第七节 国际私法学

一、国际私法学的含义

在不同情形下,国际私法这一名称通常有两种含义:有时是指调整特定社会关系的一个独立部门法,即国际私法本身;有时是指法律科学中的一个学科,即国际私法学。

国际私法学即以国际私法本身为研究对象的法律学科,其任务就是通过对国际私法理论的研究,来服务于国际私法的立法及实践。国际私法与国际私法学是既有区别又有联系的两个不同的概念。二者的区别在于:(1)国际私法是由特定法律规范构成的一个独立的法律部门,具有法律效力;而国际私法学则是一门法律学科,它由有关的理论、学者的学说和主张构成,一般不具有法律效力,只是在国际私法的立法和司法过程中起参考作用。(2)国际私法的调整对象是涉外民商事法律关系;而国际私法学的研究对象是国际私法本身。二者的联系在于:(1)都是历史发展到一定阶段的产物,都是为国际经济关系服务的上层建筑的组成部分,其产生、存在和发展都以涉外民商事法律关系的产生、存在和发展为前提;(2)既然国际私法学的研究对象就是国际私法本身,那么,国际私法学就必须以国际私法为依据,绝不能脱离国际私法,即国际私法学是以国际私法的存在为基础的;(3)国际私法学虽必须以国际私法为依据,但其研究成果又可为国际私法的立法和实践服务,并促进国际私法的发展。历史上,国际私法最初就是以“学说法”的形式出现的,[75]在国际私法进入“制定法”阶段后,各国的立法往往都不同程度地受到了有关理论和学说的影响。在判例法系国家,权威国际私法学家的学说在一定条件下还往往被当作国际私法的渊源。

二、国际私法学的特点

国际私法学是一门有着悠久历史的法律科学。西方国际私法学一般以罗马注释法学派的诞生为标志。[76]但从现有文献看,我国的国际私法学历史更为长久。汉代的“刘细君案”[77]、唐代的《永徽律》[78]中均可以看到国际私法学的雏形。有人甚至认为,中国古代春秋战国时期就已经有了国际私法学。[79]这门古老的法律科学,在当今已经呈现出以下主要特点。

(一)国际私法学是综合性法律学科

伴随国际民商事交流的发展,国际私法的调整对象已经涉及国际民商事法律关系的各个领域、各个层次。国际私法的渊源既有国际条约、国际惯例,又有国内立法、国内判例;国际私法的范围既有冲突规范,又有国际民事诉讼和商事仲裁规范,还涉及很多的国内民商事实体法规范。因此,国际私法学的综合性是甚为显著的。

(二)国际私法学是涉及不同国家法律制度的比较法学科

比较法是国际私法之母,比较分析的方法是国际私法学的主要研究方法。第二次世界大战结束后,以德国学者拉贝尔(Ernst Rabel)为代表的“比较法说”风靡欧洲。[80]对不同国家、不同时期的民商事法律的理论和立法实践的分析比较,有利于指导国际私法的立法和司法的发展。

(三)国际私法学也是实践性很强的应用性学科

国际私法的作用在于公正地处理涉外民商事法律关系,因此,无论实践性还是应用性都非常强。国际私法学指导国际私法的立法和实践,这门学科也就具备了实践性和运用性的特点。综观国际私法学所研究的基本法律问题,从识别、实质问题与程序问题、反致、法律规避、外国法的查明到公共秩序保留,都是应用性的法律问题。

三、国际私法学的体系

国际私法学的体系,简言之,就是国际私法的学说体系,是指出于研究的需要,以相应的理论为基础,对国际私法的对象、法律规范等所进行的科学分类和排列。由于学者们对国际私法的调整对象、调整范围、调整方法、规范构成及国际私法的性质的认识不同,对国际私法学的体系也有不同主张。

本书的总体结构分为“总论”“法律适用”“国际民事程序法”和“区际私法”四编。其中,“总论”编主要阐述“国际私法的概念”“国际私法的历史”“冲突规范与准据法的确定”以及“国际私法的主体”和“外国人民事法律地位”等;“法律适用”编则分别阐述在解决法律适用问题过程中的普遍性问题以及相关领域的法律适用问题,主要包括“民事身份和能力”“法律行为、代理及时效”“物权”“知识产权”“债权”(含“合同之债法律适用概述”“主要国际贸易与经济合作合同的法律适用”以及“非合同之债的法律适用”)以及“破产”“婚姻家庭关系”“继承”等;“国际民事程序法”编则由“国际民事诉讼”和“国际商事仲裁”两部分构成,其中“国际民事诉讼”部分主要涉及“国际民事诉讼法的一般性问题”“国际民事管辖权”“国际民事诉讼中的期间与诉讼保全”和“国际民事司法协助”等;“区际私法”编主要阐述区际法律冲突的一般性问题以及我国区际私法的理论与实践。

§思考题:

1.什么是涉外民事法律关系?其涉外性体现在哪些方面?

2.国际私法的调整方法有哪些?其相互关系如何?

3.如何认识国际私法的范围?

4.国际私法的渊源既有国内法渊源,又有国际法渊源,如何理解国际私法的性质?

5.国际私法的基本原则有哪些?

§“法律职业资格考试”要点提示:

国际私法的调整对象;国际私法的调整方法;在国际私法范围上的不同主张;国际私法的规范;国际私法的渊源;国际私法的名称和定义。