第一编 一般理论
第一章 侵权责任概述
第一节 侵权行为概述
一、侵权行为的概念
“侵权行为”也称为侵害行为或过错行为，其本义是一种侵害他人权利或利益的行为。在英文中，“侵权行为”一词为“tort”，来源于拉丁文中的“tortus”，原意是指“扭曲”和“弯曲”，以后逐渐演化为过错（wrong）的意思。[1]在法文中，“délit”来源于拉丁文“delictum”，其原意为“过错”、“罪过”。拉丁文名词“delictum”派生于动词“delinqere”（偏离正确的道路），意思是一个违法、一个失误或者一个错误。在欧洲大陆国家的语言中，侵权行为一词从产生之初就包含了过错的含义在内。尽管大陆法系各国用来指称侵权行为的词语并不相同，但其含义大都包含过错的意思[2]，因此，侵权行为常常被称为有过错的行为。中文中的“侵权行为”一词“最早于清末编定《大清民律草案》时才开始应用”[3]，并一直沿袭至今。
从字面上看，侵权行为首先指的是一种行为，而不是一种客观的损害状态。这种行为有时用“过错行为”表示，有时用“不法行为”表示，但其本义是指侵害他人权利或利益的行为。一方面，侵权行为主要是指行为人自己实施的加害行为，但又不限于自己的加害行为，它还包括在法律上应当负责的“准侵权行为”，如雇员的加害行为、被监护人致人损害，以及物件致人损害的侵权行为等。另一方面，侵权行为指的是一种侵害他人权益的行为，其指向的是他人的民事权利和受到法律保护的利益。当然，不能仅从文义解释的角度理解“侵权行为”一词的内涵，还“必须对侵权行为作扩张解释：侵害的‘权’不仅包括民事权利，而且包括受到法律保护的利益；‘行为’不仅包括加害人的行为（作为或不作为），也包括‘准行为’（他人之行为、动物致人损害等）”[4]。总之，从其固有的含义而言，“侵权行为”是指一种侵害他人权益的行为以及造成损害结果的状态。
我国《侵权责任法》第6条第1款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第7条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”据此可见，侵权责任法中的侵权行为是一个特定的概念，其主要包括两种形态：一是因过错侵害他人的民事权益并造成损害的行为。日常生活中，从殴打辱骂他人到毁坏他人财物，从盗版侵害他人版权到不法致人伤亡，从常规的平面媒体侵权到网络环境下的侵权行为等，一般都属于过错侵权行为。二是指在法律规定的一些特殊情况下，即便行为人没有过错，在损害他人民事权益后，也应当承担侵权责任的行为。在这些行为中，无论行为人有无过错，只要其造成损害，都应当依法承担责任。例如，从水资源污染到生态大规模遭破坏，从高速列车出轨到核设施泄漏，从地铁施工事故到易燃易爆物质的爆炸等，由此引发的侵权事件都可能属于此类侵权。因此，侵权行为是指由于过错侵害他人的人身和财产而依法应承担侵权责任的行为，以及依法律的特别规定应当承担侵权责任的其他损害行为。
二、侵权行为的特征
侵权行为具有如下法律特征：
（一）侵权行为是侵害或者损害他人民事权益的行为[5]
法律上所指的行为是指人有意识的活动。依据是否具有意思表示的要素，可以将民法上的“行为”划分为事实行为与法律行为。侵权行为作为一种能够引起一定民事法律后果的行为，是使行为人承担侵权民事责任的根据。法律并不考虑行为人在实施侵权行为时主观上是否具有变动法律关系的意图及该意图的内容，只要某种行为符合法定的构成要件，就直接规定其发生一定的法律效果。因此，侵权行为不具有意思表示的要素，属于一种事实行为，它不同于合同等法律行为。
