第二章 行政裁量基准的制度定位
面对行政裁量基准这样一种在我国本土实践中自发生成并发展起来的新兴制度，首先必须从制度层面对其性质和功能作出合理的定位，并在此基础上进一步追问其存在的正当性及制度边界等问题。考察各地所推行的裁量基准实践，行政裁量基准在性质上兼具“行政自制”和“规则之治”的双重品质，应当定位为一种裁量性的行政自制规范，或者说是一种自制型的裁量性行政规范。由此必须站在规则主义与功能主义的双重立场上去论证和解决裁量基准这一新兴制度存在的正当性问题。在规则主义层面，裁量基准作为一种特殊的“规则之治”，究其权力来源的合法性，其在宪政框架下的正当性基础源于“法律保留原则”的发展与“禁止授权原则”的超越，也与我国宪政体系并不相违背。在功能主义立场，裁量基准作为一种行政自制，通过“自我控权”能否解决对裁量权的有效控制即控权的有效性问题，则通过行政自制理论的合理性证明，加之内含于裁量基准中的功能主义建构模式的优越地位，亦能获得全方位澄清。然而，裁量基准作为一种“规则化”的“自制”，亦有其难以克服的局限性。因此，还必须诉诸一种正当化的制度安排，通过对裁量基准制度边界的划定及其效力的合理界定来保障其正当性的实现，真正有效地发挥其内在的制度价值和功能。通过将裁量基准作为一种行政自制规范的观察，有必要倡导一种功能主义的行政自制观，以此推进中国行政法治的新发展。
一、行政裁量基准的性质定位
究竟什么是裁量基准，为什么需要裁量基准？这在当前的理论上存在着较大的分歧。而对裁量基准性质的合理界定，直接涉及其存在的正当性及一系列的制度安排，因此首先必须加以理清。
（一）理论上之分歧及辨析
对于裁量基准的性质问题，理论上有着不同的认识。概括起来，目前主要存在“规则化裁量基准观”和“具体化裁量基准观”这两种观点。
按照“规则化裁量基准观”，裁量基准是行政机关行使“行政立法权”制定的具有法律效力并为司法所直接适用的一种立法性规则。如有学者认为：“在法律属性上，这些裁量基准有的属于规章，但更多是行政机关内部的解释性规则。无论裁量基准以什么形式出现，从其实践效力来看，基准一旦制定颁布，便成为执法人员执法的重要依据，具有规范效力和适用效力。这种内部适用效力，又将进一步延伸至行政相对方，因而具有了外部效力。因此可以说，裁量基准的制定，本质上就是行政立法权的行使，是行政机关对立法意图、立法目标的进一步解释和阐明。”因此，“裁量基准的制定本质上就是次级立法”。“虽然在理论上，法院对以规章或者规范性文件表现出来的裁量基准，只是可以‘参照’或‘参考’，但在实践中，法院对此类行政规则事实上没有审查权，往往给予尊重并加以适用。”（注：王锡锌：《自由裁量权基准：技术的创新还是误用》，《法学研究》2008年第5期。）持类似观点的学者还认为：“基准在构筑裁量具体过程与效果的同时，也形成了对相对人权利义务处分的一种定式。由内而外的样式，不断重复、中规中矩，也就变成了法的规范。”“承载裁量基准的形式也因此必然是多样的，可以是规章，也可以是规范性文件。”（注：余凌云：《游走在规范与僵化之间——对金华行政裁量基准实践的思考》，《清华法学》2008年第3期。）
“具体化裁量基准观”则认为，裁量基准是行政执法机关对其所执行的行政法律规范的具体化。具体而言，裁量基准是指“行政执法者在行政法律规范没有提供要件—效果规定，或者虽然提供了要件—效果规定但据此不足以获得处理具体行政案件所需之完整的判断标准时，按照立法者意图、在行政法律规范所预定的范围内、以要件—效果规定的形式设定的判断标准”。其存在形式包括两种——上级行政机关事先以规范性文件形式设定的裁量基准和行政执法机关在作出行政行为时以行政行为理由形式设定的裁量基准。这个由上级行政机关以规范性文件形式设定的裁量标准也只是一种行政内部规定，并不是具有拘束力的规则。而且，“设定裁量标准的条件、依据、范围都与行政机关所执行的特定行政法律规范有关，而非行政机关自治的结果”，裁量标准的功能，其实就是“说明理由制度的功能”（注：王天华：《裁量标准基本理论问题刍议》，《浙江学刊》2006年第6期；王天华：《裁量基准与个别情况考虑义务——“周文明诉文山交警不按‘红头文件’行政处罚案”评析》， http://chenyuefeng.fyfz.cn/blog/chenyuefeng/index.aspx?blogid=429327，2010年1月17日访问。 ）。
