第三节 我国国际私法史

一、我国国际私法立法史

(一)古代国际私法

我国古代封建社会长达2000多年,在这一漫长的社会形态下,产生了个别类似于现代国际私法的规定。唐朝是我国封建社会繁荣的鼎盛时期。相比同时期的其他国家,唐朝对外要开放得多。贞观之治的盛唐时期,波斯(伊朗)、大食、大秦(东罗马)、林邑(越南)、骠国(匈奴)、天竺(印度)、泥婆罗(尼泊尔)、日本、高丽、百济、新罗等国和地区,就在唐代首府长安派有使节。阿拉伯人建立有伊斯兰教礼拜寺院,“玄奘取经”“鉴真东渡”和“丝绸之路”的开拓,使许多外国人来大唐朝拜、经商、传教和留学,从而不可避免地发生许多含有涉外因素的民事关系。公元651年唐朝制定的《唐律疏议》(《永徽律·名例篇》)曾规定:“诸化外人,同类相犯者,各依本俗法;异类相犯者,依法律论。”[166]这一规定,实际上是冲突规范的雏形,而在同一时期的世界各国法律中,至今尚未发现类似的成文法规定。[167]唐律关于化外人的规定,在我国历史上是最早的,在同时期的世界范围内也绝无仅有,体现了《唐律疏议》高超的立法技术和高度的概括性。

唐代的法律是诸法合一,刑民不分的。因此,这一法律适用规范,既适用于确定民事法律纠纷的法律适用问题,也用来确定刑事犯罪的法律适用问题。显然,唐律中只是含有民刑不分、不成体系的个别的法律适用规则,还不是现在意义上的冲突规则,故只能称之为国际私法的萌芽。这种把属人法原则置于一定地域的法律规定,一直沿用至宋代。其在调整我国古代封建社会经济繁荣时期的涉外关系方面,发挥了重要作用。到了明代,统治者则对唐代以来的法律适用原则作了重大修改,其法律规定:“凡化外犯罪者,并依法律拟断。”清末著名法学家沈家本评论说:“此条本《唐律》。唯唐律有同类、异类之分,明删之,则同类相犯亦以法律论矣。”[168]由此可见,明代处理涉外法律纠纷的法律适用原则,已着重强调适用法院地法。其原因首先是明代长期面临外邦的侵扰,对涉外关系的法律适用,在思想上主要突出刑事法律的适用;其次属地主义取代属人主义而成为法律适用的唯一原则,这充分反映了统治者的保守和抑制涉外关系的法律思想。

(二)近代国际私法

北洋军阀统治时期,受改良派维新变法主张以及当时国际环境的影响,北洋政府于1918年颁布了《法律适用条例》。该法共七章,27条,内容包括总则、关于人之法律、关于亲族之法律、关于继承之法律、关于财产之法律、关于法律行为之方式之法律和附则。该法是我国历史上第一个国际私法单行法,与同期资本主义国家的国际私法单行法规相比,是条文最多、内容最详尽的法律之一。

从《法律适用条例》中的主要规定看,尽管其在原则、内容、体系等方面,客观上脱离了众多不平等条约严重侵蚀我国司法主权的实际,但从文字表述看,还是在坚持国家主权的基础上,平等地适用内外国的法律,内容比较丰富,体系也较为完整。但是,受限于时代背景,这部法律只是一纸空文。国民政府建都南京后,于1927年8月12日暂准援用1918年的《法律适用条例》。国民党当局败退台湾地区以后依然继续沿用,并从1953年起经过多次修改。[169]这部法律没有产生多少积极的影响,仅有的价值是它是我国历史上第一部较为系统、详尽,全面规定涉外民事关系法律适用的成文法典。

(三)中华人民共和国国际私法

中华人民共和国成立时,人民政府废除了包括《法律适用条例》在内的国民党政府的《六法全书》[170],开始建立社会主义的法律体系。但是由于极“左”思想和“法律虚无主义”的冲击,立法不受重视。直到1978年,十一届三中全会确定了进行经济改革、发展外向型经济、实行对外开放的基本国策,从此,我国政府开始积极致力于调整涉外民事经济关系的立法工作,制定的国际私法规范的种类和涉及的领域不断扩大,取得了前所未有的成果。在国内立法方面,调整涉外民事经济关系的法律规范主要有:

1.外国人民事法律地位方面。主要有《宪法》第18条关于允许外国法人和个人来华投资的规定,第32条关于保护在华外国人合法权益的规定。其他还有1979年颁布的《中外合资经营企业法》(1990年和2000年两次修订)第1条、第2条, 1982年颁布、2011年修订的《对外合作开采海洋石油资源条例》第4条、第5条,1984年颁布、2008年修订的《专利法》第18条、第19条,1982年颁布、2013年修订的《商标法》第17条、第18条、第25条,1993年颁布、2013年修订的《公司法》第十一章,2014年修订的《中外合资经营企业法实施条例》,等等。

2.冲突法方面。主要有1983年民政部发布的《中国公民同外国人办理结婚登记的几项规定》,1986年的《民法通则》第八章,1992年的《海商法》第十四章, 1995年颁布、2004年修订的《票据法》第五章,1995年《民用航空法》第十四章, 1999年颁布的《合同法》第126条。2010年10月28日通过的《涉外关系法律适用法》,则在健全我国国际私法立法体系方面迈出了可喜的一步。[171]此外,还有国务院各部委颁布的有关规定以及最高人民法院颁布的若干司法解释。[172]

3.国际民事诉讼方面。1991年颁布实施、2017年修订的《民事诉讼法》中的第四编“涉外民事诉讼的特别程序”,共计五章26条,较为集中地规定了我国涉外民事程序法的原则和内容。1999年12月25日,第九届全国人大常委会通过了《海事诉讼特别程序法》。此外,最高人民法院还发布了一系列司法解释。[173]

4.国际商事仲裁方面。主要有由中国国际贸易促进委员会设立的对外贸易仲裁委员会于1956年制定的《对外贸易仲裁委员会仲裁程序暂行规定》和海事仲裁委员会于1958年制定的《海事仲裁委员会仲裁程序暂行规定》。为适应我国涉外经济贸易关系不断发展的需要,国务院于1987年6月将中国对外经济贸易仲裁委员会改名为中国国际经济贸易仲裁委员会,并于同年9月通过了《仲裁委员会规则》,1994年3月该会又对该规则进行了修改,并于1996年6月1日起生效。鉴于我国1994年《仲裁法》的颁布,中国国际经济贸易仲裁委员会于1995年9月再一次修改《仲裁委员会规则》,该《规则》于1995年10月1日起生效,而后又分别于1998年、2000年、2005年、2012年、2015年被多次修订。中国国际商会也分别于1987年、1994年、2000年、2004年及2014年对《中国海事仲裁委员会仲裁规则》进行了修订。中国国际贸易促进委员会、中国国际商会还于2005年制定了《中国国际商会调解规则》。中国国际经济贸易仲裁委员会于2000年12月还成立了域名争议解决中心,并制定了《中国国际经济贸易仲裁委员会域名争议解决中心域名争议解决程序规则》。此外,最高人民法院还发布了有关国际商事仲裁的司法解释。[174]

在国际立法方面,我国加入了1958年《纽约公约》、1965年《送达公约》(于1992年1月1日生效)、1970年《取证公约》(于1998年2月6日生效)、1993年《关于国际收养方面的儿童保护及合作的公约》(于2006年1月1日生效)。此外,我国于2017年9月12日签署了2005年《选择法院协议公约》(该公约于2005年6月30日通过,2015年10月1日生效,目前我国尚未批准公约)。一些已经生效的海牙国际私法会议公约仍继续适用于中华人民共和国香港特别行政区和澳门特别行政区。[175]

此外,我国还与法国、波兰、比利时、意大利等36个国家签订了双边民商事司法协助条约。[176]

二、我国国际私法的学术史

(一)古代国际私法

远在我国古代国际私法萌芽时期,在《永徽律》颁布后的永徽四年即653年,司典大臣长孙无忌等19人便奉诏撰写《唐律疏议》,对《永徽律》逐条进行注释。就《名例律》中的“化外人相犯条”注释道:“化外人谓蕃夷之国别立君长者,各有风俗,制法不同。其有同类自相犯者,须问本国之制,依其俗法断之。异类相犯者,若高丽之与百济相犯之类,皆以国家法律论定刑名。”这就是说,外国人所属国的风俗习惯和法律都有所不同,如同一国籍的外国人之间发生的纠纷,须适用本国法;不同国籍的外国人之间发生纠纷,则以唐朝法律论处。