首先，从行为形态来看，侵权行为既包括行为人自己实施的行为，也包括自己需要负责的由他人实施的行为。自己实施的行为也称为自己的加害行为（personal wrongful act）。一方面，侵权行为包括作为和不作为。未实施加害行为，行为人即无须承担侵权责任。[6]通常情况下，侵权人都直接针对受害人实施了某种积极的加害行为，违反了“勿害他人”（neminem laedere）的义务[7]，在某些情况下，不作为也是行为的一种。不作为侵权通常是依据法律规定，在特殊情况下所产生的。例如，我国《侵权责任法》确立了违反安全保障义务的责任、教育机构对第三人侵害学生权益的责任、地面施工未设置明显标志致他人损害的责任等，都属于不作为侵权的具体类型。[8]由于侵权行为原则上是行为人自己实施的行为，行为人应对自己的行为负责，此即民法上所谓的“为自己行为负责”。另一方面，侵权行为不仅包括自己直接实施的加害行为，还包括对自己所控制的物件或者动物致人损害的行为，以及依据某种特殊的关系而应当对他人实施的加害行为承担责任的情况。一般侵权责任都是行为人对自己所实施行为承担的责任，但我国《侵权责任法》为了强化对受害人的保护，在例外情况下规定了转承责任，这主要表现在：监护人对被监护人行为的责任、用工者对被用工者的责任。[9]这些责任类型是自己责任原则的发展，此类行为常被称为“准侵权行为”（quasi tort）[10]。因此，侵权行为既包括因自己的行为或物件致他人损害的侵权行为，也包括对他人的行为承担责任的准侵权行为。
其次，从侵害对象来看，侵权行为是侵害他人民事权益的行为，因此，侵权行为不仅包括侵害民事权利的行为，也包括侵害合法利益的行为。《侵权责任法》第2条确立了该法的保护对象，并且列举了侵权责任法保护的各项民事权益。从《侵权责任法》第2条规定来看，侵权行为所侵害的对象是非常宽泛的，其包括各种法律规定的权利，也包括各种没有上升为权利的利益。从该条的规定来看，侵权行为侵害的对象主要是人身权、物权等绝对性权利。这些民事权益通常都是指合同外的各种民事权利和利益，它们是侵权行为所可能侵害的对象。侵权行为是给他人合法权益造成损害的行为，但并非所有造成他人合法权益受损的行为都是侵权行为，换言之，并非所有的权益都受到侵权责任法的保护，侵权责任法保护的主要是绝对权。作为一种权利主体特定而义务主体不确定的权利，绝对权大都是公开、公示的权利，权利人之外的任何人都负有不得侵害该权利的义务，即此义务为绝对义务。如果仅仅是发生在特定当事人之间的权利，即相对权，则一般受合同法的保护。当然，从侵害对象来看，侵权法上侵权行为的范围随着民事权益的不断发展，也会相应地扩张。
最后，从侵害结果来看，侵权行为客观上都侵害或者损害了他人的民事权益。无论是何种侵权行为，都必然造成了侵害后果。侵权法是救济法，无损害则无救济。根据我国《侵权责任法》第6条和第7条的规定，侵害他人民事权益，符合法律规定的要件，就要承担相应的侵权责任，但是，在确立侵权责任时，并不一定必然要求行为人的行为造成他人损害。[11]《侵权责任法》第6条和第7条对侵权责任归责原则的规定中，并没有确定损害结果的概念，也就是说，承担侵权责任不一定以损害结果的实际发生为前提。这主要是因为我国侵权责任法采取了多种责任形式，不仅以损害赔偿作为责任形式，而且以停止侵害、排除妨碍、消除危险等为责任形式，在承担后几种形式的责任时，并不必然伴随着损害。因此，“在一定条件下，一方当事人如果没有对对方的权利和利益予以必要的尊重，无论是故意的还是过失的，他将要承担责任”[12]。
（二）侵权行为主要是行为人因过错而侵害他人民事权益的行为
侵权行为形态多样，但主要是行为人因过错而侵害他人权益的行为。通过对侵权行为词源的考察，可以发现在欧洲大陆国家的语言中，用以指代“侵权行为”的单词具有惊人的相似性[13]，即“侵权行为”一词产生之初就包含了“过错”的含义。[14]因此，侵权行为常常被称为过错行为，绝大多数侵权行为都是过错行为，对行为的归责依据就是过错。“过错”一词隐含着道德的（或者至少是社会意义上的）判断，它意味着某人遭受的损害是由于另外一个人的不正当或不正常的行为造成的。侵权行为必定给他人、国家或社会造成一定的损害，但造成损害并不是侵权行为的本质属性。在过错责任制度下，只有在一个人具有过错的情况下才需对行为的后果承担责任，这是法律文明发展的产物，也是符合正义的要求的。过错在某种程度上起到了对责任承担进行限制的作用，以最大限度地维持人们的行为自由，避免动辄得咎。传统侵权法奉行的基本原则是：无过错即无责任。