债权人代位权的新解说

一、关于债务人怠于行使其权利的表现形式

债权人代位权的成立，需要债务人怠于行使其权利这个要件。传统理论认为，怠于行使其权利，主要表现为根本不主张权利或迟延行使权利。债务人只要已经行使自己的权利，纵使其方法不当或后果不利，债权人也不得再行使代位权。更不得依债权人的主观意愿来认定债务人行使对于第三人权利的方法适当与否，及后果的好坏。例如，债务人承诺了无利的代物清偿或因不适当的诉讼方法而败诉，债权人不得代位。在债务人的诉讼方法不适当时，为防止因诉讼方法不当而败诉，最终导致债务人的责任财产在数量上减少，债权人有权以诉讼辅助人的身份（《日本民事诉讼法》第64条），个别情况下以当事人的身份（《日本民事诉讼法》第71条）参加诉讼，以保全自己的权利。

在这方面，中国现行法修正了“怠于行使权利主要表现为根本不主张权利或迟延行使权利”的界定，将债务人怠于行使权利的情形扩展了，相应地，债权人行使代位权的机会也就增多了，合同相对性原则的适用领域也就随之缩小。例如，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》（以下简称法释[1999]19号）第13条第1款规定，债务人在不履行其对债权人的到期债务的情况下，不以诉讼方式或仲裁方式向其债务人主张到期债权，就构成怠于行使对于第三人的权利。

法释[1999]19号第13条第1款的规定，有其正面作用：诉讼方式或仲裁方式能够清晰地显示出债务人行使权利了，证明力最为直接和确凿；而非诉讼方式、仲裁方式，即债务人直接请求第三人履行的方式，在识别债务人对次债务人是否确实行使权利的问题上，相对困难。因为行使权利与否更多地取决于债务人、第三人是否承认，债务人实际上未行使权利却谎称已经行使了，甚至于债务人和次债务人却恶意串通欺骗债权人，均不易查清。法释[1999]19号第13条第1款只承认债务人以诉讼方式或仲裁方式请求次债务人履行为行使权利，即可不让债务人、次债务人谎称已经行使权利的企图得逞。

但是，法释[1999]19号第13条第1款的负面作用更大：（1）它漠视《民法通则》、《合同法》、《物权法》等现行法规定的权利行使的多种途径和方式，人为地、不当地排除了当事人最为常态的行使权利的形式。权利人直接向义务人主张权利，最为便捷和经济，系权利行使的常态。通过诉讼方式行使权利，一般说来，应为不得已之事。因此，凡是未明文规定必须以诉讼方式行使权利的，均应允许权利人直接向义务人主张。中国现行法设置明文，要求权利的行使必须采取诉讼方式的，比较少见。举其要者，如意思表示存在瑕疵、显示公平场合，撤销权的行使，需要采取诉讼的方式（《合同法》第54条第2款后段）；债权人撤销权的行使需要向人民法院请求（《合同法》第74条第1款）；集体经济组织、村民委员会或其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的，受侵害的集体成员行使撤销权，需向人民法院请求（《物权法》第63条第2款）；等等。但是，对于普通债权、物权的行使，《民法通则》、《合同法》、《物权法》等法律、法规并未规定必须采取诉讼的方式。如此，债务人直接向其义务人主张权利，为其自由，在《民法通则》、《合同法》、《物权法》上本为正当，可是法释[1999]19号在这方面却剥夺了债务人依其意愿选择行使权利的方式的自由，至少在债务人尚未向其债权人清偿时是这样的，似有违反上位法之嫌。（2）无论最高人民法院是否意识到，适用[1999]19号第13条第1款的前提和结果，是在认定债务人不通过诉讼方式向其义务人主张权利为“怠于行使其到期债权”，也就是不当，实质是将权利的合法行使当作过失的表现，含有否定之意，至少在债务人尚未向其债权人清偿时是这样。其价值导向，善恶的区分和把握，均值商榷。（3）债务人直接向其义务人主张权利，较通过诉讼方式请求成本低得多，法释[1999]19号第13条第1款的规定迫使债务人采取诉讼方式请求次债务人履行，不然就运用同样是通过诉讼方式行使的债权人代位权机制，无疑增加了成本，不尽符合效益原则。