笔者认为，“裁量基准”一词实际上可以在两个意义上被使用。一层含义是行政机关在具体的个案裁量中所设定的作为其依据或理由的判断选择标准。它相当于上述“具体化裁量基准观”中所谓的“行政执法机关在作出行政行为时以行政行为理由形式设定的裁量基准”。这实际上是任何个案裁量中都必须具备的作为其实体上的利益衡量所必备的环节，也是由裁量权自身的性质所决定的。所谓裁量权是法律赋予行政机关根据具体情况自主作出独立选择判断的权力。但是这种判断选择并非任意的，而必须具有明确的标准和理由，否则就会导致裁量权的滥用或不当。而且“当裁量决定对相对人有着重大的影响后果时，决定的作出者负有说明决定之理由的职责”（注：Geneviève Cartier，"Administrative Discretion and the Spirit of Legality：From Theory to Practice", Canadian Journal of Law and Society ,2009，24 No.3，p 325 ）。譬如，法律规定行政机关对某种违法行为可以处以500—2000元的罚款，那么在个案裁量中究竟是处以500元、还是1000元、1500元或者是2000元的罚款，可以由行政机关判断选择，但得有个标准，比如根据情节的轻重来选择罚款的多少。这个标准构成了裁量权正当行使的理由。它一般应当由立法者通过详细的规则事先予以规定，在立法者没有提供这种判断的标准或提供的判断标准不完备时，就需要由行政机关在行使裁量权的过程中来加以设定或补充。这种由行政机关在裁量权行使过程中所设定的作为其依据或理由的判断选择标准，就是我们所谓的“裁量基准”。实际上它是行政机关在具体的个案裁量中对其所依据的理由的一种补充。另一层含义则是以规范性文件的形式所设定的用以确定抽象的个案裁量所普遍适用的标准。它相当于上述“具体化裁量基准观”中所谓的“上级行政机关事先以规范性文件形式设定的裁量基准”，也与“规则化裁量基准观”眼中的裁量基准的含义相同。这层含义与前一层含义上使用的裁量基准的不同之处，在于它是独立于裁量之外，以规则化的路径而展开的，因而具有特殊的性质功能和独立的研究价值。
尽管上述“规则化裁量基准观”和“具体化裁量基准观”都在这层含义上使用了裁量基准，但是如前所述它们却是分别站在“规则统治”和“说明理由制度”两个不同的立场来认识这种裁量基准的性质和功能。对此，笔者认为，将“规则统治”和“说明理由制度”作为外部控权手段之一种，一直是传统理论的精髓环节，因此这两种观点并没有在裁量基准异于传统规范主义控权理论上有所创见，仍旧是一种带有传统的偏见。不过，尽管如此，有学者还是觉察到并隐晦地指出了这类裁量基准本质的特殊性。譬如，依旧留恋传统控权理论的学者往往如此说道——“在肯定以突出裁量基准来控制行政裁量权的实践时，人们也不应当忘记这毕竟是以政府为主导的行政系统的一种内部控制模式”（注：王建华：《行政裁量控制中的裁量基准和公众参与》，《四川行政学院学报》2009年第5期。），“除了通过外部的制度作用达到控制目的的制度安排之外，还存在着另一个不同的发展趋向，这就是行政权以自我拘束的方式限定空间的制度形式”，而“行政裁量的自我约束机制主要是通过判例的积累形成的，法院在个案的判决中要求行政机关接受行政惯例或行政机关自身制定的裁量基准的拘束”（注：朱芒：《日本〈行政程序法〉中的裁量基准制度——作为程序正当性保障装置的内在构成》，《华东政法学院学报》2006年第1期。）。毋庸置疑，他们认为裁量基准并不同于上述“说明理由制度”，其可能是控权意志的一种自在自为的发展结果，是行政自我拘束方面的体现。较之上述两种观点而言，这无疑是一种认识上的跨越，它已经不再仅仅集中于外部行政法，而是对裁量基准特有的自我约束气质有所挖掘。
