第一节 自然人
一、自然人的国籍
(一)国籍的概念
自然人的国籍(nationality)是指自然人作为某一特定国家的成员而隶属于该国的一种法律身份。
在国际私法上,研究自然人的国籍问题具有十分重要的意义。国籍可用来辨别某自然人是否为内国国民,这一点不仅关系到该自然人的民事法律地位,更是辨别涉外民事关系的重要标志之一。大陆法系国家经常使用国籍来确定国际司法管辖权,在自然人的身份、能力、亲权关系、继承关系等领域,也经常使用国籍作为冲突规范的连结点。
(二)国籍的冲突
自然人具有哪一国家的国籍,只能依据相应国家的法律确定,这是国际法上由来已久的一项原则。根据国家主权原则,国籍的取得和丧失是一国主权范围内的事务,通常由各国国内立法加以规定。如1930年海牙《关于国籍法冲突若干问题的公约》第2条规定:“关于某人是否具有某一特定国家国籍的问题,应依据该国的法律予以决定。”特定国家关于国籍的立法政策,往往受到该国历史传统、经济状况、人口政策、国防需要等诸多因素的影响。因此,各国关于国籍的取得、丧失以及恢复的法律原则和制度存在很大差异。国籍的取得方式,一般可分为原始取得和继受取得两种,而各国在这两种方式上采用的原则有着比较明显的差别。在原始取得方面,有的国家采取血统主义原则,有的国家采取出生地主义原则,有的国家则采取混合主义原则;在继受取得方面,既有国内法上的原因,如归化、婚姻、收养等,又有国际法上的原因,如领土变更等。因此,常常可能出现—个人同时具有两个或两个以上国籍,或者不具有任何国家的国籍的情况。在国际私法中,一个人同时具有两个或两个以上国籍的,称为国籍的积极冲突;一个人没有任何国家国籍的,称为国籍的消极冲突。
自然人国籍的冲突往往会给国家主权的行使、当事人权利的保护及其义务的履行造成诸多不便和困难。解决国籍冲突是国际法上重要而艰巨的任务之一。国际私法处理自然人国籍冲突的问题,主要是为了具体确定冲突规则所指定的准据法,即当冲突规则指定适用当事人的本国法,而涉案当事人具有多个国家的国籍或不具有任何国家的国籍时,判断应适用哪一国家的法律。
(三)国籍冲突的解决
1.国籍的积极冲突的解决
对于国籍的积极冲突,各国一般区分两种不同情况,采取不同方法解决:
(1)当事人所具有的国籍中有一个是内国国籍的,以内国国籍作为当事人的国籍,以内国法作为该当事人的本国法。此即所谓“内国国籍优先原则”。如奥地利1978年《关于国际私法的联邦法》第9条第1款规定:“自然人的属人法,为该人的国籍所属国法律。如一人除具有外国国籍外,又具有奥地利国籍,则以奥地利国籍为准。其他具有多重国籍者,以与之有最强联系的国家的国籍为准。”[217]
(2)当事人所具有的国籍均为外国国籍。在这种情况下,又有几种不同的解决方法:第一,以当事人最后取得的国籍为准。此即所谓“后国籍优先原则”。该原则通常在当事人所具有的多重外国国籍属异时取得的情况下适用。如日本1898年《日本法例》第27条第1款规定:“当事人具有两个以上国籍,依最后取得国籍国的法律为其本国法。”第二,以与当事人有最密切联系的国家的国籍 (又称“实际国籍”)为准。此即所谓“实际国籍优先原则”。如瑞士1987年《关于国际私法的联邦法》第23条第2款规定:“一人具有多个国籍时,除本法另有规定外,在确定应适用的法律方面,应以与该人有最密切联系的国家的国籍为准。”[218]至于何为“实际国籍”或与当事人有最密切联系的国籍,应综合考虑多方面的因素加以确定,如当事人的出生地、住所或惯常居所地、行使政治权利或从事业务活动的国家,以及个人内心的倾向等。这种解决自然人国籍冲突的方法,在各种不同的情况下均可适用,为许多国家的立法和司法实践所采纳。第三,以当事人的住所或惯常居所所在地国的国籍为准。此即所谓“住所或居所地国籍优先原则”。如泰国1938年《关于法律冲突的法律》第6条第2款规定:“在应适用本国法时,如当事人同时取得两个以上国籍,则适用住所所在地的本国法;如该当事人在别国又有住所,以诉讼开始时住所所在地法为其本国法;如不知其住所,以居所所在地为其本国法。”
2.国籍的消极冲突的解决
对于国籍的消极冲突,各国的立法和有关国际条约所采取的解决方法基本一致,通常主张以当事人的住所地所在国的法律,作为其本国法;如无住所时,则以其居所地所在国的法律,作为其本国法;如无居所时,则以法院地法为其本国法。如1954年联合国制定的《关于无国籍人地位的公约》第12条第1款规定:“无国籍人的个人身份,应受其住所地国家的法律支配,如无住所,则受其居所地国家的法律支配。”又如2007年《土耳其国际私法法令》第4条第1款规定:“对于无国籍人和难民,适用其住所地法;无住所的,适用其惯常居所地法;无惯常居所地的,适用该人在起诉时的所在地法。”[219]
