第四节 古典主义和现代主义
我国规范刑法学之所以在构成要件论上引发了诸多争论，而且这种争论却并未因学理上的基本澄清而有缓和的迹象，乃是因为我国社会在现代化转型中同时具备了不同时期的社会特征；用比较晚近的话说，也就是步入了前现代、现代和后现代相互交织的阶段；形象地说，是可谓“三代同堂”。因为向现代的转型是大的方向，所以在刑法学中，古典和新古典的犯罪论体系具有基本面上的正当性，但我们也同时面临着种种现代病或者说后现代的问题，比如，大规模机器化、工业化所导致的各种事故、环境污染等大规模法益侵害问题，因而也不断地需要反思乃至拷问现代刑法学中的古典和新古典体系的合理性和解释现实法律、处理棘手问题的能力。这种反思古典主义的需求，又构成了刑法学中的现代主义思潮[1]在我国的辅助的正当性。
很明显的是，我国规范刑法学晚近相继受到了日本和德国刑法学的影响，其中，以日本刑法学的影响为甚。这种趋势来源于古典主义的需求，因德国刑法学已经基本超越古典主义时代，步入了现代主义的阶段，这使得我国的构成要件论研究有一些自己的基本特点。这些特点可分为抽象和具体两个层面。
首先，我国规范刑法学中构成要件论的古典主义特点，在抽象层面表现为：
（1）以体系性思考为重。这个特点早先体现为我国刑法学研究重总论、轻分论的局面。晚近三阶层犯罪论体系与四要件犯罪理论之间的争论，其实也是在探讨认定犯罪的理论是否要进一步体系化。我国学者很明白地指出了这一点。例如，车浩博士便将三阶层和四要件分别称为阶层体系和要素集合，并指出：包含犯罪构成理论在内的要素集合与以三位阶犯罪构成理论为代表的阶层体系之间的区别，不是一般所说的两个理论体系之间的区别，而是有无体系的区别，是要素与体系之间的区别，是要素列举与逻辑体系之间的区别，是简单的要素集合与将诸要素整合后形成的阶层体系之间的区别。这是二者之间的根本差异。[2]陈兴良教授则写道：“犯罪成立要件之间是否存在位阶关系是三阶层与四要件的根本区别之所在”，“三阶层的犯罪论体系创造了一种在定罪的司法过程中的体系性思维”，“尽管体系性思考方法存在……那些缺陷，但其优越性是十分显著的。体系性思考是以犯罪成立要件的位阶性为前提的，因此，体系性思考也是位阶式方法的应有之义。”[3]强调体系性思考，是为了尽可能合乎逻辑地将定罪过程中所涉要素有序整合，从而保障判断过程的严谨、控制乃至排除司法活动的恣意性，显然，这种要求来源于古典主义。
（2）以构成要件的限制机能为重。如果我们理解了体系性思考的古典主义特色，那么就可以自然得知，强调控制、排除法律活动中的恣意性，也就是要充分重视构成要件的限制机能。[4]
其次，在具体层面表现为：
（1）质疑主观、规范、开放的构成要件要素。因强调构成要件的限制机能，这就要求构成要件要素应当尽可能地确定、固定，才能有效地限制住刑权力的发动，这样，一切需要法律适用者做出独立价值判断的内容，都不符合古典性需求。顺理成章，规范、开放的构成要件要素均受到质疑。[5]在客观、主观绝对二元的情况下，主观世界有可能脱离客观世界，因而主观构成要件要素也不为古典主义学者所承认。[6]
（2）质疑构成要件实质化。既然规范构成要件要素，尤其是开放的构成要件要素会引发忧虑，构成要件实质化自然也就会受到质疑。因为实质化即意味着价值评判。[7]
在这种古典主义的基本特点外，则不断出现针对这种基本面的现代主义反思，但相对于基本面而言，这种现代主义反思不构成对应层面的根本性问题，但按照矛盾的发展规律，现代主义反思可能在古典主义的基本面形成后，从次要矛盾上升为主要矛盾。所以，从某种意义上讲，这种现代主义反思构成了一些前沿性课题。换言之，它们是前沿课题中的基本问题。如果认识到这一点，那便容易明白，科学研究的前沿热点问题并不必然等同于基础教学中的基本问题。正如德国刑法教学课堂上阐述的问题，也大多是成熟的基本问题，而不必定是研究者努力研究的前沿问题，我国规范刑法学刚从教科书模式中脱胎而来，而且我国学者可能容易将分析性的讨论混同于评价性的讨论，因而在正确处理古典主义和现代主义这两者的关系上，可能还存在困难。不管怎样，笔者还是应当在本书中相对详细地介绍相关的理论。现代主义在抽象层面的特点为：