过错责任将责任的基础确定为过错，要求具有过错才承担责任，其正当性显而易见；对于没有过错的正常行为，其行为本身不具有致害的异常性，无可谴责性，因此，不应承担责任。[15]过错责任常常具有道德的、社会层面的和逻辑层面的正当性[16]，从《民法通则》第106条第2款的规定到《侵权责任法》第6条的规定来看，我国民法并没有采纳某些大陆法系国家如德国的规定，将“不法”、“违法”作为侵权行为的要件，而是将过错作为侵权行为的必备要件。这就意味着，侵权行为主要是行为人基于过错而实施的行为，过错本身包含了法律对行为人所实施的行为的否定评价，体现了社会公共规范对行为或事件的价值评判。需要指出的是，侵权行为是行为人因为过错而实施的侵害他人合法权益的行为，这一论断仅仅是就一般侵权行为而言，它并不能概括严格责任及公平责任等情形。
（三）在特殊情况下，侵权行为是损害他人民事权益并依法承担责任的行为
在一般情况下，侵权行为都是因过错侵害他人民事权益的行为，但是在现代社会，许多的风险活动本身并不具有可谴责性，无可厚非，例如，核能发电、航空飞行、高速运输等活动，都给现代社会带来了一定的便利，但是，与此同时，不容否认的是，它们也给社会带来了极大的风险。因此，法律必须要对这些活动所带来的损害进行救济，并预防损害的发生。[17]因此，《侵权责任法》第7条确立了严格责任，要求在特殊情况下，行为人如果损害他人民事权益，即使不具有违法性和过错，其行为对社会是有益的，也应当依法承担责任。
我国《侵权责任法》第6条和第7条区分了“侵害”和“损害”两个概念。在第6条规定的过错责任中，采用了“侵害”民事权益的表达方式；而在第7条关于严格责任的条文中，使用了“损害”民事权益的概念。此种区分的标准是行为人对损害的发生是否具有过错。按照汉语的使用习惯，“侵害”一词主要是从行为人行为的角度来描述的，多带有对行为人负面评价的色彩，强调其主观上的“可非难性”，也就是具有作为归责基础的“过错”。而“损害”一词主要是从受害人财产状态角度来描述的，是一个客观事实的描述，反映的是受害人财产利益的减损，并不反映造成此种减损状态的行为人的状态。这主要是表明，在特殊情况下，依据法律的规定，责任的承担并不以行为的违法或过错为前提。
（四）侵权行为的法律效果是要依法承担侵权责任
《侵权责任法》第2条第1款规定，“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”该条实际上明确了，侵权行为是依法应承担侵权责任的行为。需要指出的是，有损害并不必然引发责任。在日常活动中，每天都会发生大量的致害行为，例如，城市建设施工中的噪音或者扬尘，警车在夜间执行公务时的鸣笛等。这些行为虽然会在不同程度上给他人带来损害，影响其生活，但是，这些损害要么是因为程度轻微，社会成员有义务忍受，要么是因为造成损害的行为本身是合法的，是法律所允许的活动。对于这些损害行为，行为人都不会承担责任。侵权责任法所要救济的损害都是“依法可以救济的损害”[18]，侵权法不是保险法，不能对所有损害都提供救济，只能针对符合侵权法构成要件的损害行为，要求对受害人作出损害赔偿等救济。因此，在特殊情况下，损害他人民事权益，必须依据法律关于严格责任等规定，行为人才能承担责任。
侵权行为是引发侵权责任的前提和基础。我国《侵权责任法》之所以称为“侵权责任法”，表明其是以责任为核心的。法律上规定侵权行为的最终目的是确立责任。我国《侵权责任法》在总则部分规定了归责原则、抗辩事由等，而在分则部分列举了各种侵权行为，实际上也是为了确立各种侵权责任的构成要件和免责事由。因此，从表面上看，《侵权责任法》列举的是各种侵权行为，但实际上确立的是各种侵权行为的责任。因此，依据《侵权责任法》，各种侵权行为都应当是依法承担侵权责任的行为，当然，责任是否最终成立，必须符合法律规定的归责原则和构成要件。
注释
[1] See Andre Tunc，International Encyclopedia of Comparative Law，Torts，Introduction，J.C.B.Mohr（Paul Siebeck，Tübingen），1974，p.7.