至于将债务人直接请求次债务人履行的权利行使形式排除于怠于行使权利的形态之外，可能出现债务人、次债务人谎称行使权利的情形，对于这一不足，法律人可通过修正判断债务人行使权利的标准来解决。笔者主张，判断债务人是否怠于行使，不宜限于行使权利的过程，而应兼顾行使权利的结果，即，在债务人直接请求次债务人履行义务的情况下，我们不过分纠缠于债务人向次债务人是否主张了权利这个过程，而是更看重次债务人是否已向债务人清偿的结果，只要在债务履行期届满时次债务人尚未清偿，债务人又未通过诉讼方式或仲裁方式请求，就认定债务人怠于行使权利。这样，债务人、次债务人谎称债务人已经行使权利了，就变得没有实际价值。

另外，在债务人以加害债权人为目的而行使权利的情况下，如何保护债权人的合法权益，可以借助于债权人撤销权制度，由债权人将债务人行使权利的行为予以撤销，来恢复、维持债务人的责任财产，保全权利。

二、如何理解对债权人造成损害

债权人代位权的目的，既然在于债权的保全，就需要债权人于其债权有不能受偿的危险时，才可行使代位权；债务人怠于行使其权利，对于债权人的债权并无影响的，法律就没有必要以突破合同相对性原则、干预债务人自由的重大代价来赋予债权人行使代位权。《合同法》第73条及法释[1999]19号第11条注意到了这一点，规定上述三项要件加上对债权人造成损害都具备时，债权人代位权才成立。

债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害，也可称做“有保全债权的必要”。所谓有保全债权的必要，是指债权人的债权，有不能依债的内容获得满足的现实危险，因而有代位行使债务人的权利以便实现债权的必要。

此处所谓必要的判断，传统见解认为，必须是债务人已陷于无资力的状态。所谓无资力，也叫欠缺支付能力，传统学说认为，是指债务人负债超过资产（包括信用能力），不能清偿其债务的现象。对保全债权的必要，之所以解释为债务人无支付能力，是因为保全的对象为债务人的责任财产，其作用本为强制执行的准备，充其量亦仅责任财产的维护而已，如债务人的责任财产，尚足以担保其所有负债，则债权实现仍无可虞，自不宜承认债权人代位权，妨害债务人的权利自由。纵使是给付特定物的债权，也是债权，假如为保全已特定债权，而不问债务人的资力如何，都可行使代位权，也已超过保全制度的立法目的，且干预自由行使权利的原则。这是“无资力说”。

但是，将债权人代位权的规范功能完全局限于一般财产的保全，使其仅生准备强制执行的作用，显然过于消极，事实上也难以发挥应有的作用。在这些情况下，债权人可以按照民事诉讼法关于强制执行的规定，直接查封债务人对第三人的权利（或其标的），而清偿自己的债权，何必代位行使？何况按照通说，因第三人履行而获得的利益直接归属于债务人的责任财产，债权人却须为代位权诉讼付出相当的成本。为了避免债权人代位权制度的目的落空，在特定物债权方面，学理上仍有逐渐趋于特定物债权实现的阐扬，认为只要特定物债权的实现发生障碍，债权就有保全的必要。例如，甲购买乙的A物，未受领时便转卖于丙，若甲怠于向乙行使交付请求权，则丙的债权将无法实现，所以，丙不问甲有无资力均可代位请求乙交付A物。这就是“特定物债权说”。中国台湾地区“最高法院”有判例采纳了这种见解。