需要注意的是,清代以前,我国古代并没有国家主权的观念,内外的观念也并非现代意义上的内国与外国,化外人并不等同于外国人。《唐律疏议》的注释只是我国冲突法理论的最早形态,比意大利的后期注释法学派要早600多年。但是,当时这些见解比较原始,并且不成体系,因此不是现代意义上的国际私法。

自从唐宋以后,腐朽的封建专制制度和闭关锁国政策,严重阻碍了我国资本主义的发展。国际私法等法学领域的研究,与制定法一样基本处于停滞状态,直到清末才得以复苏。

(二)近代国际私法

清朝咸丰、同治年间,瑞士学者的《国际私法》(摘要)和美国学者的《万国公法》等译著开始出版。1862年后,又有英国学者的《公法总论》《各国交涉公法论》《各国交涉便法论》等译著问世。据说,所谓“交涉便法”,是指“两国人民交涉之事”,而“交涉公法则关系两国交涉之事”。[177]由于《各国交涉便法论》被称为“交涉私法”,故可以说它是外国学者在我国出版的第一部国际私法著作。尔后,又陆续有国际私法的著作出版,如出版于1903年的李叔同、范吉迪各自翻译的《国际私法》,出版于1905年的曹履贞、夏同和、郭斌各自编纂的《国际私法》,出版于1907年的张仁静编纂的《国际私法》。1907年出版的还有袁希濂译的《国际私法》、傅疆编的《国际私法》、刘庚先和萧鸿钧合编的《国际私法》。此外还有1911年出版的李倬译的《国际私法》、熊元楷等编的《国际私法京师法律学堂笔记》等。上述各书多取于日文原文或者直接从日文原著译出。[178]

民国时期我国出版的国际私法书籍 ,据不完全统计,主要有1930年唐纪翔著的《中国国际私法论》、1931年周敦礼著的《国际私法新论》、1931年于能模著的《国际私法大纲》、1931年程树德著的《比较国际私法》、1933年阮毅成著的《国际私法》、1934年陈顾远著的《国际私法总论》、1935年翟楚编著的《国际私法纲要》、1937年卢峻著的《国际私法之理论与实际》、1948年郭云观撰的《中国国际私法沿革概况》、1945年李浩培著的《国际私法总论》以及王敏英编的《国际私法》等。[179]

总的来看,民国时期的国际私法著作多属介绍性质的,承袭德、日、法等国的国际私法理论和学说,没有独创性的见解。体系大同小异,都由国籍与住所、外国人的民事法律地位、法律冲突三部分构成。同时,大多数学者都主张废除、取消外国人在华“领事裁判权”和“治外法权”。这些著作介绍了国际私法,有一定的学习和研究价值。

(三)中华人民共和国成立以来的国际私法

中华人民共和国成立后,国际私法的教学与科研在新的基础上,历经了一个艰难曲折的发展历程。国际私法的学术研究大致可分为三个大的阶段:起步阶段、停滞阶段和发展阶段。

1.起步阶段(1949—1957年)

中央人民政府成立后,宣布彻底取消帝国主义在我国的一切特权,废除了国民政府时期的旧法统,全面废除了《六法全书》。由于受西方国家的经济封锁,我国主要与苏联进行友好合作。1949年后,在废除旧法的同时,我国以苏联法律和法学为模式,着手建立社会主义的法律体系和法律学科。1950年,先后有数名苏联专家来华在中国人民大学讲授国际私法,培养了一批专门从事国际私法教学与研究的骨干。1951年,由顾世荣翻译的隆茨的《国际私法》,是当时从外国引进的第一本国际私法教材。苏联专家的讲义、苏联的法学教材经过翻译、整理、改写,成为各大学统一使用的法律教科书,同时期我国学者也陆续翻译出版了一批苏联学者的国际私法论著。这样很多学校的国际私法教学与研究从无到有,在借鉴苏联国际私法的基础上逐步建立了中国国际私法的教学理论与体系,为国际私法的进一步发展奠定了基础,这使得我国国际私法进入取法苏联的时代。[180]

由于当时中国国际私法的体系、观点均只接受苏联的学说,完全排斥西方的学术观点,使得国际私法的研究受到了很大的限制。加之这一阶段我国的特定国情,导致国际私法研究特别强调社会制度和意识形态的对立,较少联系我国的实践。尽管如此,我国学者也编写了一些初步具有我国特色的国际私法教材,为进一步发展我国的国际私法学打下坚实的基础。

2.停滞阶段(1957～1978年)

