于国家主权不是绝对的,国家豁免也同样不是绝对的,国家主权在其他国家主权面前就受到了限制。因此,国家不享有绝对豁免,而只享有平等豁免。[243]平等豁免论将国家的司法管辖豁免称为“关于组织的豁免”,将执行豁免称为“关于资产的豁免”。关于组织的豁免,它把国家组织分为两类:一类是要求国家豁免的组织,指靠国家预算维持并实现政治、行政、社会或文化职能的国家机构或组织;另一类是当然已放弃豁免的组织,指具有独立经济责任的国有公司或企业。平等豁免论可以说是绝对豁免理论和职能豁免理论的折中,这一理论有一定的合理之处,但还有待于进一步发展和完善。

目前,坚持限制豁免理论的国家已经占据了多数,比较有影响的立法例有美国1976年《外国主权豁免法》和1978年英国《国家豁免法》以及1972年《关于国家豁免的欧洲公约》。由于各国在国家及其财产豁免问题上存在诸多分歧,1991年联合国国际法委员会起草了《联合国国家及其财产管辖豁免公约》,并在2004年第59届联大会议上获得通过。该公约反映了限制豁免的理论,其规定一国从事的商业性活动,不应享受豁免。在判断国家活动的性质是否属于商业性时,公约采用了折中的方案,即主要采用交易性质标准,但一国法院也可将目的标准考虑在内。具体来说,商业交易是指:(1)为出售货物或为提供服务而订立的任何商业合同或交易;(2)任何贷款或其他金融性质的交易合同,包括与任何此类贷款或交易有关的任何担保义务或保赔义务;(3)商业、工业、贸易或专业性质的任何合同或交易,但不包括雇用人员的合同。该公约为统一各国的立法和实践提供了基础,2005年9月14日,我国签署了该公约。

(五)我国对国家豁免权问题的立场

我国一向坚持国家及其财产享有豁免权的国际法基本原则。现行《民事诉讼法》对享有司法豁免权的外国人、外国组织和国际组织在民事诉讼中的豁免权作了原则性规定,[244]而1986年颁布的《中华人民共和国外交特权与豁免条例》只对外交豁免问题作了规定,对国家豁免问题并未明确规定。2005年10月25日第十届全国人大常委会通过了《外国中央银行财产司法强制措施豁免法》。该法第1条、第3条规定:“中华人民共和国对外国中央银行财产给予财产保全和执行的司法强制措施的豁免,但是,外国中央银行或者其所属国政府书面放弃豁免的或者指定用于财产保全或执行的财产除外。”“外国不给予中华人民共和国中央银行或者中华人民共和国特别行政区金融管理机构的财产以豁免,或者所给予的豁免低于本法规定的,中华人民共和国根据对等原则办理。”

自中华人民共和国成立以来,我国曾多次被动地在其他一些国家或地区被诉,例如“贝克曼诉中华人民共和国案”(Beckman v.the People's Republic of China)[245]、“湖广铁路债券案” (Russell Jackson et a1.v.People's Republic of China)[246]、“沃尔特斯夫妇诉中国工商银行案”(Walters v.Industrial ad Commercial Bank of China, Ltd., et al.)[247]等。在这些案件中,我国表明了对国家豁免问题的立场,可归纳为以下几点:

1.坚持国家及其财产的豁免权是国际法上的一项原则,国家本身或者说以国家名义从事的一切活动享有豁免权,除非国家自愿放弃豁免。即我国坚持绝对豁免论,反对限制豁免论和废除豁免论。

2.在对外贸易及司法实践中,我国已开始把国家本身的活动与国有公司或企业的活动区别开来,认为国有公司或企业是具有独立法律人格的经济实体,不应享受豁免。因此,我国坚持的绝对豁免理论与传统意义上的绝对豁免理论是有所不同的。

3.我国在外国法院出庭主张豁免权的抗辩不得视为接受外国法院的管辖。

4.如果外国国家无视我国主权,对我国或我国财产强制行使司法管辖权,我国保留对该国采取对等措施的权利。

5.我国赞成通过协议来消除各国在国家豁免问题上的分歧。如根据我国1980年参加的1969年《国际油污损害民事责任公约》第11条规定可知,我国实际上已经放弃了油污损害发生地的缔约国法院的管辖豁免。