第二节 侵权行为与相关行为
一、侵权行为与违约行为
自罗马法以来，就存在违约责任和侵权责任这两类不同性质的民事责任。尽管两大法系在合同诉讼与侵权诉讼中存在一些明显的区别，但在法律上都采纳了此种分类。按照德国学者冯·巴尔教授的观点，侵权行为采用tort或者delict均不甚妥当，准确的表述应当是“合同外致人损害的责任”（non contractual liability for damage caused to others）[1]，因为tort或者delict都表达出一种具有过错或者不法性的行为，而在当今社会，许多侵权行为都没有这两个因素，所以采用“合同外责任”这样的用法，就能够把几乎所有的侵权责任概括其中。[2]法国侵权法把侵权责任称为“la responsabilité civile délictuelle”，其本义就是指合同外责任。[3]从比较法上看，有一些国家设置统一的规则，来调整合同责任和合同外责任。[4]在我国，由于民事经济案件主要是违约和侵权两大类，常常涉及违约和侵权的区分问题，因而，准确地区分违约和侵权责任对于充分保护当事人的合法权益、正确处理民事纠纷具有重要意义。
侵权行为和违约行为分别受侵权责任法和合同法调整，两类责任都属于民事责任的范畴，二者在构成要件、免责条件、责任形式等方面具有一定的相似性，因此，《民法通则》在“民事责任”一章中专设“一般规定”（第六章第一节）对两类责任的共性问题作出了规定。尤其应该看到，由于责任竞合的不断发展，侵权法和合同法已具有逐渐相互渗透和融合的趋势。[5]但侵权责任法和合同法毕竟是民法中相互独立的两个法律部门，侵权责任和合同责任也是不同的责任，混淆二者的性质、模糊其界限，不仅将打乱民法内在的和谐体系，而且对司法实践中正确处理民事纠纷将产生极为不利的影响。具体而言，侵权行为和违约行为的区别有以下几点：
1.违反义务的性质不同
从违反义务的性质来看，合同责任是指违反合同义务而产生的责任。现代合同法发展的趋势之一是合同义务来源的多元化，即合同义务不仅来源于约定，还包括法定的义务以及依据诚实信用原则产生的附随义务。适应此种趋势，《合同法》第60条第2款规定，“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”尽管如此，从总体上说，根据合同自由原则，合同义务主要还是约定义务，法定的或依据诚信原则产生的义务通常是在合同约定不明确或存在漏洞的情况下产生，主要起到补充约定义务的作用。
侵权行为所违反的义务则主要是法定义务。侵权行为所违反的法定义务主要包括如下几类：一是侵权责任法所设定的任何人不得侵害他人财产和人身的普遍性义务，即所谓“勿害他人”（neminem laedere/not harming others）的义务。[6]二是侵权责任法设定的具体的不作为义务。例如，根据《侵权责任法》第58条，医疗机构不得隐匿、伪造、篡改或者销毁病历资料，否则要推定其有过错。三是侵权责任法之外的其他法律、法规（特别是所谓的保护性规范）所设定的作为和不作为义务。四是在特殊情况下，某些负有特定职责的人应当负有的作为义务（如警察所负有的维持社会治安的义务），违反这些义务，造成他人损害的，也可能构成侵权。
一般来说，违反约定义务属于违约的范畴，而违反法定的强行性义务则属于侵权的范畴，但在区分违约和侵权所违反的义务的性质时，还应当确定违反的义务是属于法定的针对一般人的注意义务，还是约定的针对特定人的注意义务。例如，某人在商店试衣服时将其脱下的衣服放在外面，商店售货员同意看管，该人出来时衣服已经被盗。严格地说，法律没有设定商店看管顾客衣服的义务，但如果当事人之间已经通过约定产生了看管的义务，这种义务并非针对所有的顾客承担的，只是针对购买衣服的特定顾客而产生的，因此，商店违反此种义务而产生的应是一个违约而非侵权的责任。
2.侵害对象不同