中苏关系急剧恶化以后,在美、苏两个超级大国的双重压力下,我国外交步入低谷,涉外民事交往的空间相当狭小。同时,在极“左”路线的干扰下,我国整个法学界受到法律虚无主义的影响,国际私法作为适用外国法的一个法律部门更是受到严重冲击。研究机构被取消,政法院校被停办,图书资料散失各处。中华人民共和国刚刚建立起来的国际私法学处于风雨飘摇之中,国际私法的立法也没有什么发展,仅在我国同外国缔结的少数领事条约中含有一些冲突规范,以及外交部、民政部、最高人民法院的一些批复或解答中曾就个别涉外问题零星作出过一些规定。这一状态一直持续到1978年。

3.发展阶段(1978年至今)

直到党的十一届三中全会决定实行改革开放政策以后,国际私法学才受到党和国家的高度重视。这时,对外开放中发生的种种国际私法问题迫切需要研究解决,中国国际私法学因而重新获得了发展的契机。经过40多年的努力,不但国际私法立法取得了长足进步,国际私法的理论研究也发展起来。

国际私法应当包含哪些内容,在我国国际私法学界引起了很大的分歧,形成了“小国际私法”“中国际私法”和“大国际私法”之争。“小国际私法”体系的学者根据传统的国际私法就是冲突法的观点,只探讨涉外民事关系的法律适用问题。此类著作主要是围绕冲突规范及相关制度的研究和各种涉外民事关系的法律适用两部分问题展开讨论的。“中国际私法”体系的学者认为国际私法包含外国人的民事法律地位、冲突规范和国际民事诉讼(含国际商事仲裁)三部分,并在此基础上构建国际私法的理论体系。“大国际私法”体系是中国国际私法学者的主流观点,认为国际私法应该由外国人的民事地位、冲突规范、统一实体法规范以及国际民事诉讼和国际商事仲裁四大部分构成。本书支持这种主张,并在第一章第二节作了详细论述。国际私法不同学术观点和理论体系的研究和讨论,极大地促进了国际私法的深层发展。

为了推动国际私法学的研究,1985年,在武汉大学韩德培教授的倡导下,部分研究国际私法的前辈学者在贵阳举行了全国第一届国际私法学术研讨会。1987年,在原国家教委和司法部的支持下,全国国际私法教学研讨会在武汉大学召开,会上正式成立了全国性国际私法学术组织——中国国际私法研究会(1994年改名为“中国国际私法学会”),此后学会坚持每年召开年会和专题研讨会。每届学术年会之后,学会将代表提交的质量较高的论文,汇编成论文集,公开出版。1998年学会开始创办大型学术刊物——《中国国际私法与比较法年刊》,在国内外享有很高声誉。

特别值得说明的是,中国国际私法学会组织中国国际私法研究者历经数年制定了《中国国际私法示范法》(以下简称《示范法》)。《示范法》六易其稿,于2000年8月由法律出版社以中英文出版。2004年7月,又由日本东京加除出版株式会社以日文出版,并广为发行。《示范法》由总则、管辖权、法律适用、司法协助和附则五章组成,共计166条,采用了法典式的立法模式,内容涵盖了现有的各种民商事关系,频繁采用选择性冲突规则和最密切联系原则,使得法律选择的方法更趋灵活和合理。《示范法》具有学术性、民间性、超前性的特点,是我国民间学术团体的一项研究成果,仅供我国立法机关、司法机关、政府有关部门和教学科研单位参考。《示范法》发表后对我国国际私法立法和理论研究产生了重要的影响和推动作用,也有利于我国国际私法走向世界。

在学术著作方面,1981年,姚壮和任继圣合著的《国际私法基础》由中国社会科学出版社出版,这是新中国国际私法的拓荒之作。1983年我国法学家韩德培教授主编,武汉大学出版社出版了中华人民共和国第一部《国际私法》统编教材。这些教材的公开出版为重新恢复我国国际私法打下了一定的基础。此后,我国国际私法的理论和研究不断取得丰硕成果,国际私法的专著、教材、译著和参考资料雨后春笋般问世。我国老中青学者在新时期,致力于我国国际私法学建设,取得了累累硕果,我国国际私法的学术研究步入发展轨道并逐步走向繁荣。

§思考题:

1.试述“法则区别说”和“法律关系本座说”的内涵和贡献。

2.简述现代英美国际私法的主要学说。

3.如何理解我国是国际私法立法历史最悠久的国家之一?