更为深层且值得称道的理论勇气是，现阶段亦有两种另辟蹊径的创见，分别为“软法治理”（注：周佑勇：《在软法与硬法之间：裁量基准效力的法理定位》，《法学论坛》2009年第4期。）和“行政自制理论” （注：所谓行政自制，是指行政系统或者行政主体对自身违法或不当行为的自我控制，包括自我预防、自我发现、自我遏止、自我纠错等一系列内设机制。该理论的提出，旨在为推进中国行政法治的发展而探求一条新型的行政自我控权路径。参见崔卓兰、于立深：《行政自制与中国行政法治发展》，《法学研究》2010年第1期；崔卓兰、刘福元：《论行政自由裁量权的内部控制》，《中国法学》2009年第4期。）。它们皆是源于对行政自我拘束原则的扩张理解而出现的系统理论，二者之间最具特色的共同属性在于和司法权彻底断绝了关系。也正因此，在标榜此两种理论的学者眼中，将裁量基准作为获得实践佐证的形式材料是最具说服力的，因为裁量基准实践最早出现于行政机关本身，而非立法机关和理论界，这无疑已是共识。于是，我们看到一个奇怪的现象——尽管软法治理和行政自制理论并不尽相同（注：软法理论尽管排斥司法权力的介入，讲求自愿规则，但其更加偏重建立开放式的参与制度，依靠外在权力（主要是社会权力）实施法律控制；而行政自制则更加强调行政主体系统内部的机制运作，譬如公务员内部考核机制、行政权力本身的分化，其和软法监督力量的来源并不相同。），但裁量基准却同时被软法和行政自制论域所囊括，且毫无争辩地被同等解读。当然，这本身并不值得深入辨识。相反，对裁量基准另有价值的是，软法治理和行政自制理论事实上为我们开辟了一条更为切实的解读路径。在它们之中，我们可以确定裁量基准并非必须要在获得司法权的支持之后才能彰显“自我拘束”的异性，其完全可以走向彻底抛弃司法权的康庄大道。
（二）基于实践的观察
上述理论尽管并非只是主观上的空谈，但是仍然需要佐证的是来自裁量基准实践的客观材料。观察各地所推行的裁量基准实践，我们发现，在裁量基准的制度生成中有两个不容忽视的客观事实或显著特色值得关注，一是基层治理的创新，二是“规则之治”的进路。
首先，作为一种制度创新，裁量基准进入中国行政法治的视野，最初源于我国基层社会治理中对基层执法的典型经验总结与实践性创造，实际上凝练了地方基层执法者的智慧。这可以从浙江省金华市行政处罚裁量基准的实践予以观察。作为裁量基准实践的先行者，浙江省金华市公安局于2004年2月率先在全国推出了《关于推行行政处罚自由裁量基准制度的意见》（注：《金华市公安局关于印发〈关于推行行政处罚自由裁量基准制度的意见〉的通知》，金市公通字［2004］23号。），由此在全国范围内产生了广泛的影响。从制度生成的路径看，金华行政处罚裁量基准的产生肇始于金华市公安局在2003年4月组织开展的裁量基准试点工作。面对公安执法中比较突出的“执法随意、裁量不公”的问题，金华市公安局要求各县市局和分局选择一至两个治安状况复杂、案件数量较多、执法比较规范的科所队作为试点单位，在深入调查的基础上再确定一至两种最易滥用处罚裁量权的热点、难点违法行为展开裁量基准试点。（注：参见《金华市公安局关于开展行政处罚裁量基准试点工作的意见》，金市公字［2003］36号。）在将近一年的试点、总结和完善的基础上，金华市公安局于2004年2月制发了《关于推行行政处罚自由裁量基准制度的意见》，在全市公安机关全面推开了对赌博、卖淫嫖娼、偷窃、无证驾驶、违反互联网营业场所规定等五种违法行为的行政处罚裁量基准制度。裁量基准制度在公安系统的成功实践，引起了金华市政府的关注和重视，从而得以从2006年开始在全市范围予以推广。（注：参见《金华市规范行政处罚自由裁量权工作实施意见》，金华市人民政府办公室金政办发［2006］49号。）可见，金华裁量基准的产生所走的是“县级公安局的科所队→市公安局→市政府”的自下而上之路，其制度设计是处在行政执法第一线的基层部门在微观行政执法领域的经验总结和实践创造。显然，在我国作为“自下而上”来自基层社会治理中的典型经验，大量裁量基准的制定都是出自基层的市县级行政机关，而并非具有行政立法权的行政机关。这些由基层行政机关制定的裁量基准只是为裁量权的正当行使提供一种具体化的约束标准，并不能构成一种立法性规则或者法律规范。
其次，在实践中，裁量基准作为“规则之治”的进路甚至过度规则化的倾向，也不容忽视。有人观察认为：“我们发现，这一制度的核心技术，主要是通过‘规则细化’甚至‘量化’的方式而压缩，甚至消灭自由裁量。”（注：王锡锌：《自由裁量权基准：技术的创新还是误用》，《法学研究》2008年第5期。）这样一种将裁量基准完全纳入传统规则主义控权模式的解读，或许只是一种“误读”，但不可否认的是，目前我国裁量基准毕竟普遍采取的是事先制定规范性文件或规则的设定方式，带有明显“规则之治”的控权色彩。比如《湖南省行政程序规定》（注：2008年4月17日湖南省人民政府令第222号公布，自2008年10月1日起施行。）第90条规定：“本规定所称裁量权基准，是指行政机关依职权对法定裁量权具体化的控制规则。” “裁量权基准由享有裁量权的行政机关制定，或者由县级以上人民政府制定。