从侵害对象的角度来看，违约行为侵害的是相对权，即合同债权，而侵权行为所侵害的对象范围非常宽泛，它包括了各种民事权益，其中主要是绝对权。在比较法上，《法国民法典》第1382条因其规定过于原则，可以适用于任何一人对他人造成损害的情形，也就是说，合同责任也可以被纳入该条的调整范围之内。[7]因此，法官在实践操作中仍然可能扩大侵权与违约竞合的适用范围，从而可能在侵权中适用合同规范，在合同关系中适用侵权规范，导致规则选择、构成要件与法律后果的不确定性。[8]为避免造成法律适用的混乱，我国《侵权责任法》第2条第2款中没有列举合同债权，这就表明，侵权行为的侵害对象原则上不包括合同债权。合同债权作为一种相对权，其效力只在特定的当事人之间发生，合同关系以外的人因很难知道当事人之间的合同关系，因而不能对其课以侵权责任，但是，在绝对权（如物权、人身权、知识产权等）中，权利主体是特定的，义务主体是不特定的。换言之，任何义务主体都负有不得侵害权利主体权利的义务，而权利主体的权利可以排斥所有人的侵害。由于绝对权都是公开的权利，所以其能够成为侵权行为的对象。我国《侵权责任法》第2条所列举的各项权利都是绝对权。一般来说，侵害相对权构成违约，而侵害绝对权则构成侵权，正因如此，我们才说侵权责任法所保障的是绝对权，而合同法保障的是相对权。
需要注意的是，侵权法发展的一个重要趋势是，其保障的权益范围在逐渐地扩大，即侵权法不仅保护权利，而且保护一定范围内的利益，如为很多国家所承认的第三人侵害债权制度，其所侵害的虽然是作为相对权的债权，但其责任性质却属侵权责任。因为这一原因，侵权行为与违约行为的界限在某些时候就变得相对模糊了。
3.事先是否存在合同关系不同
当事人之间是否预先存在合同关系是区分违约责任和侵权责任的一个重要标准。在一般情况下，侵权行为发生前，行为人与受害人之间不存在某种法律关系，而只是因为侵权行为的发生才使得双方发生侵权责任的关系。而违约行为的发生是以当事人之间存在合同权利义务为前提的，即当事人双方事先必然存在一种合同关系。因此，如果当事人之间预先存在合同关系，一般来说，违反合同义务构成违约责任。当然，在某些侵权责任中，当事人之间虽然存在合同关系，我国《侵权责任法》仍将其规定为侵权责任，如医疗及产品责任等，此时可构成责任竞合。在造成损害之后，当事人虽然可以选择违约责任，但侵权责任的救济更为充分（如受害人可以主张精神损害赔偿等），因此，原则上还是应依据侵权责任法来处理。
4.侵害的后果不同
一般认为，由违约而造成的全部损失并非都能根据违约责任而获得赔偿，只有那些违约方在订约时能够合理预见到的损失才应由违约方赔偿，违约损害赔偿仅限于造成财产损害的情形。至于违约行为造成人身伤亡和精神损害的，依据我国有关法律规定，不能根据违约责任而只能根据侵权责任提供补救。在一般情况下，违约损害赔偿所称的损害限于财产损害。对违约损害赔偿，主要应当赔偿财产损失，而不包括精神损害。至于因瑕疵履行造成人身伤害时，也仅赔偿因人身伤害所致的各种财产损失。[9]而对于侵权损害赔偿来说，不仅应赔偿财产损失，而且在侵害人格权情形下，还应当赔偿非财产损失。受害人因侵权遭受的精神损害，只可通过侵权之诉获得救济。因此，侵权损害赔偿所称的“损害”，作为对权利或利益的侵害后果，包括财产损失和精神损害。只要是因为侵权所造成的各种损失，无论是直接损失还是间接损失，都应当依法由侵权人赔偿。因此，若存在人身伤亡和精神损害，就应当纳入侵权的范畴。
5.责任形态不同
我国《侵权责任法》中的侵权责任形式是多元化的，除了损害赔偿之外，还包括消除危险等预防性的责任形式，而违约责任只有损害赔偿、违约金等责任形式，不可能存在消除危险、排除妨碍等形式。虽然当侵权行为和违约行为发生以后，都可以适用损害赔偿的责任形式，二者都要以损害赔偿责任实现补救受害人的根本目的，但是，在适用损害赔偿责任时，两者在归责原则、构成要件、赔偿范围等方面都存在明显的区别。这也决定了两种责任在责任方式上的差异，某些适用于合同责任的形式（如违约金）不能适用于侵权，同样，某些适用于侵权责任的形式（如恢复名誉、赔礼道歉）也不能适用于合同责任。
尽管存在上述区别，但违约责任和侵权责任也可能发生竞合。产生竞合的主要原因在于，合同当事人的违约行为同时违反了法律规定的强制性义务，并造成他人损害，或者在行为人实施侵权行为时，在行为人与受害人之间事先存在合同关系等，都可能导致违约责任和侵权责任的竞合。例如，甲将其电脑交由乙保管，乙未经甲同意将该电脑转卖，该行为人既违反了保管合同，也侵害了甲对电脑的所有权，因此发生侵权责任和违约责任的竞合。在违约责任与侵权责任发生竞合的情形下，《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”该条是关于合同责任和侵权责任竞合的规定，依据这一规定，在发生竞合的情况下，受害人可以请求行为人承担违约责任或者侵权责任，但受害人只能择一行使，而不能同时主张。受害人可以根据其请求的范围、举证能力等，妥当作出选择，从而最大限度实现自己的利益。允许当事人在两种请求权中作出选择，既是私法自治的体现，也是保护受害人利益的需要。