(四)我国的规定
根据我国1980年公布的《国籍法》各项可知,我国不承认中国公民的双重国籍和无国籍状态。我国《涉外关系法律适用法》第19条规定:“依照本法适用国籍国法律,自然人具有两个以上国籍的,适用有经常居所的国籍国法律;在所有国籍国均无经常居所的,适用与其有最密切联系的国籍国法律。自然人无国籍或者国籍不明的,适用其经常居所地法律。”[220]
二、自然人的住所
(一)住所的概念
住所(domicile)是指一个人以久居的意思而居住的处所。住所可以帮助人们确定某一自然人与特定地域法律的联系。一般说来,确定自然人住所的标准,应该考虑主客观两个方面的因素:一是在一定地方有久居的意思;二是在一定地方有居住的事实。
国际私法上,确定自然人的住所具有非常重要的意义。一方面,在1804年《法国民法典》颁布以前,国际私法上的属人法一直只指当事人的住所地法。直至今日,英美法系国家仍以住所地法作为当事人的属人法。即使在采用本国法主义的国家,住所地法也得到了一定程度的适用。另一方面,有些国家甚至把住所用作确定某些财产关系的准据法的连结因素。此外,住所还是很多国家确定国际民事管辖权的重要标志。
按照住所的取得原因,住所可以分为三类: (1)原始住所,即自然人因出生而取得的住所。各国一般以父和母之住所为原始住所。(2)选择住所,即自然人出生后以久居的意思和居住的事实而选择取得的住所。(3)法定住所,即自然人依法律规定而取得的住所。
住所与居所、惯常居所(habitual residence)有所不同。住所是一个人有久居的意思或居住事实的场所,居所一般是指没有久居的意思而居住一定期间的处所。二者的区别在于住所是久住之处,居所只是暂时或客居之地。[221]晚近国际私法的理论及实践表明,伴随着自然人流动性的增强,作为国籍和住所的折中产物,惯常居所已广为各国采用,但对于何为当事人的惯常居所各国立法上往往无明确界定。在英国,关于惯常居所的确定依据源于斯卡曼(Scarman)法官在沙诉巴尼特案(Shah and others v.Barnet LBC)中的阐释。根据斯卡曼法官的陈述,英国法中的惯常居所有两方面的构成要件:一是居住 (定居) 的意图,二是实际居住的时间与事实。[222]
(二)住所的冲突
虽然各国对自然人住所的理解不尽相同,但司法实践中均依照法院地国关于住所的概念去认定当事人的住所所在地。如美国1971年《重述》第13条规定,法院在适用自己的冲突法规则时,依自己的标准判定住所。尽管如此,仍有可能出现同一个人在多个国家具有住所,或者在任何国家都没有住所的情况。这既可能是因为多个国家都认为该当事人在自己境内设有住所,也可能是因为某一个国家允许当事人在多个国家同时保有住所。在国际私法中,一个人同时在两个或两个以上国家保有住所的情况,称为住所的积极冲突;一个人在任何国家或地区都没有法律意义上的住所的情况,称为住所的消极冲突。
(三)住所冲突的解决
1.住所的积极冲突的解决
主要有以下解决办法:(1)依当事人的意思自治确定其住所。法国学者罗梭(Loisseau)主张此说。持此主张者认为,住所的选择属个人的自由。一个人有数个住所时,应依个人的意思决定住所。反对者认为,这种做法势必导致当事人的意思左右属人法的选择,很不妥当。(2)主张依法院地法确定当事人的住所。美国1971年《重述》第13条规定:“法院在适用自己的冲突法规则时,依自己的标准确定住所。”反对者认为,仅以法院地法作为解决住所冲突问题,就会因诉讼时法院地的不同而造成同一自然人的住所时有变更,导致住所不确定。(3)依法律关系的性质解决当事人的住所冲突。例如,在解决当事人的身份能力问题时,住所的确定应依当事人本国法;解决无遗嘱继承问题时,依遗产所在地法或当事人的本国法确定住所;解决破产问题时,当事人的住所由法院地法确定。(4)同解决国籍积极冲突的方法相似,冲突的住所中有一个在国内,则适用法院地法,即以内国住所为住所;如果冲突的住所皆为外国的住所,则适用与之有最密切联系的住所地法或当事人最后取得的住所地法。[223]
2.住所的消极冲突的解决
对于住所的消极冲突,各国的立法和司法实践多以当事人的居所代替其住所;如无居所时,则以当事人的现在居住地为其住所。如《布斯塔曼特法典》第26条规定,对于无住所的人,以其居所或所在地为其住所。奥地利1978年《关于国际私法的联邦法》第9条第3款:“……无住所时,则为其惯常居所地国法律……”
