第二节 反垄断法律制度的形成与发展

一、美国反垄断法的历史发展

美国反垄断法产生的历史背景可以追溯到19世纪60年代的南北战争时期。南北战争结束后，由于横贯美洲大陆的铁路建设以及欧洲资本的输入，美国经济进入快速发展的工业化时期。股份公司的出现导致生产和经营的集中，并带来销售领域的残酷竞争。一大批中小企业在竞争压力下被迫退出市场，或者结成更大的企业集团以抗拒实力雄厚的大企业。在这种背景下，美国洛克菲勒集团的标准石油公司最早采用托拉斯（信托）方式，将众多公司的股份或资产搜罗在少数几名受托人手中，发放给他们信托证券。受托人代表证券持有人的利益管理、经营信托资产，并且分配资产利润或者决定扩大投资。通过这种信托方式进行经营集中的合并迅速被其他产业效仿，亚麻油、威士忌、砂糖等产业也迅速结成了各种托拉斯（信托）集团。[32]

美国的这一时期，正如马克·吐温的《百万英镑》以及《镀金时代》等著名作品所讽刺的那样，是一个金钱充斥了社会各个角落，社会伦理败落，商人利欲熏天的时代。大型托拉斯集团的结成使得美国的民主制度受到严重伤害。首先，托拉斯集团不断扩张，新的公司一旦产生就会快速被其吸收、消化。正如美国法律学者斯提姆森所言，“美国人创造发明了一种可以吞噬成千上万的公司和个人的法律机器，通过这种法律机器所有的企业可以不负责任地联合起来，由一两个人方便地使用”[33]。企业法不可能限制，这些托拉斯组织意识到他们可以无限地并且不需要承担责任地施展他们的力量，可以免受审查和良心制约地实现自己的撒旦目标。其次，托拉斯组织无情地排挤竞争者，对于不愿意加入托拉斯组织的竞争者，通过掠夺性价格及商业间谍活动等战略迫使其无法经营，使其最后只有选择“被卖或者破产”。再次，托拉斯组织还直接威胁公众的利益，腐化社会风气。在托拉斯组织操纵下，投资者的资产被实际低于面值的股票所榨取，工人被无差别地关闭在条件恶劣的工厂中，像工具一样地被榨取完最后一丝力气后被无情地遗弃，政府官员被收买，公平的竞争被各种假牌公司以及混乱的法律适用所威胁。当时的美国市场上，各种商业丑行或者金融丑闻几乎都涉及托拉斯组织，严重动摇了民众对于无规则的市场的信心。

由于托拉斯组织滥用其经济力打击竞争对手、剥削消费者以及贿赂官员等种种恶行，美国兴起了大范围的反托拉斯运动。站在反托拉斯运动前列的是中西部的农民，由于粮食增产他们本来寄希望于能够增加收入，但是铁路运输的垄断以及仓库储存等产生的高额费用让他们增产不增收，于是农民们掀起了大规模反托拉斯的所谓“农场主运动”（Granger Movement）。农场主运动和城市里工人的反托拉斯运动遥相呼应，加剧了托拉斯组织和底层民众之间的矛盾，促使美国各州纷纷立法规制托拉斯行为。但是，由于托拉斯组织可以横跨各州开展活动，各州的立法对于规制托拉斯行为并没有达到很好的效果。在这种背景下，在1888年开始的美国总统选举中，共和党和民主党都承诺要制定联邦反垄断法。后来，共和党的本杰明·哈里森（Benjamin Harrison）当选，立即启动反托拉斯立法。

美国反垄断法，即反托拉斯法的最初草案是由上院议员谢尔曼（Senator John Sherman）在1888年8月4日提出，当初的草案只有一条。该草案在下院审查过程中被增加数条，1890年7月2日经哈里森总统签名后正式生效。法律原名是“反对非法限制及垄断、保护贸易和通商的法律”（An Act to Protect Trade and Commerce Against Unlawful Restraints and Monopolies），后为了纪念谢尔曼议员对这部法律所做的卓越贡献，将该法称为《谢尔曼法》（Sherman Act）。《谢尔曼法》的立法目的就是促进州际间贸易以及与外国贸易中的自由竞争，将通过托拉斯等形式进行企业联合以控制生产、供给和价格，损害消费者利益以及中小企业独立生存权的行为宣布为非法，并对违反《谢尔曼法》的公司或个人科以刑事责任。在这一点上，《谢尔曼法》已经远远超出了普通法中将不正当限制交易行为认定无效的习惯做法。《谢尔曼法》的核心条款是第1条和第2条，分别规定了禁止具有垄断协议效果的契约、联合或者共谋，以及具有滥用效果的垄断或者企图垄断。《谢尔曼法》是现代意义上最早的成文反垄断法，可以说是国际反垄断法的始祖。