二、侵权行为与犯罪行为
在法律发展史上，刑法是在侵权法的基础上发展起来的。最原始的刑法乃是侵权法，刑法和侵权法并没有严格的界限[10]，刑法是从侵权法中分离出来的法律。[11]在我国几千年的法制发展史上，由于刑民不分，以刑为主，刑法与民法的历史发展关系与大陆法的发展过程不同，侵权责任法是在刑法的基础上发展而来的。[12]大多数国家的法律都经历了一个从侵权责任和刑事责任合一到逐渐分离的过程。[13]例如，《法学总论》“侵权行为”编中就有规定：“关于一切侵害，被害人可提起刑事诉讼，也可以提起民事诉讼。”[14]
侵权责任和刑事责任具有非常密切的联系，尤其是现代刑事附带民事诉讼制度的建立，将两种责任在形式上联系起来。在现代社会，许多国家的法律规定，某些违法行为（如因交通事故致人损害或死亡）既可以作为侵权行为，也可以作为刑事犯罪对待。在普通法国家，对于“非法侵害”（assault）、“殴打”（battery）、“侮辱”（1ibel）等行为，行为人可能仅被提起侵权之诉，也可能被作为犯罪而受到刑事指控。[15]对于严重侵犯财产权和人身权的案件，行为人除承担刑事责任以外，可能还要根据刑事附带民事诉讼程序而承担赔偿损失的责任。由于侵权法主要是对受害人进行救济的法律，因而，其在功能上已经与刑法形成了分工。正因如此，侵权责任法必须与刑法配合，才能有效地防止违法行为的发生，并实现对受害人的救济。正如有学者所指出的，权利的存在和得到保护的程度，只有诉诸民法和刑法的一般规则才能得到保障。[16]法律责任就是立法者通过法律对特定行为及行为人主观心态的评价，就侵犯他人合法权益的行为而言，其既可能要面对来自侵权责任法的评价，也可能同时违反了侵权责任法和刑法，并分别导致民事责任和刑事责任的产生。在实践中，两种责任甚至可以作为可选择的方式来运用，如自诉案件。[17]
在我国，刑事责任和侵权责任都是保护公民、法人的财产和人身权利的法律形式。为减少和预防不法行为，维护社会政治和经济秩序，我国刑法贯彻了惩罚与教育相结合的原则，同样，我国侵权责任法也把教育和预防作为其重要职能。从实践来看，侵权行为和犯罪行为的联系经常表现为规范竞合的现象。所谓规范竞合，是指同一事实符合数个规范的要件，以致该数个规范都能够予以适用的法律现象。换言之，在杀人、伤害、盗窃、诈骗、故意毁损财物等案件中，一个行为可能既构成侵权行为，又构成犯罪行为。而在发生规范竞合时，侵权责任和刑事责任是可以同时并用的。《侵权责任法》第4条第1款规定：“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。”这就是说，行为人承担民事责任不影响其承担刑事责任，而承担刑事责任也不应影响其承担侵权责任。例如，在“方某甲等故意伤害案”中，法院认为，被告人方某甲、方某乙、方某丙因琐事纠纷故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为构成故意伤害罪，属共同犯罪。就民事赔偿而言，因被告人方某甲、方某乙、方某丙共同故意伤害附带民事诉讼原告人颜某某身体健康权的行为，在性质上符合《侵权责任法》第8条的规定，应构成共同侵权，三被告人依法应对附带民事诉讼原告人颜某某承担连带赔偿责任。[18]因此，在追究犯罪人的刑事责任的同时，也可以追究其侵权责任，即使承担了刑事责任，也不应当影响侵权责任的承担。这涉及刑事附带民事的赔偿问题。但是，侵权行为与犯罪行为相比，具有如下区别：
1.法律依据不同。犯罪行为是依刑法的规定应受刑罚处罚的行为。刑法作为规定犯罪和刑罚的法律，主要调整罪刑关系。只有那些触犯刑律，具备了刑法规定的犯罪构成要件的行为，才能被认为是犯罪。而侵权行为作为承担民事责任的根据，是依据民法关于侵权行为的规定而确定的。侵权责任在性质上属于民事责任，是私法上的责任，确立的是平等主体之间的责任关系。而刑事责任属于公法上的责任，它是因行为人触犯刑律而依据刑法承担的责任，是犯罪人对国家所承担的责任，并非平等主体之间的责任关系。而对于尚未构成犯罪，仅造成对他人一般损害的不法行为，一般应受侵权责任法调整。