时至今日，多数说赞同“无资力说”和“特定物债权说”并存、各有其适用领域的模式。在不特定物债权及金钱债权的场合，对债权有无保全必要的判断，运用“无资力说”；在特定物债权的情况下，对债权有无保全必要的判断，采用“特定物债权说”。不过，在特定物债权的实现发生障碍，债权人代位行使债务人对第三人的权利时，不是请求该第三人交付该特定物，而是主张损害赔偿或支付违约金的，因该损害赔偿请求权或支付违约金请求权与一般债权在性质上没有两样，也应以无资力为要件。

“无资力说”符合债权—民事责任（一般担保）—责任财产的法律构造，即在不特定物债权及金钱债权的情况下，债权的效力无法直接及于债务人的责任财产，只有借助于民事责任（一般担保）制度，才可使债权的效力及于这些责任财产。在债权人代债务人之位向第三人请求时，更是如此。既然将债务人的责任财产与债权人的债权联系，那么，依合同的相对性、债权与责任财产之间的关系等一般原理，债权人应当就债务人的责任财产来主张，准确地说，是就债务人现时可直接控制的责任财产而请求。颇似“近水楼台先得月”，债权人先就债务人现时可直接控制的责任财产而实现其债权，既容易达到目的，又不“违反”合同的相对性原则，还可免去与第三人交涉带来的麻烦和成本，符合各方面的利益要求。因此，债权人向债务人直接请求履行，无须什么债务人无资力等条件。不然，就没有处理好合同关系与破产、代位权等制度的分工与衔接。

但是，在债务人现时可直接控制的责任财产不足以清偿数个并存的债务时，仍不区分情况地一律不允许债权人代位向第三人主张，对债权人甚至债务人都可能是个损失，何况该第三人也确实有义务履行其债务。有鉴于此，在不特定物债权及金钱债权的情况下，债权人代位权的行使，以债务人无资力为要件，是必要的、妥当的。

“特定物债权说”更强调了债权与其标的物之间的密切关系，债权的效力直接及于作为标的物的特定物，特定物债权通过实际履行而实现，无须借助于一般担保制度，这可以将效力范围从债务人的全部财产（责任财产）收缩至该特定物本身。既然已经聚焦于该特定物而非泛泛的责任财产，那么，可以暂时不考虑债务人的其他责任财产，债权人直接就该特定物实现其债权，同样无须以债务人无资力为条件。该项结论在债权人和债务人之间的关系毫无疑问，在该特定物由第三人直接控制的情况下，则遇到了合同相对性的障碍。这也是较长时期内“特定物债权说”没有粉墨登场的原因。

随着合同相对性在若干领域被突破，法律人的思想越来越解放，利益衡量而非形式逻辑越来越受到重视，应当全面衡量债权人、债务人、第三人（义务人）各方的下述利益关系：债权人的合法债权应当得以实现，第三人这个义务人也应履行其义务，加上债务人对该第三人怠于行使其权利，对债权人又陷于迟延，已经处在了非正当的状态，甚至处于可受责难的境地。面对此情此景，为什么非得受制于合同的相对性这个教条，而违背现代伦理、权衡失当呢？

所以，中国《合同法》及其理论也应当采取“无资力说”和“特定物债权说”并存、各有其运用领域的模式，即，在不特定物债权及金钱债权的场合，对债权有无保全必要的判断，运用“无资力说”；在特定物债权的情况下，债权人代位请求第三人实际履行的，则采用“特定物债权说”；不过，债权人代位请求第三人承担损害赔偿责任或支付违约金的，依然奉行“无资力说”。