(四)我国的规定
从现行立法来看,自然人的住所、经常居住地以及经常居所地存在区别。《民法总则》第25条规定:“自然人以户籍登记或者其他有效身份登记记载的居所为住所;经常居所与住所不一致的,经常居所视为住所。”由此可知,我国公民的住所认定标准有二:第一,自然人的住所为其户籍所在地;第二,如果自然人的经常居所地与依据前述户籍地确认的住所地不一致时,则其经常居所应被视住所。经常居住地的确定,则体现在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《民事诉讼法司法解释》)第4条中,该条规定:“公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方,但公民住院就医的地方除外。”
总体看来,《涉外关系法律适用法》确立了以经常居所为主、以国籍为辅的自然人属人法原则。《涉外关系法律适用法》广泛使用“经常居所地”作为连结点,而没有使用住所为连结点,这既进一步贴近了国际上偏好“惯常居所地”的趋势,也避免了我国的住所概念不适宜调整涉外民商事关系的缺陷。面对经常居所地出现积极冲突或消极冲突的可能性,该法第20条规定:“依照本法适用经常居所地法律,自然人经常居所地不明的,适用其现在居所地法律。”[224]
为了明确《涉外关系法律适用法》中“经常居所地”,《法律适用法司法解释一》第15条规定:“自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方,人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地,但就医、劳务派遣、公务等情形除外。” 就立法意图而言,《涉外关系法律适用法》中的经常居所与当今国际公约和一些国家国内立法中所用惯常居所的含义是一致的。[225]虽然上述规定为具体实践中确定当事人经常居所提供了初步依据,有助于提高法院在判定经常居所问题上的确定性,但对某些具体案件而言,该规则却会过于僵化和机械。惯常居所作为自然人属人法连结点,其精要就是要关注当事人现时利益,遵从当事人现时利益与特定法域(即现时利益重心地)之间的客观联系。因此对于具体涉外民事案件中当事人惯常居所的确定,应以确定当事人的现时利益重心地为出发点。[226]
三、《解决本国法和住所地法冲突公约》
(一)公约的背景
国际私法在属人法的适用上,一直存在着本国法主义和住所地法主义的对立。欧洲国家广泛采用国籍作为属人法的连结点,被称为本国法主义;而英美法系国家坚持采用住所地法作为属人法,被称为住所地法主义。
本国法主义和住所地法主义的对立由来已久。在欧洲,自巴托鲁斯以来的“法则区别说”是指当事人住所地法。但随着《法国民法典》的颁布和意大利著名学者孟西尼“国籍法说”的影响,大陆法系国家广泛采用国籍作为属人法的连结点。这种对立,从历史因素观察,是由于18世纪民族国家兴起,强调国家主权,所以在属人法事项上强调以国籍作为连结因素;从政治因素观察,在大量人口外流的国家,为了加强国家与侨民的联系,也主张以国籍为连结因素。反之,在大量接受外来移民的国家,如美国,为使居住在国内的不同国籍的人适用同一法律,应当以住所为连结因素。再者,在多法域的国家内,国内法律不统一的状况使得以住所作为属人法的连结因素更富于现实性和可操作性。这样,属人法上采取的不同政策,产生了本国法主义和住所地法主义的对立。为了协调和解决这一冲突,海牙国际私法会议制定了《解决本国法和住所地法冲突公约》。
(二)1955年《解决本国法和住所地法冲突公约》
该公约第1条规定,如果当事人的住所地国规定适用当事人本国法,而其本国法规定适用住所地法时,凡缔约国均应适用住所地国国内法。[227]该公约在一定程度上说明了在本国法和住所地法形成对立时以住所地法优先的倾向。第5条规定:“本公约所称住所者,除以他人之住所或某公共团体之所在地为住所者外,即为其惯常居所地。”这一条款提高了住所在属人法连结因素中的地位,作为大陆法系让步的条件,英美法系国家同意对住所扩大解释而包括惯常居所地。公约的规定对于国际经济交往的开展显然是有利的。至2018年1月,只有比利时、荷兰、法国、卢森堡、西班牙5国签署,其中前两国已批准了公约,公约目前尚未生效。[228]尽管公约在实践中遭到了抵制和反对,但其确立的原则越来越受到重视,惯常居所这一概念在以后的海牙公约和国家立法中亦被广泛采纳。