2.侵害对象不同。从侵害的对象来看，侵权行为和犯罪行为可能都侵害了某一主体的财产权或人身权，但是，在许多情况下，犯罪行为并非直接侵犯特定人的特定权益，而是直接侵害了受我国法律保护的社会关系，如政治的、军事的、经济的、文化的以及婚姻家庭、行政管理等方面的社会关系。因此，犯罪行为侵害的客体范围更为广泛，而侵权行为侵害的对象是特定的民事主体所享有的民事权益。[19]
3.社会危害程度不同。从社会危害程度来看，犯罪行为比侵权行为具有更大的社会危害性。因此，对于绝大多数犯罪行为来说，必须由司法机关依法追究责任，即提起公诉。而侵权行为侵害的是私权，因此应由受害人及其近亲属提起民事诉讼，以充分尊重当事人的处分权。
4.责任构成要件不同。从责任的构成要件来看，犯罪行为，无论是既遂或未遂，都应承担刑事责任，因此，它一般不以实际损害的发生为要件。而侵权行为必须在造成他人损害时才能承担民事责任。此外，绝大多数犯罪行为实行主观归责，其罪刑轻重受罪过的类型和主观恶性大小的影响很大；而侵权行为并非一律采取主观归责，且责任范围在绝大多数情况下，不受过错类型及程度的影响。
5.主观恶性程度不同。根据刑法的规定，只有那些主观恶性较大的危害社会的行为才构成犯罪，并应受刑罚处罚，而主观恶性较小的危害社会的行为并不被认为是犯罪。因此，在我国《刑法》分则规定的各类犯罪中，绝大多数是故意犯罪，只有少数是过失犯罪。而在侵权责任法中，侵权行为多为过失行为。根据我国法律规定，行为人实施某些危害社会的行为，若为故意，则可能构成犯罪；若为过失，则仅构成侵权行为。例如，《刑法》第275条规定的故意毁坏公私财物罪，只能由故意构成，而过失毁损公私财物，只构成侵权行为。再如，故意实施损害他人人格尊严的行为，可能构成刑法上的侮辱罪、诽谤罪，而过失侵害他人人格尊严的行为，行为人只负侵权民事责任。
6.责任的目的不同。从责任的目的来看，刑事责任具有明显的惩罚性，即通过课以行为人承担刑事责任，来制裁犯罪人，并教育和警戒犯罪行为人和社会上可能犯罪的人，以达到预防犯罪的目的。刑事责任主要通过刑罚手段的运用，要求犯罪人对国家承担责任，其具有报应或预防的功能，并非直接对受害人提供补救。刑法作为对违法行为最严厉的制裁措施，是对权益进行救济的最后防线。[20]而且刑法规范体现了明显的强制性。除少数自诉案件以外，刑事责任不得由受害人自由免除，刑事责任的承担也不能由受害人的意志决定，对非自诉的犯罪，犯罪人不能因为受害人的放弃和宽恕而免除犯罪人的责任。[21]刑事责任的强制性是由犯罪行为侵害了为法律所保护的国家利益和社会公共利益的本质所决定的。而侵权责任是对受害人的责任，与刑法的制裁性不同，侵权责任体现了浓厚的救济色彩，其主要目的是弥补受害人的损害，侵权责任形式的确定最终是为了实现对受害人的救济。[22]侵权责任除了体现强制性之外，还体现了任意性。即受害人有权决定是否要求行为人赔偿、有权与加害人协商赔偿的数额、可以要求行为人仅负部分赔偿责任。
7.责任形式不同。侵权责任虽然采取了多种责任形式，但主要是损害赔偿。侵权责任法作为规定侵权行为及其民事责任的法律，主要调整侵权行为和因侵权行为产生的责任关系，这些关系均为民事关系。侵权责任法主要是救济法，侵权责任形式的确定最终是为了实现对受害人的救济。而刑事责任是制裁法，主要通过刑罚手段的运用，要求犯罪人对国家承担责任，其具有报应或预防的功能，并非直接对受害人提供补救。所以，要补偿受害人遭受的损失，常常需要借助刑事附带民事诉讼的方式，通过侵权责任来实现。
我国《侵权责任法》第4条第1款规定：“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。”侵犯公民和法人的合法权益的行为，只有在情节严重并构成犯罪的情况下，才应受到刑罚的制裁，侵权损害一般不属于刑法的调整领域，而主要受侵权责任法的调整，即当事人可主动行使由侵权责任法所确认的、基于侵权而产生的损害赔偿请求权。此外，是否行使侵权损害赔偿请求权是权利人的自由，无须国家权力的直接干涉，而刑事责任的承担则原则上不允许当事人自主决定。
注释
[1] Christian von Bar，Principles of European Law—Non Contractual Liability Arising out of Damage Caused to Another，Oxford University Press，2009，p.243.