需要指出，中国法所采用的“无资力说”，应被稍加修正。笔者认为，判断债务人是否陷入无资力，不宜简单地以债务人的责任财产额与债务人所负债务的总额的比较结果为依据，而应采取这样的思路：以债务人现时可直接控制的财产为限，来认定其有无清偿债权的资力：在债务人现时可直接控制的财产不能清偿债权人的债权时，即认定债务人无资力。其道理在于：（1）债务人的责任财产，包括债务人对于第三人的债权在内，而债权并非都能得到实现。一旦债权不能实现，债务人就可能或必然无力清偿债权人的债权，致使债权人受到损害。这已经具备了债权人代位权的一个构成要件。（2）债权人代位权就是要代债务人行使其债权，债务人对于第三人的债权是债权人代位权的对象，是需要借助于债权人代位权制度实现的权利。既然如此，把债务人对于第三人的债权作为债务人有资力的证明，就违背了债权人代位权制度的目的及功能，使之总也不具备构成要件。有鉴于此，对于无资力的判断，应当另辟蹊径。笔者认为，应当以债务人现时可直接控制的财产为限，来认定其有无清偿债权的资力：在债务人现时可直接控制的财产不能清偿债权人的债权时，即认定债务人无资力。

有保全债权的必要，应当还包含这样的意思：债权人行使代位权，原则上要求债权已届清偿期。不过，在紧急保全债权时可以承认例外，如裁判上的代位、保存行为。

三、债务人是否丧失处分权

债权人行使代位权后，债务人对于代位权标的的处分权应否受到限制，学说上颇有争论。

“肯定说”主张，债权人将代位权行使的事实通知债务人后，或债务人已经知晓债权人行使代位权后，债务人对于债权人代位行使的权利，不得再予以行使，不得为处分行为，不得提起为行使权利的诉讼。这符合债权人代位权制度的规范目的，因为对于债务人的处分权能若不加以限制，允许债务人任意处分其财产，可能使债权人代位权制度的目的落空。这是“肯定说”。

“否定说”则认为，如何保全债权的实现，民事诉讼法上有保全程序的规定，债权人如不依法实施冻结、查封，则理应自行负担风险，“肯定说”似有使债权人代位权发挥冻结、查封程序的作用之虞，与交易安全的保护亦有抵触，解释上应以“否定说”为当。

“否定说”兼顾实体法和程序法，使二者相互衔接、配合，有其道理。法释[1999]19号第17条关于“在代位权诉讼中，债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的……”的规定，也点明了债权人代位权制度与民事诉讼法上的财产保全制度的衔接，“否定说”的法律依据更为充分。

当然，即使按照“肯定说”，对于超过债权人代位请求数额的债权部分，债务人也有处分的权能，可以向有管辖权的法院另行提起诉讼，只是在代位权诉讼的裁决发生法律效力以前，债务人提起的诉讼应当依法中止（参照法释[1999]19号第22条）。

四、代位行使债权所得利益是否直接归属债务人

传统观点认为，行使债权人代位权就是行使债务人的权利，其行使的效果直接地归属于债务人，成为全体债权人的共同担保。代位的债权人也不能因代位而取得优先受偿权，只能与其他债权人平等地接受清偿。即使在债权人受领交付场合，也必须将该给付作为对债务人（次债务人的债权人）的清偿，而不能将它直接作为对债权人自己债权的清偿。这种将行使代位权取得的财产先加入债务人的责任财产的做法，被称为“入库规则”。该规则的道理在于，代位权本身与代位权的客体并不是一回事，代位权虽归债权人享有，但代位权的客体是归属于债务人的，故代位权行使的结果也应归属于债务人。债权人代位权虽是为了让债权人保全自己的债权，却并非是自己债权的直接满足，而是一种对全体债权人的共同担保的制度，是保全债务人责任财产的制度（即共同担保的保全），债权人代位权是要通过这种“共同担保的保全”来实现债权人“自己债权的保全”。债权人代位权行使的效果直接归属于债务人。如债务人仍怠于受领，债权人可代位受领。另外，债权人可通过执行程序使其债权受偿。