裁量权基准的制定程序，按照规范性文件的制定程序办理。裁量权基准应当向社会公开。” “行政机关应当遵守裁量权基准。” 《湖南省规范行政裁量权办法》（注：2009年11月12日湖南省人民政府令第244号公布，自2010年4月17日起施行。）第12条第4款进一步规定：“制定行政裁量权基准适用规范性文件管理规定。”《广州市规范行政执法自由裁量权规定》（注：2009年5月27日广州市人民政府令第18号公布，自2009年7月4日起施行）第9条也做了同样的规定：“市行政执法主体应当以行政规范性文件的形式对行政执法自由裁量权的标准、条件、种类、幅度、方式、时限予以合理细化、量化，报送市人民政府法制机构审查后公布实施。”《山东省行政程序规定》（注：2011年6月22日山东省人民政府令第238号公布，自2012年1月1日起施行。）第59条规定：“行政执法不得滥用行政裁量权。法律、法规、规章规定行政裁量权的，行政机关应当以规范性文件的形式，对行政裁量权的标准、条件、种类、幅度、方式、时限予以合理细化、量化。”可见，无论从裁量基准制定的主体（一定层级的行政机关）、时机（在具体裁量权行使之前）、形式（以规范性文件的形式）、程序（按照规范性文件的制定程序）还是其对内效力等要求来看，实践中都是将其作为一种对裁量权的“规则之治”在进行制度安排和设计。而且，其目的都是“规范”并防止裁量权的滥用。既然如此，完全排除裁量基准作为规则的拘束力也是欠妥的。
（三）作为行政自制规范的性质定位
基于上述这两个方面的实践观察，笔者认为，裁量基准兼具“行政自制”和“规则之治”的双重品质，在性质上应当定位为一种裁量性的行政自制规范，或者说是一种自制型的裁量性行政规范。
其一，作为“行政自制”的内在品质。相对于既有的纯粹的规则主义立场而言，行政自制视角更加关注裁量基准的自我控权品质。（注：参见崔卓兰、刘福元：《行政自制理念的实践机制：行政内部分权》，《法商研究》2009年第3期。）与传统模式存有差异的是，裁量基准在性质上并不属于法或立法性规则的范畴，而是行政机关制定的内部行政规则，抑或说是类似于美国行政法理论中的“非立法性规则”（non-legislative rule）（注：Richard J.Pierce,"Distinguishing Legislative Rules from Interpretative Rules",Administrative Law Review ，2000，52，pp.552557 ）。作为“行政自制”的裁量基准，其至少应保持以下三方面特性：第一，这一控权逻辑的大部分定在形式催生于行政主体自身的执法实践，而非智者抑或是立法者的设计；第二，行政自制偏重于对社会力量的尊重，而非国家权力，且在社会权力监督来源上，更加注重行政主体自身的“道德反思”，或者是自我反省，而非我们在论证传统外部调控机制时提到的“广泛的公众参与”；第三，行政自制尽管与其他权力存有关系，但始终保持一种相对理念，譬如“设定义务的相对性”、“裁量基准的相对公开性”等方面，这是因为，行政自制一方面是对行政权的自我“治理”，另一方面也仅仅是“自我”治理，而非其他。
其二，作为“规则之治”的外在功能。倘若“行政自制规范”仅仅能被解释为行政自制的一半内容，这恰恰又是存在危险的。这样的解释，不仅是对实践中普遍采取规范性文件或规则设定方式的漠视，而且无法与既已存在的软法治理与行政自制理论加以区分。（注：在某种意义上，软法治理与行政自制理论是一种彻头彻尾的自我控权理论，正因如此，其在日渐兴起的同时，也因陷入主观主义而遭到了批判。参见魏武：《冗余的软法》，《行政法学研究》2008年第2期。）“规则之治”与“行政自制”之间的区别在于，前者更多地体现在裁量基准的表现形式和外在功能上，而后者则更多关注的是其内在的控权逻辑。“规则之治”的具体要求是裁量基准的设定必须根据授权法的旨意，这包括法律、法规和规章规定的立法目的、法律原则。这种限制的目的在于，其能够保证裁量基准的设定只是法律对裁量权约束的一种延续。但是，对裁量基准属性定位具有较多影响的依旧是其中的“行政自制”成分，而并非“规则之治”，因为裁量基准毕竟在控权逻辑上与传统或者纯粹的“规则化”立法控制存有差异。
（四）技术、形式与功能的结合