[2] See Gert Brüggemeier，Aurelia Colombi Ciacchi，Patrick O’Callaghan，Personality Rights in European Tort Law，Cambridge University Press，2010，p.5.
[3] 参见程啸：《侵权行为法总论》，44页，北京，中国人民大学出版社，2008。
[4] 参见［奥］海尔穆特·库奇奥：《损害赔偿法的重新构建：欧洲经验与欧洲趋势》，载《法学家》，2009（3）。
[5] See B.S.Markesinis and S.F.Deakin，Tort Law，4th.ed.，Oxford University Press，1999，p.8.
[6] See Gert Brüggemeier，Aurelia Colombi Ciacchi，Patrick O’Callaghan，Personality Rights in European Tort Law，Cambridge University Press，2010，p.5.
[7] Konrad Zweigert，Hein Kötz，An Introduction to Comparative Law，Vol.Ⅱ，Oxford：North Holland Publishing Co. 1977，p.283.
[8] See H.Koziol edited，Unification of Tort Law：Wrongfullness，Kluwer Law International，1998，p.25.转引自［意］毛罗·布萨尼等主编：《欧洲法中的纯粹经济损失》，张小义等译，13页，北京，法律出版社，2005。
[9] 参见梁慧星：《民法》，420页，成都，四川人民出版社，1989。
[10] See David J. Seipp，“The Distinction between Crime and Tort in the Early Common Law”，17 Boston University Law Review，1996，p.59.
[11] 梅因曾经指出：“在法律学幼年时代，公民赖以保护使其不受强暴或欺诈的，不是‘犯罪法’，而是‘侵权行为法’。”参见［英］梅因：《古代法》，沈景一译，209页，北京，商务印书馆，1959。
[12] 参见张晋藩：《中国法律传统与近代转型》，2版，427～428页，北京，法律出版社，2005。
[13] See Andre Tunc，International Encyclopedia of Comparative Law，Torts，Introduction，J.C.B. Mohr（Paul Siebeck，Tübingen），1974，p.30.
[14] ［古罗马］查士丁尼：《法学总论》，203页，北京，商务印书馆，1989。
[15] See Mauro Bussani，Anthony J. Sebok，Comparative Tort Law：：Global Perspectives，Edward Elgar Publishing，2015，p.94.
[16] 参见［英］彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，41页，北京，中国人民公安大学出版社，1989。
[17] See Andre Tunc，International Encyclopedia of Comparative Law，Torts，Introduction，J.C.B. Mohr（Paul Siebeck，Tübingen），1974，p.30.
[18] 参见福建省云霄县人民法院（2013）云刑初字第198号刑事附带民事判决书。
[19] 参见《侵权责任法》第2条。
[20] 参见奚晓明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，38页，北京，人民法院出版社，2010。
[21] 参见奚晓明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，34页，北京，人民法院出版社，2010。
[22] Geneviève Viney，Introduction à la responsabilité，3rd ed.（Paris，LGDJ，2008），p.164.