（1）强调问题性思考。因全球现代化进程的深化发展，各种现代社会问题频发。晚近以来，针对问题性思考，德国、日本刑法学界均给予了更多的重视。大谷实教授论述道：“‘二战’以后，德国的刑法学者开始出现对偏重体系的倾向进行反思的见解，在我国，也有学者在‘从体系性的思考向解决问题式的思考演变’的气氛之下，强调同体系的整合性相比，应当更加尊重解决问题的具体的妥当性。”[8]
（2）引入机能主义思维方式。上世纪70年代以来，德国犯罪论体系的新潮流便是机能主义，尽管形态各异，但共同的一点是，重视主题性、目的导向的思考。罗克辛教授主张的将刑事政策引入刑法学理的方案，便是机能主义思维方式的体现。雅科布斯教授虽然也走向了机能主义，其将罪责学说建立在积极的一般预防机能的基础上，在整个理论构造上，他虽不再囿于存在论的框架，但其实仍然保留有韦尔策尔教授的重视法哲学思考、同时意识形态中立的遗风，雅科布斯教授将刑法体系的构造建立在社会系统的正常运转的基础上。[9]罗克辛教授和雅科布斯教授，特别是罗克辛教授的学说也已经在一定程度上影响到了我国学者的理论取向。[10]
具体层面表现为：
（1）强调构成要件中的法益侵害，在一定程度上强调构成要件的保护机能。构成要件中的法益侵害问题，也就是构成要件中的价值评判问题，在新古典犯罪论体系那里就已经得到了重视。[11]后来也有学者指出，构成要件是法益侵害的类型。[12]这些学说倾向都是考虑到了立法者在制定构成要件时对犯罪行为所作的否定性价值评判，体现了构成要件的保护机能。
（2）构成要件阶层的让位或消失。这种让位或消失，其实代表着构成要件的地位的降低，具体表现为构成要件符合性阶层并入违法性阶层。[13]整个所谓的构成要件实质化运动，在一定意义上，都是构成要件的地位以及构成要件论理论变迁的体现。[14]
由于我国是在自前现代向现代转型的过程中，同时产生了工业社会现代病问题，这种社会状况决定了规范刑法学中古典主义和现代主义两种思潮的并存，因而，“不仅关注对重大法理问题的‘体系性思考’，而且强调对具体法理问题的‘问题性思考’”[15]，虽不一定能由单个学者同时做到，但兼顾二者却是正确的学术态度。由于在同一层面上，这两者存在主次之分，故而，从大的方面讲，我国的规范刑法学的基本特色还是古典主义。不过，需要指出的是，笔者区分出古典主义和现代主义这两者，并不等于说，如果某学者提出了古典主义色彩的方案，就不再可能有现代主义的主张；反过来，也不等于说，专长于现代主义方案的现代派学者不可以有古典主义的观点。例如，新古典与目的论相结合论者耶赛克教授，就在被害人承诺问题上持具有古典主义色彩的二元论。[16]因而，毋宁说，古典主义的古典派和现代主义的现代派是也仅仅是一对有助于我们分析、研究的韦伯意义上的“理想类型”，而不是供人为划分什么阵营的标准。在思索各种规范刑法学方案时，我们可以运用“理想类型”这种方法，这样我们便更容易理解各种方案的长处和短处。
注释
[1]当然，准确地说，是后现代的思维方式。之所以笔者仍保留“现代”这个称谓，乃是因为“现代”也可以直接理解为“现时代”，即当下不断展现着的时代，它是不断向前推进的。在西方，现时代已经是“后现代”，在我国，现时代却未必表现为“后现代”，而是表现为现代化时代。至于历史学上的各种时代划分法和争论，本书略去不谈，以免模糊主题。
[2]参见车浩：《犯罪构成理论：从要素集合到位阶体系》，载陈兴良主编：《犯罪论体系研究》，94页，北京，清华大学出版社，2005。
[3]陈兴良：《犯罪论体系的位阶性研究》，载《法学研究》，2010（4），100、109、111页。
[4]参见本书本章第二节一、二（一）。
[5]详见本书第七章第二节、第三节。
[6]详见本书第六章第一节。
[7]详见本书第七章第一节。
[8]［日］大谷实：《刑法总论》，黎宏译，71页，注释3，北京，法律出版社，2003。
[9]参见本书第四章第四节。
[10]晚近的，例如劳东燕：《罪刑规范的刑事政策分析》，载《中国法学》，2011（1），122页以下。
[11]参见本书第四章第一节。
[12]参见本书第五章第四节。
[13]参见本书第五章第二节三、（三）。
[14]参见本书第七章第一节一。
[15]梁根林：《主编致辞》，载《中外法学》，2011（1），5页。
[16]参见本书第七章第五节一、（一）。