[2] See Andre Tunc，International Encyclopedia of Comparative Law，Torts，Introduction，J.C.B. Mohr（Paul Siebeck，Tübingen），1974，p.7.
[3] 陈涛、高在敏：《中国古代侵权行为法例论要》，载《法学研究》，1995（2）。
[4] 张新宝：《侵权行为法的一般条款》，载《法学研究》，2001（4）。
[5] 冯·巴尔认为，调整此类侵权责任的法律是“真正的侵权行为法”，参见［德］冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》上，张新宝译，140页，北京，法律出版社，2001。
[6] 这是《法国民法典》侵权责任制度的基础，也有德国学者认为德国侵权法的基础也在于“不得伤害他人”这一原则。See Reinhard Zimmermann，The Law of Obligations，Clarendon Press，1996，pp.1040-1041。
[7] 详见荷兰最高法院1919年1月31日的判决，转引自［德］冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》上，张新宝译，36页，北京，法律出版社，2001。
[8] 参见《侵权责任法》第37、40、91条。
[9] 参见《侵权责任法》第32、34、35条。
[10] 张新宝：《侵权责任构成要件》，39页，北京，法律出版社，2007。
[11] 我国侵权责任法二审稿和三审稿中都曾规定要造成他人损害，但侵权责任法的最终条文删除了这一表述。
[12] ［德］冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》上，张新宝译，6页，北京，法律出版社，2001。
[13] 冯·巴尔指出：“tort一词派生于拉丁词tortus（twisted），在中世纪法语中的tort已经指违反法律了，如在使用‘tortous act’时，指的就是违反法律的行为。这一术语带着这一含义最终——通过法国法律语言——古老的普通法法院的语言找到了其通往英语法律术语的道路。”［德］冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》上，张新宝译，7页，北京，法律出版社，2001。
[14] See Prosser and Wade，Cases and Materials on Torts 5th.ed.，Mineola，N.Y.1971，p.80.
[15] See Andre Tunc，International Encyclopedia of Comparative Law，Torts，Introduction，J.C.B. Mohr（Paul Siebeck，Tübingen），1974，p.71.
[16] See Andre Tunc，International Encyclopedia of Comparative Law，Torts，Introduction，J.C.B. Mohr（Paul Siebeck，Tübingen），1974，pp.71-75.
[17] See Erdem Büyüksagis and Willem H.van Boom，“Strict Liability in Contemporary European Codification：Torn between Objects，Activities，and Their Risks”，Georgetown Journal of International Law，2013；Israel Gilead，“On the Justifications of Strict Liability”，in Helmut Koziol and Barbara C.Steininger（eds），European Tort Law，2004，Vienna/New York，2005，p.28.
[18] J.Limpens，International Encyclopedia of Comparative Law，Torts，Liability for One’s Own Act，J.C.B.Mohr（Paul Siebeck，Tübingen），1974，p.6.