在我国司法解释上，是由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人和债务人、债务人和次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭（法释[1999]19号第20条）。对此，有两种对立的解释。一种意见认为，代位权行使的结果不归属于债务人，而是直接地归属于债权人；或认为债权人具有直接（优先）受偿的权利。此类观点，难谓妥当。如果认为代位权行使的结果不归属于债务人，直接地归属于债权人，将无异于使债权人代位权转化为债务人债权的法定移转，结果是，债权人并非以自己的名义行使他人的权利，而是在以自己的名义行使自己的权利，显然有悖于代位权制度的基本含义。另一种意见认为，所谓次债务人向债权人履行清偿义务，实质上是在金钱债务场合，借助于抵销制度，使代位权制度发挥了简易的债权回收手段的功能。须予注意的是，虽然债权人事实上具有优先受偿的效果，但在法律上债权人并不当然具有优先受偿权，代位权行使的效果并非直接地归属于债权人，而是借助于抵销制度间接地归属于债权人的。在非金钱债务场合，构成抵销适状的（参照《合同法》第99条第1款），可发生抵销权，也可由债权人主张抵销。

据笔者所知，次债务人向债权人履行清偿义务，属于何种性质，《合同法》在制定过程中没有确定，留待学说和司法解释根据实务的发展而适时地作出判断，法释[1999]19号的本意确实是赋予债权人优先受偿权。在该司法解释草案的研讨会上，绝大多数专家学者都认为，在债权人代位权制度中，赋予债权人优先受偿权，存在如下弊端：（1）违反债权平等原则。各个债权人的债权一律平等，这是原则。拟打破这种平等，得有相当的理由，如为设立抵押权等。债权人主张了代位权，本已扩张了债权的效力，实属优惠，再赋予其债权优先受偿的效力，更是厚此薄彼。这里出现的局面是，债权人对债务人提起普通诉讼，法律不赋予该债权优先受偿的效力，债权人提起了代位权诉讼，反倒赋予债权优先受偿的效力，这不禁使人要问：同样是提起诉讼，为何效果的差距如此巨大？根据何在？（2）违反共同担保原则。债务人的责任财产是全部债权人的债权的一般担保，债务人对于第三人的债权属于责任财产的范畴，其实现而转化的有形财产应当作为共同担保的责任财产，而不宜直接归行使代位权诉讼的债权人独有。赋予债权人的债权优先受偿的效力，是对共同担保原则的破坏。

笔者认为，赋予债权人的债权优先受偿的效力，还有如下不足或与有关制度及规则相抵触：（1）赋予债权人的债权优先受偿的效力，虽有利于鼓励债权人行使代位权，但与它给整个民法制度及其理论造成的破坏相比，此种优点微不足道。（2）不赋予债权人的债权优先受偿的效力，奉行“入库规则”，在绝大多数情况下，与赋予债权人的债权优先受偿效力的结果相同。例如，A．在债权人提起代位权诉讼，其他债权人没有向债务人主张其债权、没有向次债务人主张代位权的情况下，次债务人的清偿虽然名义上归属于债务人，也不影响债权人债权的自然实现。B．在次债务人向债务人清偿的场合，债权人请求债务人清偿，债务人无权拒绝，债权人没有义务留着财产等待着睡眠的其他共同债权人醒来共沾利益。C．在次债务人直接向债权人履行的场合，按照“入库规则”，给付物虽然交付给了债权人，但债权人并不能取得给付物的所有权，该给付物对于债权人来说属于不当得利，债权人负有向债务人返还不当得利的债务。不过，该返还债务与债务人对债权人的债务，若表现为金钱债务或其他类型的同种类债务，符合抵销权的要件，则债权人可主张抵销，无须实际返还不当得利。这在客观上使得债权“优先实现”。（3）在债权人提起代位权诉讼，其他债权人也提起此类诉讼的情况下，合并审理（法释[1999]19号第16条第2款），首先提起诉讼的债权人无权优先受偿。（4）在债权人提起代位权诉讼，其他债权人向债务人提起普通诉讼场合，代位权诉讼得中止（法释[1999]19号第15条第2款），债权人的债权也无法优先受偿。这是因为，按照债法原理，法律人应当尽量遵循合同相对性原则，而非轻易突破之；尽可能地由债权人直接向债务人主张债权，而非轻易允许债权人越过债务人而直接向次债务人请求清偿，债权人仅为一人时如此，为数人时亦然。（5）中国民法通说认为，债权人撤销权兼具形成权和请求权的性质，其行使一方面使债务人和第三人实施的法律行为归于无效，另一方面又使债务人的责任财产回复至行为前的状态。所谓使债务人的责任财产回复至行为前的状态，就是“入库规则”。于此场合，债权人无须再行提起代位权之诉即可请求债务人为清偿。就是说，债权人就债务人的财产没有优先受偿的权利。法释[1999]19号没有在债权人撤销权制度中规定债权人优先受偿，也表明了这一点。实际上，债权人行使撤销权，就因撤销而回复由债务人直接控制的财产获得清偿，与债权人行使代位权而获得清偿，相差无几。我们认为，单单赋予债权人行使代位权时的优先受偿权，违反了相似的事务相同处理的公平理念。