《谢尔曼法》出台后，为了弥补法律条文太少以及适用范围不明确等不足之处，1914年美国联邦议会又制定了《克莱顿法》（Clayton Act）以及《联邦贸易委员会法》（Federal Trade Commission Act）。在1911年的标准石油一案的判决中，联邦最高法院在对《谢尔曼法》第2条解释时，导入了“合理原则”（rule of reason），即判断某一具体行为是否违法时，要根据该行为对市场产生的反竞争的效果进行具体分析的原则。但是，“合理原则”的适用必然会给予法官相当宽泛的裁量权限，而且由于无法预测行为是否违法，也使得法律的实施具有相当的不确定性。《克莱顿法》正是为了尽可能地限制司法裁量的范围，在违反《谢尔曼法》的行为发生之前，能够达到有效地控制违法行为发生的目的而制定的。《克莱顿法》的核心条款是第7条，该条明确禁止具有实质性限制竞争效果的企业合并。《谢尔曼法》和《克莱顿法》的实施都需要一个专门的政府机关，于是司法部反托拉斯局被赋予进行调查和提起诉讼的重要职责。和《克莱顿法》几乎同时颁布的《联邦贸易委员会法》也是对《谢尔曼法》的有效补充，其核心条款是第5条关于禁止不公平竞争方法的规定。随着《联邦贸易委员会法》的制定，美国成立了联邦贸易委员会，负责《联邦贸易委员会法》的实施，形成了和司法部反托拉斯局共同实施反垄断法的局面。

虽然《克莱顿法》第2条规定了价格歧视，但是其含义不是十分明确。1936年，美国又制定了《罗宾逊·帕特曼法》（Robinson Patman Act），专门对价格歧视行为作出规定。1950年，美国又制定了《塞勒—凯弗维尔反兼并法》（Celler-Kefauver Antimerger Act），弥补了《克莱顿法》第7条中司法管辖权的漏洞，并且扩大了禁止行为的范围。1976年，美国再次制定了《哈特—斯考特—罗迪诺反托拉斯改进法》（Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvement Act），针对《克莱顿法》第7条中的公共执行机制作出规定，其中包括要求一定规模的企业合并须报经联邦反托拉斯机构审查批准的规定。除了以上几部法律之外，美国司法部和联邦贸易委员会还应执法需要，制定了一系列行政指南。因此，平常所称的美国反垄断法，是由包括《谢尔曼法》、《克莱顿法》、《联邦贸易委员会法》在内，一系列单项立法和相关指南等组成的美国反垄断法律、规章以及指南的总称。

美国反垄断法是世界上最早的反垄断立法，在很多方面都具有开创性的意义。反垄断法由三部主要的法律构成，并且形成了由司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会为主的分立执法模式。在反垄断法的实施过程中，美国法院发挥着重要的作用，几乎所有违反《谢尔曼法》和《克莱顿法》的案件都必须经过法院的裁判，而司法部反托拉斯局只充当公诉人的角色。法院在美国反垄断法实施中的主导地位不仅产生了法院判决对后续案件的指导作用，还促进了私人诉讼制度的发展与完善。直至今日，美国具有世界上最发达的反垄断私人诉讼制度，对于维护中小企业以及消费者的利益发挥着重要的作用。美国反垄断法的制定和实施体制是历史上形成的，是美国市场经济发展和民众反托拉斯意识高涨的时代产物，直至今天，仍然代表着国际反垄断法发展中的主流模式和最高执法水平。

二、日本、德国等反垄断立法

日本于1947年在美军占领下制定了《关于禁止私人垄断和确保公正交易的法律》（简称“禁止独占法”），构成日本反垄断法律的主体部分，迄今为止，日本政府众多和竞争有关联的法律、法规都是在这部法律的基础上制定的。美军占领下的日本制定反垄断法的最初目的是解散为日本发动军国主义战争提供物质基础的各大财阀，排除过度经济力集中，促进日本经济民主化。[34]1947年“禁止独占法”在日本也被称为“原始反垄断法”，该法在制定过程中深受美国反垄断法的影响，在规制方式上甚至比当时的美国反垄断法还要严厉。[35]但是，日本反垄断法在制定之初并没有获得政府和国民的理解，当时的日本政府认为该法是美国强加于日本身上，用于削弱日本经济的一套工具。[36]

经过三年的强力推行，随着朝鲜战争的爆发和美国对日战略的改变，日本政府于1950年和1953年对原始反垄断法进行两次瘦身修改。特别是1953年的法律修改，彻底废除了旧法中过严的结构主义规制，将原则上禁止公司间的持有股份、兼任管理层以及合并，修改为禁止在一定的交易领域实质性地限制竞争或者采取不公正的交易方法等。此后日本反垄断法就进入了漫长的沉寂时期，直到日本经济高速发展后的70年代，由于日美贸易摩擦的激化以及美国的压力，日本逐步加强了反垄断法的立法修订及法律实施。其中，1977年修订、2005年修订以及2009年修订是规模较大的几次。目前，日本反垄断法已经成为日本“经济法核心”，成为日本竞争政策的主体。[37]