基于对裁量基准的性质定位，具体可以对其作出这样的界定：所谓“裁量基准”是指行政机关根据授权法的旨意，对法定授权范围内的裁量权予以情节的细化和效果的格化而事先以规则的形式设定的一种具体化的判断选择标准，其目的在于对裁量权的正当行使形成一种法定的自我约束。根据这一界定，对裁量基准的理解，必须将技术、形式与功能三者有机地结合起来，综合把握它在这三个层面的法律属性。
1. 技术上的“裁量性”。裁量基准使用的技术是“情节的细化”和“效果的格化”。“目光在事实与法律规范间‘来回穿梭’，是法律适用的普遍特征。”（注：［德］伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第296页。）尽管行政裁量权是行政机关对同一事实要件产生的法律效果作出处理决定的权力，只存在于法律效果的处理之中，但是任何裁量决定都必然涉及对各种事实情节的综合考量，并建立在权衡各种利益关系的基础上，其实质是一个复杂的利益衡量过程。对事实要件的认定，为对处理决定的裁量奠定了基础。（注：参见周佑勇：《行政裁量治理研究：一种功能主义的立场》，第16页。）而在个案裁量中，这种对“事实要件的认定”反映在法律规范之“要件—效果”结构中，也就是对“法律要件的判断补充”。从这种意义上讲，行政裁量就是行政机关在对法律要件作出判断补充后对法律效果所作出的适当选择，由此可以得出这样一个公式：裁量=要件判断+效果选择。因此，任何一个裁量基准的设定，并不是单纯对法律效果的格次化，也包含着对引起该效果的事实情节的细化，两者共同构成了裁量基准对裁量规范中的“事实—效果”规定的一种完整补充。
例如，《城市公共汽电车客运管理办法》（注：2005年3月23日中华人民共和国建设部令第138号发布，自2005年6月1日起施行。）第36条规定：“违反本办法规定，有下列行为之一的，由城市公共交通客运主管部门责令改正，并处以五百元以上三千元以下罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任：（一）损坏城市公共汽电车客运服务设施的……”针对这一规定，《南京市城市客运管理类行政处罚自由裁量规则》（注：宁公法字［2006］246号。）设定如下“细则”：
这一“细则”将《城市公共汽电车客运管理办法》规定的“损坏城市公共汽电车客运服务设施的”这一事实要件细化为“造成轻微损失的”、“造成车辆停驶的”、“造成线路中断运行的”三种不同情节，并将前者规定的“500元以上3000元以下罚款”这一裁量范围格化为“500元以上1500元以下的罚款”、“1500元以上2500元以下的罚款”、“2500元以上3000元以下的罚款”，成为与之相对应的具体判断标准，从而构成一种典型的裁量基准。
从裁量基准所使用的“情节细化”和“效果格化”这两种技术来看，裁量基准实质就是一个利益衡量的过程，与具体个案裁量中的利益衡量并没有实质区别，都是根据作为利益载体的情节的轻重来选择不同的法律效果。在这里，它既没有创设新的权利、义务，也没有采取纯粹法律解释的方法，而是使用了一种利益衡量的方法，因此不能归属为立法性规则，也不完全就是一种解释性规则，可以称之为一种“裁量性”行政规则。
2. 形式上的“规则性”。裁量基准以规则的形式表现出来，但在性质上并不属于法或者立法性规则的范畴，而是行政机关制定的一种内部行政规则。法或者立法性规则必须创设相对人的权利、义务，具有普遍法律效力并为司法所统一适用。在我国，根据《立法法》、《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》的规定，行政机关制定的具有法源地位的立法性规则仅限于行政法规、行政规章和法定解释性行政规范。（注：法定解释性行政规范即行政法规和规章的解释。《行政法规制定程序条例》第31条规定，“行政法规的解释与行政法规具有同等效力”；《规章制定程序条例》第33条规定，“规章的解释同规章具有同等效力”。）而裁量基准主要是通过对裁量权规范的情节细化和效果格化的技术，补充裁量权的判断标准，并不为相对人创设权利和义务（注：根据《行政处罚法》第14条关于“其他规范性文件不得设定行政处罚”的规定，行政机关所制定的裁量基准也无权为不特定相对人创设有关行政处罚的权利义务。），不对相对人产生直接的法律效力，也不构成一种裁判性规范，不能为司法所直接适用。尽管裁量基准也可以通过其体现出的法律原则并在个案的反复适用中形成一种行政惯例而获得一种间接的法律效力，但是在承认行政惯例和法律原则具有司法适用效力并作为裁量基准的效力依据的前提下，作为行政规则的裁量基准本身也并不具有直接的法律效力，而仅仅是行政惯例和法律原则的载体，因此并不直接构成对法院审判具有强制性和拘束力的依据。（注：参见周佑勇：《在软法与硬法之间：裁量基准效力的法理定位》，《法学论坛》2009年第4期。）