既然如此，不惜大面积地破坏民法制度及其理论，赋予债权人的债权优先受偿的效力，有些得不偿失。就此看来，“入库规则”最具合理性。

有鉴于此，对法释[1999]19号第20条关于“由次债务人向债权人履行清偿义务”的规定，可不作债权人就次债务人的给付享有优先受偿权的解释。其根据在于，该规定可有不同的解读，盖“由次债务人向债权人履行清偿义务”的依据可以有几种：债务人（次债务人的权利人）的指令，或依债权人、债务人和次债务人之间的约定，或法律的直接规定，甚至是债权人的请求。在依债务人即次债务人的权利人的指令、债务人的共同债权人都在债权上睡眠等情况下，所谓“由次债务人向债权人履行清偿义务”，并不表明债权人代位权具有使债权人直接请求次债务人清偿并使自己的债权优先受偿的效力。

在没有抵销场合，如债务人未为任意履行，债权人欲实现其债权，则须依强制执行程序进行。在执行中，具有企业法人资格的被执行人不能清偿到期债务，根据债权人或债务人的申请，人民法院可以依法宣告被执行人破产（最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第276条）。被执行人为公民或其他组织的，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的或已经起诉的债权人发现被执行的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配（最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第297条）。参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产被清偿前提出（最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第298条第2款）。另外，在执行阶段，也可能出现执行竞合的现象，此属民事诉讼法的内容，此处不赘。

在采取“入库规则”的情况下，债权人不得对其他共同债权人主张优先受偿权。不过，债务人如同意以该利益清偿其对代位债权人的负债，其他共同债权人又未主张其债权，或代位债权人依强制执行程序行使的，应认为发生清偿的效力。笔者赞同这种观点，不过，同时强调，不应忽视下述实际情形及结果：（1）在债权人提取代位权诉讼，其他债权人没有向债务人主张其债权、没有向第三人主张代位权的情况下，第三人的清偿虽然名义上归属于债务人，也不影响债权人债权的自然实现。（2）在第三人向债务人清偿的场合，债权人请求债务人清偿，债务人无权拒绝，债权人没有义务如同保管人那样守着次债务人给付的财产等待着睡眠的其他共同债权人醒来共沾利益。（3）在第三人直接向债权人履行，但其他共同债权人向债务人主张债权的场合，按照“入库规则”，给付物虽然交付给了债权人，但债权人并不能取得给付物的所有权，该给付物对于债权人来说属于不当得利，债权人负有向债务人返还不当得利的债务。不过，该返还债务与债务人对债权人的债务，若表现为金钱债务或其他类型的同种类债务，符合抵销权的要件，则债权人可主张抵销，无须实际返还不当得利。这在客观上使得债权“优先实现”。