在欧洲，德国是最早制定反垄断法的国家之一，并且成为后来的欧盟反垄断法的主要参照版本。德国早在19世纪末就以“卡特尔的国度”闻名于世[38]，并产生了欧洲大陆最初的反垄断法思想。在两次世界大战之间的1923年，德国颁布了欧洲第一部旨在减少竞争限制的《防止经济权利滥用条例》，简称《卡特尔条例》。虽然这部法律的实施效果并不理想，但为德国反垄断思想的传播以及反垄断执法经验的积累奠定了基础，并对后来欧盟反垄断法的形成具有重要的影响。第二次世界大战结束后，深受秩序自由主义思想[39]影响的德国艾哈德政府在经过十年的辩论后，终于在1957年出台了战后欧洲大陆第一部反垄断法，即《反限制竞争法》。这部法律不仅包含了秩序自由主义竞争纲领的许多关键理念，还反映着和美国反垄断法的接触关系以及二战前夕德国的反垄断经验的残留影响。[40]

除了德国《反限制竞争法》之外，从1970年开始，英国行政体制的加强带来了公平贸易法的一次“静悄悄的革命”，独立行政机关——公平贸易总局（Director General of Fair Trading）的产生，强化了竞争法律和政策的实施。[41]1965年，法国修订了原来纯属于价格控制法性质的价格令，导入了市场支配地位滥用的禁止条款，后于1977年再次修订法律加入企业合并救济条款，并设立了竞争委员会，形成了比较完善的竞争法律体制。亚洲国家中，除日本之外，印度和巴基斯坦两国于1970年制定并开始实施《垄断和限制性贸易行为法》（The Monopolies and Restrictive Trade Practice Act）。20世纪70、80年代，韩国和我国台湾地区在经过经济快速发展后也制定了自己的“公平贸易法”。

三、反垄断法在世界各国的扩大

自1890年世界上第一部现代反垄断法——美国《谢尔曼法》诞生以来，反垄断法经历了一百多年的发展。和传统的民商法相比，反垄断法属于新兴的法律部门，是近现代经济发展到一定程度后国家运用法律手段干预经济的产物。但是，反垄断法自产生以来，就对经济发展发挥着重要的作用，成为市场经济国家维持市场经济制度的基本法律制度。反垄断法以很快的速度在世界各国得以扩大，自第二次世界大战后日本和德国制定反垄断法之后，在20世纪60、70年代开始在欧洲以及亚洲新兴工业国家或地区逐渐受到重视。

20世纪80、90年代，由于苏联解体和东欧国家纷纷放弃计划经济体制，这些原社会主义国家快速制定了以确立市场经济体制为目的的反垄断法，使得反垄断法第一次由资本主义国家向原社会主义国家扩展。这一时期，俄罗斯于1991年（1995年和2006年进行了法律修订），波兰于1990年（1996年和1999年进行了法律修订），匈牙利于1990年（1996年和2005年进行了法律修订），捷克于1991年（2001年进行了法律修订），斯洛伐克于1991年，立陶宛于1992年，乌克兰于1992年，哈萨克斯坦于1991年，吉尔基斯斯坦于1994年，乌兹别克斯坦于1996年分别制定了本国的反垄断法。多数的独联体成员国也在同一时期内设立了反垄断委员会，专门主管本国的竞争政策制定和反垄断法的实施。我国于1993年制定的《反不正当竞争法》，蒙古国于1993年制定的反垄断法，基本上属于同一时期的产物。

反垄断法在1997~1998年的亚洲金融危机之后又迎来了一个高潮。自20世纪70、80年代以来，亚洲新兴国家的经济发展取得了突出的成就。亚洲国家在经济发展过程中普遍重视政府的引导作用，这在当时的学术界以及国际组织的研究报告中多有正面的评价。[42]但是，1997~1998年从泰国始发的金融危机严重打击了亚洲国家的经济发展，动摇了亚洲国家对自身发展模式的信心，特别是亚洲国家引为自傲的政府主导的经济发展模式，以及由这种模式孳生的官商勾结、忽视市场作用的政策导向被认为是导致金融危机的体制原因，遭受到广泛批评。金融危机发生后，作为获取国际货币基金组织（IMF）和世界银行（WB）资金援助的条件，泰国和印度尼西亚政府承诺改革以往的经济管理和发展模式，注重市场的基础作用，加紧包括反垄断法在内的市场经济立法工作。在这种背景下，泰国和印度尼西亚于1999年制定了反垄断法。与此同时，亚洲其他国家也都加强了对于自身发展模式的检讨，强调竞争政策的重要作用，以马来西亚、新加坡（2006年颁布了反垄断法）和越南（2004年颁布了反垄断法）等东南亚国家为中心，相继开展本国的反垄断立法工作。

由上可见，在短短的一百年左右的时间里，反垄断法的发展从无到有，从少数发达国家到大多数发展中国家，从资本主义国家到社会主义国家，经历了一个快速扩张的时期。现在，主要国家都已经拥有了反垄断法律制度，截止到2010年，全世界制定反垄断法的国家就达到近120个。[43]可以说，反垄断法已经成为实行市场经济国家的一项共同的法律制度。