然而，行政裁量基准毕竟是以一种规范性文件或规则的形式而存在的，在性质上又应当属于行政机关内部制定的一种行政规则。“任何行政官员只要拥有裁量权，就必定拥有公开说明如何行使相关裁量的权力，而不管立法机关是否单独赋予该官员制定规则的权力”（注：Kenneth Culp Davis, Discretionary Justice,University of Illinois Press,1971，p 68 ），因此，设定裁量基准的权力源于立法授予行政机关的裁量权，它与裁量权的授予相伴而无须单独授予。但是，裁量基准一旦制定出来，它的实施则依赖于行政机关上下级之间的一种层级指挥监督权。正是基于这种内部层级指挥监督权，裁量基准具有一种对内的拘束力，以保证其在行政系统内部得以贯彻执行，并成为一种自我拘束的内在机制。从这个意义上讲，裁量基准作为一种自我拘束机制，无论是它的设定还是运行都是在行政系统内部完成，体现的是行政系统内部的一种纵向科层制管理。
当然，行政机关制定的除行政法规和规章之外的行政规则即行政规范，通常包括创制性行政规范、解释性行政规范和指导性行政规范三类。（注：参见叶必丰、周佑勇：《行政规范研究》，法律出版社2002年版，第78页以下。）但是裁量基准并不属于这三类之列，而是一种独立的“裁量性行政规范”。首先，创制性行政规范是根据明确的立法授权，为相对人创设了权利义务，具有法律拘束效果的规则，其在功能上等同于立法性规则或法律规范，因而裁量基准不应当是创制性行政规范。其次，裁量基准也不是指导性行政规范。指导性规范是对法律规范所作规定的具体化，没有创设新的权利、义务，但也不具有法律上的约束力。虽然众多裁量基准的名称中可能被冠以“裁量指导意见”、“裁量参照标准”等称谓，但实际上裁量基准并不是非强制性地、依靠相对人自愿的配合而获得实施。相反，对内，它以行政权威为基础、以执法考评和责任追究等配套制度为辅助，对下级行政机关和执法人员具有强行性效力；对外，“通过行政机关的适用，行政规则具有事实上的外部效果”（注：［德］哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第599页。），即对于外部相对人也具有一种间接的法律拘束效力。
较为普遍的观点认为，裁量基准在法律属性上是行政机关内部的解释性规范。（注：参见朱新力主编：《法治社会与行政裁量的基本准则研究》，法律出版社2007年版，第179页。）的确，裁量基准在内容上是对法律条文的细化和分解，目的在于约束执法人员对法律、法规和规章的理解和执行，与解释性行政规范有着很高的相似度。但是笔者认为，裁量基准有着重要的特殊性，这些特性使其区别于解释性行政规范，而成为一种独立的行政规范即“裁量性行政规范”。裁量性行政规范和解释性行政规范的区别（注：实际上，德日行政法学中已有这两个概念的界分。德国学者哈特穆特·毛雷尔将行政规则分为组织和业务规则、解释性规则、裁量性规则和替代性规则四类，日本学者盐野宏在对“行政机关的行动基准”的分类中亦存在解释基准和裁量基准的区分。参见［德］哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，第593页以下；［日］盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第73—74页。），主要体现在如下三个方面：首先，在制定目的上，解释性行政规范是法律条文含义的具体阐明和确定，旨在消除误解和分歧，统一适用者对法律的理解和执行；而裁量性行政规范虽然也是对法律条文的具体化，但并不是基于词义理解上的模糊性，而是出于操作空间上的宽泛性，目的在于限定执法者的裁量空间，约束和规范裁量权的行使。其次，在规制技术上，解释性行政规范采用的是文义解释、体系解释、历史解释等法律解释方法，其技术的核心在于探寻和遵循能指与所指、表达与意图等语义上和体系上的逻辑联系；而裁量性行政规范所运用的是“情节的细化技术”和“效果的格化技术”，至于如何细化和格化、处罚格次是分成三格还是四格，并不是取决于语义逻辑，更多地在于制定基准的行政机关的价值判断和政策考量。最后，在审查标准上，对于解释性行政规范，作为法律专家的法院应具有完全审查决定行政机关对法律的解释正确与否的最终权力，即适用全面审查的标准；而裁量性行政规范作为行政机关行使裁量权的方式之一，法院应予以适度的尊重，一般只审查其合法性，即适用有限审查的标准。由此可见，裁量基准在学理上应该更为准确地定性为裁量性行政规范，而非解释性行政规范。
当然，“裁量基准与解释基准这两个概念在实践中往往浑然一体、无法截然分离”（注：王天华：《裁量基准基本理论刍议》，《浙江学刊》2006年第6期。），裁量基准中经常会包含属于解释性行政规范的内容和要素。尤其是“情节的细化”往往就是对“法律要件”中不确定法律概念的一种解释，构成一种解释性规范或解释基准。但是，设定裁量基准的方式是进行“要件—效果”的补充规定，除了“情节的细化”外，还必须有“效果的格化”与之相对应，才能构成一种完整的裁量基准。而且如前所述，这样一个根据各种细化后的情节进行“效果格化”的过程，实际上是一个利益衡量的过程，而并非一个单纯的法律解释过程。因此，即便是裁量基准的“情节细化”构成一种解释性规范或解释基准，也并不影响裁量基准与解释性行政规范的区分，以及裁量基准作为一种裁量性行政规范的整体定性。
3. 功能上的“自制性”。从表面上看，行政机关设定裁量基准只是为裁量权的行使提供一种具体的判断选择标准，但是如果欠缺这种标准，就可能导致裁量权的滥用或不当。因此，裁量基准的设定并非纯粹为了“通过‘规则细化’甚至‘量化’的方式而压缩、甚至消灭自由裁量”（注：王锡锌：《自由裁量权基准：技术的创新还是误用》，《法学研究》2008年第5期。），其内在目的在于保证裁量权的正当行使，或者说对裁量权的正当行使形成一种“自我约束”和“自我规制”，在功能上具有“自制性”。
当然，裁量基准的这种“自我约束”仍然体现的是一种“法的约束”。只不过这种“法的约束”主要来自授权法的旨意，包括立法的目的和基本的法律原则。比如《湖南省行政程序规定》第92条规定，行政机关制定裁量基准应当根据“所依据的法律、法规和规章规定的立法目的、法律原则”。裁量基准受到“法的约束”，实际上意味着整个裁量权的行使过程也就受到了法的约束。从这个意义上讲，裁量基准的设定只是法律对裁量权约束的一种继续。对裁量权的法律约束而言，尽管法的外部约束已经停止，但是法的内部约束并没有结束。只不过这种“法的约束”通过裁量基准的形式延伸到裁量权的整个判断选择过程之中，从而使裁量基准成为连接抽象的法律与具体的个案裁量之间的桥梁，既是对抽象的法律具体化，又为下一步针对个案作出具体裁量决定提供一般化的行为模式，由此而具有沟通抽象性法律与个案裁量之特殊的结构功能优势。
从以上三个层面的法律属性可以看出，裁量基准作为一种特殊的“规则之治”，并不同于纯粹“规则化”的立法控制。虽然裁量基准本身是一种“规则”，但绝不同于“规则主义”中所表达的“规则”。严格意义上说，“规则主义”是一种利用外部力量规制权力的路径，而裁量基准仅仅是内部控权技术，不仅功能上表现为“自制”，且制定技术上也不同于传统的“立法”技术。因此，“裁量基准”是一个不同于传统控权理论的特殊“规则之治”。从根本上说，裁量基准是行政系统内部的一种裁量性行政自制规范或自制型的裁量性行政规则，是行政机关对裁量权行使进行自我约束、自我规制的一种制度创新。
（五）对裁量权的限定、建构与制约功能
裁量基准作为一种裁量性的行政自制规范，主要是通过诉诸情节细化和效果格化的裁量技术而体现出对裁量权的限定、建构与制约功能，从而具体实现其对裁量权行使的自我控制功能。
1. 对裁量权的限定。裁量正义的精髓在于剔除那些不必要的裁量权，并对必要的裁量权加以规范和控制。否则，都有可能导致裁量权的恣意和滥用。针对裁量太宽或过度的问题，通常需要立法机关穷尽一切法律细节来详细地确定所授出裁量权的范围，但是这种理想状态已被实践证明往往很难实现。这就需要行政机关将法定授权范围内的裁量权进一步限定在一定界限范围内。裁量基准作为一种确定裁量权行使标准的行政规则，通过诉诸情节细化和效果格化这两种技术，使模糊的立法标准明确化，使宽泛的裁量权范围具体化，从而达到对裁量权的限定。譬如，前述《南京市客运处罚裁量规则》将《城市公共汽电车客运管理办法》所规定的“500元以上3000元以下罚款”这一宽泛的裁量范围格化为“500元以上1500元以下的罚款”、“1500元以上2500元以下的罚款”、“2500元以上3000元以下的罚款”三个处罚格次。这样，裁量基准通过对处罚的格化，在法定的裁量范围内进一步确定了裁量权行使的界限，明细了不同的裁量空间，从而发挥着对裁量权的限定功能。
2 .对裁量权的建构。对裁量权的限定旨在剔除那些不必要的裁量权，以保证裁量权不超越规定的界限，但是对于必要的裁量权还必须进一步采取有效的方式加以控制，以保证裁量权在界限范围内的正当行使。这就涉及对裁量权的建构。“无论是对裁量权的限定还是建构，行政规则的制定都是一项尤为重要的工具，其中确立裁量权界限的规则是对它的限定，而对行政官员在界限内如何行使裁量权加以具体化的规则就是对裁量权的建构。”（注：Kenneth Culp Davis, Discretionary Justice ,University of Illinois Press,1971，p 97 ）这种对裁量权的建构功能主要通过裁量情节的细化技术体现出来。作为处罚格化的基础和依据，情节的细化使得裁量格次的划分更加合理、科学又具有可操作性。而无论何种情节，都属于对裁量个案中的利益衡量与处理决定具有直接影响和作用的各种事实情况，是行政机关行使裁量权作出处理决定应当全面考虑的因素，对与之无关的因素则不得予以考虑。否则，就属于“不相关考虑”而有悖于立法授权的真实意图，从而导致行政裁量权行使的违法或不当。裁量基准通过诉诸情节的细化技术，确定了行政机关行使裁量权应当综合、全面考虑的各项要素，以及不应当考虑的因素，从而保证裁量权的正当行使，实现对裁量权实体内容的有效建构。譬如，前述《南京市客运处罚裁量规则》将处罚的情节根据危害后果细化为“造成轻微损失的”、“造成车辆停驶的”、“造成线路中断运行的”三种不同情节。这就要求行政机关在个案裁量中必须充分考虑这三种要素，来选择不同的罚款金额。而这三种要素是在与相应的处罚格次进行充分利益衡量的基础上建构起来的，可以确保裁量权的正当行使。
3. 对裁量权的制约。裁量基准通过诉诸情节的细化和效果的格化技术，事实上公开了行政机关行使裁量权的判断过程。而公开是专断的天敌，“是对抗裁量权专断行使的最有效武器”（注：Kenneth Culp Davis，Discretionary Justice,University of Illinois Press,1971，p 111 ）。公开不仅能够保证裁量基准对裁量权的建构功能得以发生完全的效果，也为对裁量权的制约提供了保障措施。正如有学者指出：“如果没有裁量基准，行政机关行使裁量权的过程就被封闭于‘暗箱’之中，法院对行政机关的监督（司法审查）、上级行政机关对下级机关的监督和行政机关对行政执法人员的监督、乃至权利对权力（私人对行政）的监督都会缺少必要的信息来源。” （注：王天华：《裁量标准基本理论问题刍议》，《浙江学刊》2006年第6期。）此外，虽然相对于来自行政系统之外的立法和司法控制而言，裁量基准在性质上属于行政系统内部的自我控制、自我约束，但是在行政系统内部的视角下，它则更多地带有“他律”的分权制约色彩。譬如，作为裁量基准制定者的法制部门与具体执法者之间，上级行政机关和下级行政机关之间，体现出了行政决策权和行政执行权之间的分离与制约。在此前提之下，裁量基准对于具体执法者和下级行政机关来说，实际上就是来自裁量基准制定者或者上级行政机关的“他律”控制了。
上述可见，通过诉诸裁量基准对裁量权行使的自我控制，可以发挥对裁量权的限定、建构和制约等三个方面的功能作用。而在这三个方面均可以加上“自我”的修饰词，即对裁量权行使的自我限定、自我建构与自我制约，由此彰显出裁量基准作为一种行政自制规范对行政裁量权的自我控制功能。此外，在其中，“限定”只是为“建构”提供前提，“制约”则是为“建构”提供保障，裁量基准的核心功能应当在于自我建构，且是一种主动、内发，能动、积极的建构，因此其实质应当是一种“功能主义的建构模式”（注：所谓功能主义的建构模式，是相对于传统规范主义控权模式而言的一种重要的裁量治理模式。它强调的是一种行政的自我治理，即通过行政裁量运行系统内部各种功能要素的自我合理建构，来充分展现其固有的能动性和实现个案正义的内在品质。参见周佑勇：《行政裁量治理研究：一种功能主义立场》，第41页。）。